臺灣高等法院 臺南分院96年度建上字第8號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 02 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度建上字第8號
上　訴　人　亦慶營造有限公司
法定代理人　子 ○ ○
訴訟代理人　林 國 明　律師
王 正 宏　律師
林 金 宗　律師
參　加　人　己 ○ ○
被上　訴人　董德英即佐邦企業行
訴訟代理人　劉 豐 州　律師
陳 韋 利　律師
鄭 慶 海　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年03月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度建字第32號），提起上訴，本院於98年05月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人得否以其承作「38區」因土方數量不足九萬八千三百十七‧二八立方公尺，遭業主台南市政府扣款，據以主張被上訴人施作土方數量不足而扣抵本件工程款部分：
⑴關於「38區」是否為被上訴人之施工地點，被上訴人於民國（下同）九十四年十二月八日準備程序中已自認「38區」之土方工程為其施作，即上訴人訴訟代理人陳稱：「我們主張38區土方有差額的部分仍是被上訴人未填土所致，被扣款的部分應該由被上訴人扣款。」法官：「爭點是否只限於清除或填土的爭執？」被上訴人訴訟代理人：「是的。」上訴人訴訟代理人：「是的。關於爭點整理狀㈡中⑵被上訴人不否認，故不請求傳訊。」足證被上訴人在原審（94年12月08日）準備程序中，確實已自認「38區」為其所施作。
⑵被上訴人在原審（94年12月08日）準備程序中已自認「38區」為其所施作之地區，惟其在原審（95年03月30日）又主張「38區」非其施作地區；被上訴人對自己施作之地點前後陳述不一，令人難以置信。故原審法院（95年03月30日）諭知被上訴人應於七日內補呈系爭工程是何區域土方工程後，被上訴人雖除提出書狀否認「38區」為其所施作，然卻又指不出其施作地點為何區域？就無法舉證之不利益應歸於被上訴人而非上訴人。
⑶按「38區」係八十八年十月全面開工，至九十二年十二月十八日始點交給歷史博物館，有台南市政府（95年5月9日）回函一份附卷足稽；因此，「38區」施工期間自八十八年十月全面開工至九十二年十二月十八日點交為止，應可確認。又該「38區」之施工順序係：⒈刨除原腐殖土，⒉再壓實，⒊最後才是填入新土方；因此，八十八年底開始施工之時應是進行前階段工程，被上訴人自認九十年簽約施作填土工程，「38區」係九十二年底施工完成點交給歷史博物館，故尚有二年之施工期間，被上訴人在九十二年底前在該處施工，時間上相當吻合，被上訴人具狀陳稱「38區」非其所施工，卻又舉不出實際施工地點，其說法無人能信。
⑷被上訴人提出之土方工程四份契約書備註說明⒏均載明：「土方簽單應依公司規定之格式填寫清楚，並經現場人員會簽，以利會計人員進行請款作業。」被上訴人既主張已完成施作，則依契約被上訴人應有土方簽單，且該簽單總額應與被上訴人所請求之金額相同，此為被上訴人依契約應提出之請款文件，惟被上訴人始終無法提出；原審僅以上訴人以上開發票二紙作為進貨憑證報稅等情，遽予認定確曾有土方簽單，顯然與舉證責任之規定不符。且上訴人係因事後遭到台南市政府扣款，遂於九十四年五月二十四日委託「王正宏律師」所發之函文中，告知被上訴人負責施作「38區」部分有土方減少之情況，雖台南市政府認定減少九萬八千三百十七立方公尺，但上訴人於函文中僅要求扣抵八萬四千九百九十六立方公尺土方之費用，以每立方公尺新台幣（下同）二百五十元計算，總計二千一百二十四萬九千元，含百分之五營業稅後，總計為二千二百三十一萬一千四百五十元，上訴人並隨函附上折讓證明單，卻遭被上訴人退回。足證，上訴人係因遭到台南市政府扣款後，始知被上訴人施作之土方數量不足，並即開立折讓證明單給被上訴人。
⑸依照兩造間之工程合約書第四頁之備註說明第10點「所有載運土方之卡車、拖車一律經會同現場人員丈量方數，作為請款時依據。」再依契約第八條第六項規定「乙方（即被上訴人）按本合約規定向甲方（上訴人）請款時，應檢同乙方本行號數量及單價發票及有關憑證送甲方工務暨財務部核辦，未能檢同發票、完稅證明及有關憑證，恕難辦理請款。」是以，本件土方數量之計算，必須經過現場人員進行丈量方數，始得作為請款之依據；且契約條款清楚約定，被上訴人除檢具發票外，尚須檢具有關憑證，送交上訴人之工務部及財務部門進行核辦。然本件被上訴人從起訴至今，僅提出兩紙發票（LZ00000000、LZ00000000）即主張被上訴人應給付其工程款，卻未提出任何有實際施做之土方數量之丈量憑證，已明顯違反兩造間之前開契約約定。況上訴人早將前開兩紙發票折讓退回，更顯被上訴人之主張為無理由。
㈡上訴人得否以訴外人庚○○應負擔扣減之數額主張扣抵本件工程款？
⑴「38區」土方確實係訴外人庚○○所施作，即林武慶與己○○、庚○○、戊○○等四人合夥向上訴人公司借牌，標得台南市政府「和順寮工程」，有台灣台南地方法院檢察署（92年度偵緝字第0249號）起訴書（第10至第11頁）記載：「庚○○、己○○、林武慶、子○○等四人合議以亦慶營造有限公司名義投標，投資所佔比率：子○○佔36%，林武慶12%，餘52 %由庚○○、己○○負責，且為圍標該工程，由林武慶以三百萬元，透過同為營造界之友人林建良，向天功營造股份有限公司（下稱：天功公司）借牌，又庚○○因知時任雲林縣議會議長張榮味與工信工程股份有限公司（下稱：工信公司）負責人潘俊榮熟稔，工信公司亦有意投標，乃透過張榮味及台灣區營造公會高雄辦事處處長陳寶全之協助，一同前往台北市尋找潘俊榮協商借牌事宜，使工信於參標時，以較高價格投標，形同陪標，庚○○等人為事先與張榮味、潘俊榮等人約定參與圍標應得之金額，嗣於八十七年十月十三日親攜現金一千萬元至雲林縣虎尾鎮某地交予張榮味所指派之不明人士收執，另庚○○等得標工程後，張榮味以缺錢為由向庚○○索款七百萬元，庚○○於同年十月間續將到期日八十七年十月二十日、面額七百萬元支票交付陳寶全轉交予張榮味，合計支付張榮味一千七百萬元，做為協助使工信公司陪標之對價。又庚○○等人得知台南縣議員李全富（台南縣砂石公會理事長、港威營造公司、港威砂石行負責人），亦有意參與投標，庚○○等人為使李全富放棄投標，就其持有之土牌，許予千萬元予李全富，並將該土牌提供天功公司投標使用，以限制其將土牌提供他人競標。子○○於該工程開標前，因發覺庚○○對合夥之帳目不清，不願參與合夥，惟仍願出借亦慶公司牌照供庚○○等投標使用，若得標，以工程管理費名義，收取工程款3%，做為出借牌照之價金，庚○○、己○○、林武慶等三人因子○○退出，及資金不足，乃於開標前二日臨時邀戊○○參與投資，投資比率為：庚○○40%、戊○○15%、己○○34.2%、林武慶10.8%。」可稽。又林武慶與己○○、庚○○、戊○○等四人合夥，所有工程均由林武慶與己○○、庚○○、戊○○等四人協議分配施作之比例，即土方「整地工程」由林武慶與己○○占百分之四十五，庚○○及戊○○占百分之五十五，此有和順寮土地整地分配結果一份足稽，其餘工程由股東以競標方式取得股東承做權。競標結果，除路燈、號誌工程由己○○取得承做權外，餘皆由戊○○、庚○○以戊○○名義取得承做權，惟取得承做權之股東，仍須提供「共同利潤（含稅）」給各股東分享，此「共同利潤（含稅）」依投資比例分配給投資人，作為投資人之資金回收與利潤分配，此有林武慶與己○○、庚○○、戊○○等四人所簽立之協議書一份可稽。於八十九年八月間，因台南縣政府全面限制土方開採，股東因怕「整地工程」進度遭到影響，恐遭逾期罰款，遂經股東協議分配區塊分別合力完成進度，以庚○○與戊○○股份合併占百分之五十五，合併分配約得百分之五十五土區承做，林武慶與己○○股份合併占百分之四十五，合併分配約得百分之四十五土區承做，其中本事件中系爭「38區」即位於庚○○與戊○○分配之百分之五十五土區內，且實際確係庚○○所施作，此有土區分配協議書一份可稽。執此可證，台南市政府「和順寮工程」之土方工程確實由林武慶與己○○、庚○○、戊○○等四位股東分別施作完成，且上訴人一再主張之「38區」土方確實係庚○○所施作無疑。
⑵庚○○施作土方工程，請款時須開立發票，因庚○○為自然人無法開立發票，因此拿被上訴人佐邦企業行之發票用於請款，被上訴人佐邦企業行確係庚○○用於開立發票之人頭企業社，此由台灣台南地方法院檢察署（92年度偵緝字第0249號）起訴書內圖表一份載明「佐邦企業行負責人董德英台灣中小企業銀行帳戶，為庚○○在使用。」足證，被上訴人佐邦企業行確屬庚○○開立發票之人頭企業社，因此其銀行帳戶才會由庚○○使用。被上訴人董德英堅稱不認識庚○○，顯見欲蓋彌彰。
⑶系爭「38區」土方確係庚○○所施作，已如前述。且台灣台南地方法院檢察署（92年度偵緝字第0249號）起訴書第15頁載明：「庚○○於和順寮工程自88年1月8日開工至88年底負責督導該工程之施工，並負責第01期至第10期之工程估驗作業，該期間已進行填土區域為扇形區○○道區，面積共546,665平方公尺，依合約規定必須翻土至少30 公分，則至少應產生164,000立方公尺之腐植土，惟亦慶公司帳列之僅91,628立方公尺（已運棄20,000立方公尺、留置工地71,628 立方公尺)，不足7萬2372立方公尺。又該工程88年1月8日開工至88年06月23日第10期工程估驗者，依供土廠商一六一砂石行（龍崎鄉○○○段18-3、30-5、14-3地號土場）、興玉工程公司（龍崎鄉○○段1000-8地號土場）及嚴朝和（關廟鄉○○段7-27等地土場）及左鎮○○段71-1地號土場實際進土數量779,275立方公尺，惟完成估驗之數量為840,635立方公尺，高捷公司之監工日報表上累積進土量883,897立方公尺，
分別高於實際進土量61,360立方公尺及90,663立方公尺，顯見庚○○有以未依規定刮除之工地土方虛報刮除並溢報進土數量，超估新台幣15,350,034元（超估之土方數量，乘以依比例算遠、近運之土方費用及滾壓費用），致台南市政府溢付工程估驗款14,966,323元（超估之土方費用加上管理費、保險費、利潤後，扣除一成之保留款）。另迄第10期工程估驗，庚○○辦理地表覆蓋物清除估驗部分，整地工程部分之估驗面積共1,289,855平方公尺，以每平方公尺16.78元計，惟因刮除深度未達合約規定，超估21,643,767元，致台南市政府溢付工程估驗款21,102,729元，另道路工程部分，已修築面積168,963平方公尺，應產生之廢棄土50,689立方公尺
，工區卻無該廢棄土之紀錄，該廢棄土應已被充做進用土方估驗，超估13,710,868元，致台南市政府溢付工程估驗款13,368,1326 元，合計超估47,212,636元，造成台南市政府溢付工程估驗款46,032,443元。庚○○於該工程第01期至第10期工程估驗時，未依合約規定於整地工程之地表覆蓋物清除時，刮土至少深度30公分以上，以原工區內土方充當購土辦理估驗，至戊○○於88年12月間起負責督導工程施工起，為圖謀不法利益，將應運棄之不合格土方，於工區內挖掘壕溝就地掩埋，再以挖壕溝所取得之土方，及以刮土應集中堆置之良質壤土於工區填用，據以辦理工程估驗，獲取不法利益。迄90年6月5日台南市審計室前往現場會勘，依當時已整地及已計價刮除之腐植土面積為1,709,486平方公尺（於第4期88年3月7-13日已估驗整地1,540,523平方公尺，加上39期路面滾壓估驗面積168,963平方公尺），惟依承包商所提供之
地表覆蓋物清除雜物運棄統計表及提供予市政府及高捷公司顧問發文字號900311簡便行文表之記載，運棄土方量為7,815立方公尺（實方）。若加上當日與主辦單位、設計監造單
位及承包商現場測量覆核之腐植土堆置現場數量54,605方（實方），共計刮除62,420立方公尺腐植土，依此推估平均刮除深度只有3.7公分（已刮除之腐植土6,420立方公尺／刮除面積17,09,486平方公尺＝0.037公尺），未刮除清運之土方量達449,594立方公尺（刮除面積1,709,486平方公尺×未刮
除厚度0.263公尺＝449,594,立方公尺)，溢估刮除清運腐植土工程費為226,661,812元（區塊內已計價之腐植土清運面
積1,540,523立方公尺×未施工比例﹝未刮除厚度26.3公分
／應刮除厚度30公分﹞，再乘以每立方公尺廢土處理單價16.78 元＝22,661,812元)。而填土係依原地面高程刮除30公
分後之素地高程地計算，填至設計高程，因刮除深度不足26.3 公分，使得填土數量溢計高達108,801,748元（未刮除清運之腐植土449,594,立方公尺×平均每立方公尺購填土242
元﹝依遠運、近運比例6：1計算之平均借土費﹞=108,801,
748元）。」足證，庚○○施作土方工程一開始即有「未依
規定刮除工地土方虛報刮除並溢報進土數量」之弊端，並溢領工程款。且後來庚○○施作「38區」時，又遭台南市政府認定「38區」部分有土方減少之情況，庚○○以被上訴人企業社之發票請款，台南市政府認定減少九萬八千三百十七立方公尺土方，則在上訴人所應請領之款項中扣抵二千二百三十一萬一千四百五十元，並無不當。
㈢上訴人是否已於九十一年四月二十三日匯款二千七百三十六萬六千六百六十八元予被上訴人，已給付本件工程款完畢？⑴庚○○所使用之佐邦企業社（即被上訴人）開立（91年04月20日之LZ0000000、LZ0000000、金額各為12,471,989元﹝含稅﹞、13,125,000元﹝含稅﹞）之發票二張，合計二千五百五十九萬六千九百八十九元之工程款，上訴人已於九十一年四月二十三日匯款二千七百三十六萬六千六百六十八元予被上訴人支付完畢；有佐邦企業社之台灣中小企業銀行成功分行存摺及（91年04月23日）匯款單影本各一份可稽。
⑵從庚○○、戊○○兄弟之會計乙○○所製作之帳務計算表，可知佐邦企業行領取和順寮工程中前揭土方款項二千七百三十六萬六千六百六十八元予被上訴人，即其中標示為代號「強全」部分（按強全係佐邦企業行所委託之運輸業者），該筆款項係用以支付強全公司之運輸費用及利息等其他費用，此部分事實業經訊問證人甲○○、乙○○、癸○○、丑○○等人，明確證實。被上訴人確實僱用強全公司運土方到上訴人公司承包之和順寮工程地點，且系爭二筆發票之款項二千五百多萬元，上訴人亦慶公司已用所領取之第六十期工程款中匯款二千七百多萬元給被上訴人，而被上訴人應已給付強全公司用以支付運費及利息完畢。
⑶上訴人抗辯已於九十四年間開立銷貨退回單給被上訴人，並非表示款項未給付被上訴人，而是因為被上訴人所施作之土方工程，嗣後遭台南市政府以填土不實扣款，林武慶與己○○、戊○○三位股東均認為應由實際施作之庚○○所使用之被上訴人前已具領之款項扣除，故始遲至九十四年間開立銷貨退回單給被上訴人。至於所扣除之款項則實際上應由庚○○於嗣後應領之款項扣除，庚○○因此不滿，才會提起本件訴訟。換言之，系爭二張發票款項確實已給付予被上訴人，只是林武慶與己○○、戊○○三位合夥人要扣庚○○嗣後可以領取之股東分配款，其始會拿系爭發票提起訴訟。
㈣按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第三百二十一條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第三百二十二條之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗債務。」（最高法院44年度台上字第0923號判例）。退步言之，上訴人前前後後陸續給付被上訴人新台幣九千九百零八萬四千七百零九元，業經上訴人提出匯款單、存款單及支票等證物可資佐證，亦為被上訴人所不爭執。上訴人交付之九千九百零八萬四千七百零九元款項，足支付被上訴人起訴所請求之金額甚明，上訴人應能指定應抵償之債務；執此，縱認上訴人積欠被上訴人如起訴狀所請求之款項，上訴人交付給被上訴人之前揭款項亦已足清償，故被上訴人之請求自無理由。
㈤綜上，被上訴人開立（91年04月20日之LZ0000000、LZ0000000、金額各為12,471,989元﹝含稅﹞、13,125,000元﹝含稅﹞）之發票工程款，上訴人已於九十一年四月二十三日匯款二千七百三十六萬六千六百六十八元予被上訴人佐邦企業行支付完畢，上訴人主張已清償，被上訴人若認為非清償系爭債務，應由被上訴人負舉證之責。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人承建臺南市政府和順寮農場區段徵收公共工程（以下簡稱系爭工程），就其中土方及土方處理工程（包括運費、重機械、油料等）於九十年十一月間與被上訴人簽訂工程合約書四份，雙方約定施工地點為臺南市安南區和順寮工區，由被上訴人供給之土方數量約九十三萬七千六百五十八立方公尺，每立方公尺單價為二百元或二百五十元，並應配合上訴人施工進度，施行土方處理工程。被上訴人自九十一年間起進行土方處理工程，並依已完成之進度，分次開具發票向上訴人請領工程報酬，其中於九十一年四月二十日開立編號LZ0000000、0000000、金額各為一千一百八十七萬八千零八十五元、一千三百十二萬五千元之發票二張，交予上訴人申請給付工程報酬，上訴人並以上開二紙發票為進貨憑證據以報稅；嗣後上訴人並未給付系爭工程報酬，但財政部台灣省南區國稅局臺南分局已憑上開發票向被上訴人課徵營業稅，並移送臺南行政執行處催徵中；截至九十四年八月二日止已累積本稅及利息合計一千一百一十萬三千三百七十九元。被上訴人向上訴人請求清償工程報酬，上訴人竟以存證信函聲稱被上訴人承包之土方及土方處理工程，經業主臺南市政府驗收結算結果，數量減少八萬四千九百九十六立方公尺，經換算單價後，應以被上訴人前已開立發票金額二千二百三十一萬一千四百五十元（被上訴人及原審均誤載為2,311,450元，應予更正）折讓等語，
惟經被上訴人以存證信函否認上情。爰本於工程契約所衍生之工程款請求權之法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人二千五百五十九萬六千八百八十九元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人為施作系爭工程之「整地工程」，與被上訴人訂定四份工程合約書，實則係向被上訴人買受土方，由被上訴人以每立方公尺二百元（未稅）之單價，將約二十六萬五千四百七十三立方公尺之土方，由「左鎮○○段」運至和順寮工區交貨；以每立方公尺二百五十元（未稅）之單價，將約四十三萬六千八百立方公尺之土方，由「台南縣關廟鄉○○段」運至和順寮工區交貨；以每立方公尺二百五十元（未稅）之單價，將約二十一萬五千三百八十五立方公尺之土方，由「臺灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮鎮」運至和順寮工
區交貨；以每立方公尺二百元（含稅）之單價，將約十二萬立方公尺之土方，由「二仁溪3K＋433～10K ＋840」運至和順寮工區交貨；總計雙方土方買受金額約二億四千零一十四萬零八百五十元。
㈡上訴人主張戊○○、庚○○、己○○及林武慶等四人組成合夥團體向其借牌以承攬臺南市政府「和順寮工程」，且被上訴人為合夥人之一庚○○之人頭，被上訴人否認之。縱上訴人所主張之借牌關係屬真實，上訴人仍應就戊○○合夥團體以其名義所訂定之系爭契約負責。又上訴人與訴外人戊○○所簽立之委任管理協議書第一條約定：「立協議書人亦慶營造有限公司（以下簡稱甲方）戊○○（以下簡稱乙方）茲就甲方承包台南市政府和順寮農場區段徵收公共工程，全權委任乙方管理乙節，達成協議如后：一、甲方同意委任乙方為專案經理，全權管理前揭工程，乙方如因上開工程而有以甲方之名義與第三人簽約或涉訟之必要，甲方同意配合之。」可見，上訴人曾授權戊○○以其名義與第三人簽約。
㈢本件訴訟資料中，除上訴人與被上訴人所簽定之合約外，上訴人就系爭「和順寮工程」之「整地工程」，至少另與致豪企業社訂有「地表覆蓋物清除工程」合約、與玉進企業行定有「整地工程─近運砂土工程」合約、與裕庭企業行定有「整地工程─近運砂土工程」合約、與嘉美營造工程有限公司定有「機械工資工程（土方滾壓）」合約、與楠巨企業行定有「田寮土方買賣合約」；此亦足以佐證己○○所謂各合夥人彼此協商各自要做的項目，縱然屬實，應只是渠等內部之利益分配（或劃分勢力範圍），對外仍統一由戊○○依據前述委任管理協議書之內容，以上訴人名義將工程發包予包含被上訴人在內之小包。
㈣兩造簽訂之工程合約書共四份係真正，已為兩造在原審所不爭，兩造間簽訂之上開工程合約書之權利義務內容「只是單純運進土方而已，沒有涉及其他工程」等情，為上訴人在原審所自認，是則上訴人向台南市政府承攬「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」，其中「整地工程」之施工項目包括⒈「近運借方」⒉「遠運借方」⒊「地表覆蓋物清除」⒋「填方滾區」⒌「運雜費」等，均與被上訴人僅限於供應土方之契約義務無關。
㈤依據工程合約書第八條規定：「乙方按本合約規定向甲方請款時，應檢同乙方本行號數量及單價發票及有關憑証送甲方工務暨財務部核辦，未能檢同發票、完稅證明及有關憑證，恕難辦理請款。」茲被上訴人請款發票業經上訴人以該等發票作為進貨憑證據以報稅，且經財政部台灣省南區國稅局台南分局憑上開發票二紙向上訴人課徵營業綜合所得稅。被上訴人因逾期未繳納營業稅、綜合所得稅，已移送台南行政執行處催徵中，有附卷之行政執行處尚欠金額查詢單及綜合所得稅核定書可稽，且為兩造列為不爭之事實，足證上開發票上所載土方數量被上訴人確已完成交付上訴人。
㈥按「債權債務之主體以締結契約之當事人為準，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行」（最高法院17年度上字第0906號判例），又「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務即應受拘束」（最高法院20年度上字第1941號判例）。茲上訴人對於其與被上訴人簽訂買賣土方料源之四份工程合約書已為不爭之事實，然既未主張雙方簽訂此等合約係出於通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條規定無效；且上訴人自九十一年間與被上訴人簽訂工程合約使用雙方履行買賣土方料源，而由上訴人自九十一年一月十日起至同年四月三十日止，開具發票向上訴人請求給付土方貨款；是則上訴人一方面主張被上訴人為庚○○之人頭（未能舉證），一方面卻仍依合約書之規定付款予被上訴人，基此，上訴人自不能主張有民法第八十六條所定心中真意保留為被上訴人所明知致有無效之情形。
㈦庚○○施作「38區」時，有關土方供應商為「161 砂石行」、「興玉工程行」及嚴朝和等三家行號，核與被上訴人無干；尤以其減少土方數量之方法，係刮除地面深度未達合約之規定並溢報土方數量，是則庚○○此等不法行為乃屬偷工減料，節省土方進量之成本，自與出賣土方之廠商以運進之土方數量請求土方款無涉。從而上訴人執此事實主張扣抵訟爭土方貨款，尚嫌無據。
叁、參加人部分：
參加人己○○於本院審理時之陳述如下：
一、本件系爭土方工程為參加人己○○與訴外人庚○○、戊○○、林武慶等四人合夥委由上訴人亦慶公司向台南市政府承包之「和順寮整地工程」之部分，參加人己○○與訴外人庚○○、戊○○、林武慶等四人合夥承包和順寮工程後，庚○○於七十七年間與市議員呂豐年及其弟戊○○合作從事一些政府營建工程，曾透過呂豐年市議員與吳明山向其借款三十萬元，並由戊○○取款，嗣後未再來往。於七十九年間，庚○○標得「台南市政府安平漁港疏浚工程」，透過吳明山認識黃有利市議員（黃有利競選市議員期間本人為競選後援會會長，吳明山為總幹事），以「安平港工程」既有的砂石運輸部份工事允諾由吳明山、黃有利承作，以便引見施治明市長，主要目的是為工程款之申請與發放能給予方便處理，庚○○認識市長一年後，全部的砂石運輸工事即收回自己處理。後「台南市政府安平漁港疏浚工程」發生弊案，庚○○被羈押六個月並被起訴，目前尚在訴訟中。
二、參加人於八十年間與吳明山、黃有利在文化中心崇明路上投資開立「凱帝ＫＴＶ」，今之「佐邦企業社負責人－董德英」當時為「凱帝ＫＴＶ」櫃台收銀服務員，而董德英之結拜姐妹黃貴敏（又名黃馨瑤）也因認識吳明山及其好友黃丁進等，因此常至「凱帝ＫＴＶ」聚會並順便與結拜姐妹董德英見面，此時庚○○因吳明山之關係也常來捧場喝酒，兩人經吳明山之介紹因而認識繼而同居。
三、「和順寮工程」曾於八十六年施治明擔任台南市長時期招標，林武慶以「大陸工程」參與投標，結果流標，因得知該工程可能於八十七年間重新招標，然競標者最少須要有三百三十萬立方公尺以上的土方（土石採取許可證）才能參加競標，林武慶本身無土石採取許可證，得知庚○○與參加人有做土方之工程及土石採取許可證，遂來找參加人、庚○○、子○○共同擬議參加「和順寮工程」之競標，因渠等加總的土方量尚不足，須去向別人購買土方及土石採取許可證，方能符合競標資格參與投標，於是參加人與林武慶、子○○、庚○○便進行研議評估「和順寮工程」之投資事宜。一開始合議之合夥比例為：子○○占36 %，庚○○、林武慶、參加人占64 %，並於八十七年七月另合資以「亦慶營造公司」名義向「耿正工程有限公司」林盛哲購買一百五十萬立方公尺之履約保證金計三千二百萬元，以符合投標資格三百三十萬立方公尺之規定。後子○○因庚○○購買土方及土石採取證之帳目及資金交待不清而有意退出，經股東協議「亦慶營造公司」只保留工程行政管理工作及工程、工地之管理，同時找戊○○加入。
四、「和順寮工程」一開始（01至10期）由「亦慶營造公司」委任之專案經理譚立禮與庚○○管理工程之施作，當時參加人和林武慶也幫忙協助管理，因庚○○管理不當及因為私人之用途挪用工程款與押標金，工程款帳目交待不清，參加人和林武慶常因無法會賬與庚○○時常吵架，遂與林武慶於八十八年四月離開工地，不願再參與管理，此時庚○○更毫無忌憚變本加厲，與專案經理譚立禮勾結，於八十八年八月至九月間盜挖「和順寮工程」內之土方賣給地下街之工程，因此引發地下街舞弊工程案。而自第十一期起（約88年11月）決議將土方整地工程以外之土木工程標，以分包方式由股東去競標，誰得標就是「亦慶營造公司」的小包，且立下工程款分配協議書。
五、「和順寮工程」工程款（第11至68期）之分配計算，都是由戊○○以專案經理人身份，代表「亦慶公司」與承作股東會帳（帳目報表數據由戊○○指示會計乙○○會整），會帳無誤後再依承作股東指示，將所分配工程款由「亦慶公司」匯款給所委任之小包，或由「亦慶公司」開立具名小包商號之抬頭支票由承作股東領取（或派人領取）後，再轉入所具名小包商號之銀行帳戶領款，並非由小包商直接與「亦慶公司」或專案經理人戊○○會帳。庚○○所承作的土方整地工程，其工程款並非由「佐邦企業社」掛名負責人董德英與「亦慶公司」或專案經理人戊○○會帳，董德英只是庚○○為申領土方工程款而設立的「佐邦企業社」承作「和順寮工程」之掛名負責人，參加人從未看到董德英在「和順寮工程」施作過工程，或看到她在「亦慶公司」請領款。
六、庚○○與戊○○兄弟常利用合作投標工程為名義，在股東不甚知情下由股東先行出資或代墊，後以自己為工程之大股東名義向外將所持股份細分後，再招募股東或借貸資金，以虛偽「假多數」持股優勢下濫用經營權利，做虧損之帳欺瞞股東騙取資金而不還，並常挪用公司資金或工程款彌補對外之借貸或利息，因此常不會帳或故意拖延會帳、引生工程舞弊（被起訴）逃漏稅（被判刑），更隱瞞事實欲藉由法律途徑謀取不法所得，造成對股東及相關人等相當程度的損失與傷害。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於八十七年十一月三十日向訴外人台南市政府承攬「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」，並將其中「左鎮○○段→台南市安南區和順寮工區」、「台南縣關廟鄉○○段→台南市安南區和順寮工區」、「台灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮鎮→台南市安南區和順寮工區」及「二仁溪
3K＋443~10K＋840→台南市安南區和順寮工區」等之土方及土方處理工程與被上訴人訂立共四份之工程契約書（見原審卷第6至17頁）
二、被上訴人施作工程後，已於九十一年四月二十日開立編號LZ0000000、LZ0000000、金額依序為一千二百四十七萬一千九百八十九元（含稅）、一千三百一十二萬五千元（含稅）之發票二張，合計二千五百五十九萬六千九百八十九元，據以向上訴人請領工程報酬；上訴人收受上開發票二紙後，迄今尚未給付承攬報酬二千五百五十九萬六千九百八十九元，惟已以上開發票二紙作為進貨憑證報稅，經「財政部台灣省南區國稅局臺南分局」憑上開發票二紙向被上訴人課徵營業稅，嗣因被上訴人逾期未繳納營業稅，已移送法務部臺南行政執行處催徵中（見原審卷第18至23頁）。
三、上訴人就被上訴人所主張之上揭二紙統一發票、金額總計二千五百五十九萬六千九百八十九元，已於九十四年五月二十四日以臺南新南郵局第0125號存證信函通知被上訴人進貨退出折讓，並經被上訴人收受（見原審卷第24至28頁）。
四、上訴人除與被上訴人簽訂上開「土方及土方處理工程」契約外，另將其承攬之工程其中「近運借方」工程部分與玉進企業行簽訂「整地工程─近運砂土工程」契約；將其承攬之「遠運借方」工程部分與裕慶企業行簽訂「整地工程─遠運砂土工程」契約；將其承攬之「地表覆蓋物清除」工程部分與致豪企業社簽訂「地表覆蓋物清除工程」契約；將其承攬之「填方滾壓」工程部分與嘉美營造工程有限公司簽訂「機械工資工程（土方滾壓）」契約。
五、依據「工程結算明細表」所載㈣「整地工程」被台南市政府扣減之工程費共計一億六千六百四十八萬零六百七十八‧三四元。而按工程內容分類，該等扣減之工程費分別為（Ａ）「近運借方」一千一百四十五萬三千八百七十八元、（Ｂ）「遠運借方」一億五千零二十七萬九千八百九十四元、（Ｃ）「地表覆蓋物清除」四十六萬九千零八十四‧九元、（
Ｄ）「填方滾壓」四百一十七萬八千九百二十‧四八元、（Ｅ）運雜費九萬八千九百‧四六元。而上開（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）、（Ｄ）各項被扣減工程費之理由，係因「結算數量」（即實際數量）較「契約數量」為少所致。又「台南市政府工程結算數量計算表」所載之「結算數量」（即實際數量）之計算方法，詳如附表上訴人於原審提出之上揭「台南市和順寮農場區段徵收公共工程整地工程土方數量說明書」所示，其中「編號九」即為「近運借方」之「結算數量」（實做數量─以下同）、「編號十」即為「遠運借方」之「結算數量」、「編號二」即為「地表覆蓋物清除」之「結算數量」、「編號十一」即為「填方滾壓」之「結算數量」。
六、上訴人為施作系爭工程之「整地工程」，與被上訴人訂定四份工程合約書，實則係向被上訴人買受土方，由被上訴人以每立方公尺二百元（未稅）之單價，將約二十六萬五千四百七十三立方公尺之土方，由「左鎮○○段」運至和順寮工區交貨（見原審卷第37頁）；以每立方公尺二百五十元（未稅）之單價，將約四十三萬六千八百立方公尺之土方，由「台南縣關廟鄉○○段」運至和順寮工區交貨（見原審卷第38頁）；以每立方公尺二百五十元（未稅）之單價，將約二十一萬五千三百八十五立方公尺之土方，由「臺灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮鎮」運至和順寮工區交貨（見原審卷
第39頁）；以每立方公尺二百元（含稅）之單價，將約十二萬立方公尺之土方，由「二仁溪3K＋433～10K＋840」運至
和順寮工區交貨（見原審卷第36頁）；總計雙方土方買受金額約二億四千零一十四萬零八百五十元。
伍、兩造爭執之事項：
一、上訴人得否以其承作「38區」因土方數量不足九萬八千三百一十七‧二八立方公尺，遭業主即台南市政府扣款，據以主張被上訴人施作之土方數量不足，進而扣抵本件工程款？
二、上訴人得否以訴外人庚○○應負擔扣減之數額主張扣抵本件工程款？
三、上訴人得否以其已給付被上訴人九千九百零八萬四千七百零九元，據以主張先行抵充本件工程款？
陸、本院之判斷：
一、上訴人得否以其承作「38區」因土方數量不足九萬八千三百一十七‧二八立方公尺，遭業主即台南市政府扣款，據以主張被上訴人施作之土方數量不足，進而扣抵本件工程款？
㈠查上訴人向訴外人台南市政府承攬之系爭工程項目計有「道路工程」、「雨水下水道工程」、「污水下水道工程」、「整地工程」「路燈工程」、「植栽工程」、「號誌工程」及「雜項工程」等，俟系爭工程驗收後，經台南市政府依「實作數量」結算結果，其中「整地工程」包含「近運借方」、「遠運借方」、「地表覆蓋物清除」、「填方滾壓」及「運雜費」工程部分，合計被扣款一億六千六百四十八萬零六百七十八‧三四元；「近運借方」工程之「契約數量」為六十六萬一千三百三十五立方公尺，結算「實做數量」為五十六萬零一百九十七立方公尺，「差額（不足）數量」為五十六萬零一百九十七立方公尺，扣款一千一百四十五萬三千八百七十八‧五元；「遠運借方」工程之「契約數量」為三百七十一萬八千八百六十一立方公尺，結算「實做數量」為五十六萬零一百九十七立方公尺，「差額（不足）數量」為三百一十五萬零一百三十八立方公尺，扣款一億五千零二十七萬九千八百九十四元；「地表覆蓋物清除」工程之「契約數量」為一百六十八萬零五百四十九立方公尺，結算「實做數量」為二萬七千九百五十五（誤載為1,652,594）立方公尺，
「差額（不足）數量」為一百六十五萬二千五百九十四立方公尺，扣款四十六萬九千零八十四‧九元；「填土方滾壓」工程之「契約數量」為四十三萬七千一百九十八立方公尺，結算「實做數量」為三十九萬八千七百四十八立方公尺，扣款四百一十七萬八千九百二十‧四八元；「運雜費」扣款九萬八千九百‧四六元；另「填方滾壓」工程第「38區」則因土方數量不足九萬八千三百十七‧二八立方公尺等情，已為兩造於原審及本院審理時所不爭執，並經原審向台南市政府調取其所製作之「和順寮農場區段徵收公共工程」完工結算各項扣款及清冊乙冊查明無訛，並有台南市政府九十五年三月十日南市工土字第009500184390號函及工程結算明細表三紙、整地工程土方數量說明書、土方數量計算總表各一份附卷可按（見原審卷第0110、167、172、178至181頁），自堪信為真實。
㈡嗣上訴人承攬台南市政府之系爭工程後，另再與被上訴人簽訂工程契約，雙方約定交貨地點分別為「左鎮○○段（即出貨地點）→台南市安南區和順寮工區」、「台南縣關廟鄉○○段（即出貨地點）→台南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」、「台灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮鎮（即
出貨地點）→台南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」及「二仁溪3K＋443~10K＋840（即出貨地點）→台南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」；而施作之工程項目均為：「土方及土方處理工程（包含運費、重機械、油料等）」；至交貨方式均係：⒈以二十噸卡車或拖車運輸，⒉每日出車量須配合上訴人工地主任之要求調度，且出車台數每日至少須六百立方公尺以上，⒊進工區花土須無任何雜物，⒋運輸路線以上訴人指示路線行進，不得隨意變更，⒌沿路公關由被上訴人負責，如料區有居民抗爭問題，可視情況出車，然被上訴人應盡可能出車，不得藉故延誤或出車台數銳減或不願出車；另驗收方式則為：依上訴人及上訴人之業主即台南市政府要求為依據，且每次須上訴人及台南市政府驗土同意後方可傾倒；而付款方式均為：被上訴人向上訴人請款時，應檢同被上訴人本行號數量及單價發票，及有關憑證送上訴人工務暨財務部核辦；另約定：填土整地之回填材料，經工程司認可後以質地良好之土方材料進行回填，凡有機物之土壤如淤泥、樹根、雜草或其他腐蝕性有害物質，及含黏土及石頭、磚、碎石等雜物，均不得進入工區做為填充材枓；土方簽單應依上訴人規定之格式填寫清楚，並需經現場人員會簽，以利會計人員請款作業之便利；所有載運土方之卡車、拖車一律經會同現場人員丈量方數，做為請款時之依據，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有兩造所簽訂之前揭工程合約書共四份在卷可參，且為兩造所不爭執；再參諸證人即當時任台南市政府工務局長之辰○○於原審審理時已具結證稱：「是的（提示原審卷第0178頁之附件四是否為台南市政府結算和順寮工程區段徵收工程之扣款明細）。」「附件五是針對整地工程的項目列表，附件六是整地工程結算數量計算表，附件七是由附件六轉換過來的整地工程數量說明書。我不清楚原告（即被上訴人，下同）公司與被告（即上訴人，下同）公司的契約內容，這與原告把土方運進系爭工程之後，經過驗收數量計算後點交，再進行推平及壓實過程，我們台南市政府是與被告公司簽約的（指提示原審卷第179至181頁之附件五至七，請說明與被上訴人提供土方是否有關）。」「這是我們實作數量的結算後，現場實際數量沒有達到契約約定土方數量，所以我們才作為扣款依據。被告公司有把土地填到契約約定的高度，但是我們是以實作的數量與契約約定的數量來作比較，被告沒有達到契約約定數量，所以我才據以向被告公司扣款（指原審卷第0181頁之附件七是否經法務部調查局發現有偷工減料的情況，台南市政府始向上訴人公司扣款）。」「這是每一個區塊土方數量計算，每一個區塊的差值在此總表可以看得出來，在38區塊差額有九萬八千三百十七點二八立方公尺，差額比較大，但整個總表來看被告公司的差值還是正數，被告公司請款數量還是正數，台南市政府還要給被告公司工程款。但最後被告公司是否有填足土方數量還是要依照契約約定數量來比較（指原審卷第47頁之附件土方數量計算總表）。」「‧‧至於工程過程中數量部分是被告公司與原告公司自己點交，我們台南市政府是最後驗收時才確認實際土方數量。」等語無訛在卷以觀（見原審卷第223至225頁），自亦屬真實。
㈢依上，足認被上訴人承作從上揭出貨地點運送無有害物質或雜物之土方至上訴人所承攬之台南市政府和順寮農地區段徵收公共工程之工區，並未限於系爭之「38區」；而被上訴人載運土方進入上訴人指定傾倒工區，應先由上訴人及台南市政府會同在現場取料檢驗合格始可傾倒土方，且被上訴人載運之土方係上訴人現場人員丈量方數，並由被上訴人依上訴人規定之格式填寫土方簽單，由上訴人在現場人員會簽，以作為日後請款之依據等情，洵堪認定。至本件被上訴人雖未就本件已施作之土方提出土方簽單為證，惟被上訴人前已依雙方之約定於九十一年四月二十日開立編號：LZ0000000、LZ0000000，土方數量各為四萬七千五百一十二‧三四立方公尺（單價250元）、十五萬立方公尺（單價250元），金額分別為一千二百四十七萬一千九百八十九元（含稅）、一千三百一十二萬五千元（含稅），金額總計為二千五百五十九萬六千九百八十九元之發票二張，據以向上訴人請領工程款；而上訴人於收受上揭二紙發票後，迄今尚未給付二千五百五十九萬六千九百八十九元工程款予被上訴人，惟上訴人卻已以上揭二紙發票作為進貨憑證報稅之事實，則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不爭執；據此，足徵被上訴人主張其於運送土方至上訴人指定之工區傾倒時，確經上訴人在現場人員丈量方數，並在土方簽單上會簽確認數量，再由被上訴人開立與土方數量相同之發票據以向上訴人請款，且經上訴人工務暨財務部人員核對無誤後始據以報稅等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈣上訴人雖抗辯：整地工程中之「填方滾壓」項目「38區」土方數量不足九萬八千三百十七‧二八立方公尺，即係被上訴人填土數量不足等語，則為被上訴人所堅決否認，且按上訴人承攬之「整地工程」包含「近運借方」、「遠運借方」、「地表覆蓋物清除」、「填方滾壓」及「運雜費」工程，已如上述；又據證人即台南市政府技士寅○○於原審審理時具結證述：「工區應先清除雜物並翻鬆土地，剷除腐植土厚度需約十四公分，及剷除其餘土壤，合計剷除之厚度需與原地表相差約三十公分，再回填新的土方補足，剷除之腐植土運出或作其他利用」等語（見原審卷第89至90頁），及參諸證人辰○○之上開證詞，可知「整地工程」係指先將工區原種植之甘蔗予以清除，剷除腐植土厚度需約十四公分，及剷除其餘土壤，合計需剷除之厚度應與原地表相差約三十公分，再回填新的土方，並推平及壓實使土方密實，將剷除之腐植土運出或作其他利用，應堪認定。至於土方數量計算記載「38區」土方數量不足九萬八千三百十七‧二八立方公尺，究係指未依約定剷除之十四公分厚之腐植土方數量，抑或已依約定剷除之十四公分厚之腐植土，但回填土方數量不足乙情，證人寅○○先則證述：「38區」土方不足九萬八千三百十七‧二八立方公尺，與應剷除十四公分厚之腐植土沒有直接關係等情（見原審卷第89頁）；嗣即改稱：「我不清楚差值九萬八千三百十七‧二八立方公尺是否為未剷除之腐植土之土方數量等語（見原審卷第90頁）；其於同日就此同一待證事項於原審所為之證述竟先後不一，且未能說明原因，徵諸證據法則，其所為互為矛盾之證詞，自尚難遽信。另證人即工程顧問高捷公司之負責人卯○○於原審審理時已具結證稱：我不清楚土方數量計算表記載九萬八千三百十七‧二八立方公尺是否指地表覆蓋物清除工程應剷除之腐植土不足等語（見原審卷第87頁）；另參諸上訴人除與被上訴人簽訂上揭「土方及土方處理工程」外，另將其承攬工程中之「近運借方」工程與玉進企業行簽訂「整地工程─近運砂土工程」，將其承攬之「遠運借方」工程與裕慶企業行簽訂「整地工程─遠運砂土工程」，將其承攬之「地表覆蓋物清除」工程與致豪企業社簽訂「地表覆蓋物清除工程」，將其承攬之「填方滾壓」工程與嘉美營造工程有限公司簽訂「機械工資工程（土方滾壓）」，有工程合約書四紙附卷可參（見原審卷第61至68、182至184頁）以觀，顯見被上訴人承作之「土方及土方處地工程」僅屬上訴人向台南市政府承攬「整地工程」中之一部分，上訴人另將其承攬之「整地工程」中之「近運借方」、「遠運借方」、「地表覆蓋物清除」及「填方滾壓」工程，分別再與玉進企業行、裕慶企業行、致豪企業社、嘉美營造工程有限公司簽訂工程契約，易言之，就土方工程有關者除被上訴人外，尚有訴外人玉進企業行、裕慶企業行、致豪企業社及嘉美營造工程有限公司，且上訴人迄仍未能就「38區」土方數量不足九萬八千三百十七‧二八立方公尺，係因被上訴人供應之土方數量不足所致乙情，提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；自尚不能僅憑上訴人前揭無法查與事實相符之陳述即採為有利於其之認定。
㈤上訴人於本院另主張其已於九十一年四月二十三日匯款三千二百二十六萬八千六百元予被上訴人，係支付系爭款項云云；惟此則為被上訴人所堅決否認，且已違反兩造於原審及本院準備程序中協議之爭點，況系爭工程款之金額乃係二千五百五十九萬六千九百八十九元，而上訴人於九十一年四月二十三日之匯款金額則為三千二百二十六萬八千六百元，兩者金額顯不一致，自尚難據此即認上訴人前揭所匯之三千二百二十六萬八千六百元係為清償系爭之二千五百五十九萬六千九百八十九元之工程款。至上訴人雖以訴外人乙○○所製作之訴外人戊○○合夥團體內部之對帳資料，主張其向臺南市政府申領之和順寮工程款已交由戊○○合夥團體分配，其應得主張免責云云。惟按於出借牌照予他人承攬工程並將工程分包予第三人之情形，其中出借人與借用人之法律關係，與出借人及分包工程之第三人間之法律關係，乃係各自獨立（最高法院87年度台上字第0396號判決參照）；亦即出借人就借用人以其名義所定之契約仍應負債務人責任，而不論出借人與借用人之內部約定如何。因此，本件縱認上訴人向台南市政府所申領之工程款，均已依照其與訴外人戊○○合夥團體之約定給付戊○○合夥團體，上訴人仍不能以其與訴外人戊○○合夥團體之內部關係對抗被上訴人；易言之，其就戊○○合夥團體以其名義與被上訴人所定之契約，仍應負債務人責任。況經本院核閱乙○○所製作之戊○○合夥團體內部之對帳資料所載，乃有關台南市政府第五十九期、第六十期之估驗款中，有二千七百三十六萬六千六百八十八元係付給強全貨運行（見本院卷㈡第0180頁），然上訴人卻主張其於九十一年四月二十三日匯款三千二百二十六萬八千六百元予被上訴人（見本院卷㈡第96頁），究之二者已顯有不符；再者，上揭乙○○所製作之資料記載：付給「一號」13,326,182元，且乙○○於本院證述：「一號」係指庚○○（見本院卷㈢第15、17頁），另證人甲○○於本院證稱：被上訴人係庚○○之人頭云云；惟上訴人卻無法舉證證明其曾據乙○○所製作之資料匯款予「庚○○之人頭」即被上訴人，顯然證人乙○○製作之資料與上揭證述內容亦有不符。此外，依證人乙○○製作之資料記載，付給強全貨運行之款項明細中有所謂「田寮利息」（見本院卷㈡第0181頁），惟證人癸○○於本院已證述：出售田寮土方予上訴人者係由其擔任負責人之楠巨企業行，與被上訴人無關等語（見本院卷㈣第36至39頁），據此，衡諸事理若非強全貨運行之款項與被上訴人無關，即係證人乙○○所製作之前述資料並不確實。從而，上訴人前揭所辯，仍不能採為其主張免責之有利認定依據。
㈥綜上，本件被上訴人主張上訴人尚未給付其價款二千五百五十九萬六千八百八十九元等語，洵堪認定。
二、上訴人得否以訴外人庚○○應負擔扣減之數額主張扣抵本件工程款？
㈠按名義上之債務人，就其債務應負償還之責，無論其有無為他人代借或轉借情事，均不得對債權人主張免責（最高法院18年度上字第0937號判例參照）。又債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任。又名義上之債務人，就其債務應負償還之責，無論其有無為他人代借或轉借情事，均不得對債權人主張免責，本院著有18年度上字第1609號、第0937號判例可循（最高法院87年度台上字第0396號判決參照）。
㈡查本件縱有如上訴人所指係戊○○合夥團體向上訴人借牌以向台南市政府承攬系爭工程之情事，然上訴人既已同意由戊○○合夥團體以其名義將工程發包予包括被上訴人在內之第三人，則揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，上訴人自應對被上訴人負契約責任。至於上訴人（97年11月18日）所提出之「第59期請款分配金額」表，經本院核閱結果，不僅欠缺原始會計資料可供核對，且為被上訴人所堅決否認，況該表僅記載09號、10號（即己○○、林武慶二人）之分配額（見本院卷㈢第95頁）等語，衡諸證據法則尚不足以證明庚○○有取到59、60期之分配款；況庚○○亦屬合夥人之一，有關合夥契約當事人間之協議及分配工程款均屬渠等內部之關係，揆諸前揭說明，當不影響兩造間因買賣土方簽訂系爭工程合約書所發生之權利義務。
㈢上訴人與訴外人戊○○所簽立之委任管理協議書第一條約定：「立協議書人亦慶營造有限公司（以下簡稱甲方）戊○○（以下簡稱乙方）茲就甲方承包台南市政府和順寮農場區段徵收公共工程，全權委任乙方管理乙節，達成協議如后：甲方同意委任乙方為專案經理，全權管理前揭工程，乙方如因上開工程而有以甲方之名義與第三人簽約或涉訟之必要，甲方同意配合之。」（見本院卷㈡第0167頁）；可見上訴人就系爭工程確曾授權予訴外人戊○○得以其名義與第三人簽訂契約。而證人甲○○於本院審理時已證稱：「會找小包，小包跟亦慶打工程合約（指戊○○借牌後，如何將工程標出）。」「這我不知道（指小包是否股東的人頭）。」「發給會做的人（指發包給自己人或何人，其是否知道）。」「亦慶本身有作一部份，也有小包（指亦慶有沒有自己發包的工程，是否與股東無關）。」（見本院卷㈢第126至127頁）；另參加人己○○亦證述：「與林武慶、庚○○、戊○○是合夥關係，有協商各自要做的項目。」「我會叫小包滾壓，新土要向他人購買。挖廢土及運廢土的部分，也是叫人來做（指上述工程都是其自己施作，或發包給他人施作）。」「小包是與亦慶簽約。」（見本院卷㈠第148、151頁）；可見參加人己○○所謂各合夥人彼此協商各自要做的項目，縱然屬實，要之亦僅是渠等內部之利益分配（或劃分工程範圍）之問題，至於對外則仍統一由訴外人戊○○依據前述委任管理協議書之內容，以上訴人名義將工程發包予小包（包括被上訴人），且上訴人亦有自行發包予第三人施作之情形，應堪認定。
㈣上訴人雖主張被上訴人係庚○○之人頭云云，惟按：
⑴本件工程合約係由兩造所簽訂，訴外人庚○○並非本件契約當事人，此觀諸卷附之工程合約書四份自明；依債權契約相對性原則，並揆諸前揭說明，本件系爭工程契約已與訴外人庚○○無關，上訴人以其與非契約當事人間之事由，據以主張對抗被上訴人，自非有據。退步言，證人丙○○、辛○○、丑○○及丁○○已於本院審理時具結證述：係受僱於被上訴人等語在卷（見本院卷㈣第40至44、66至83頁），況被上訴人已因系爭工程經核定欠稅，而遭移送台南行政執行處執行，執行結果連被上訴人所有位於台南市○區○○路五十八號七樓之房屋及土地均經法院拍定（見本院卷㈣第0127頁），衡情若被上訴人確是庚○○之人頭，斷無承擔損失，而不於拍賣程序中聲明異議之理？
⑵被上訴人供應上訴人和順寮工區使用之土方料源之源頭計有：㈠左鎮○○段、㈡關廟鄉○○段、㈢台灣高速鐵路C─291土建標、㈣二仁溪3K＋443-10K＋840等，已記明於系爭工程合約書第四條在案。而該等土方料源採石許可證所示權利人均為被上訴人，其中上開㈠左鎮○○段土石許可證，係由上流砂石企業行（負責人）壬○○轉讓予被上訴人者，有附卷之「台南縣政府土石採取許可證（府工採許可字第九十一○二○一號）及經臺灣高雄地方法院公證處公證之91年11月01日同意書影本各一份在卷可按（見本院卷㈠第123至125頁），而㈡關廟鄉○○段土石採取權利人亦為被上訴人，有「台南縣政府土石採取許可證（府工採許可字第九十一一○五號）及台南縣政府土石採取場登記證在卷可稽（見本院卷㈠第126至127頁），㈢台灣高速鐵路C─291土建標，則由儷興企業公司購自「長源一清水聯合承攬公司」，再轉讓予被上訴人，而由被上訴人同意上訴人使用者，亦有附卷之「土方供料同意書」及原審法院公證處（91年度認字第0377號）認證書及承諾書各一份附卷可憑（見本院卷㈠第128至129頁，本院卷㈡第34頁）；另交付土方料源前，尚須申請台南市政府經由監造顧問公司派員現場取樣，認符合土方料源審核原則第㈡項規定始可進料，亦有台南市政府函件可稽（見原審卷第141至145頁）。據此，被上訴人既為依法辦理營利事業登記之行號（見原審卷第22至23頁），擁有出售土方之土方採取許可證，並與上訴人簽訂系爭工程合約書，在在足認被上訴人係獨立與上訴人成立買賣土方料源之獨立權利主體。
⑶至證人甲○○於本院審理時之證述內容（見本院卷㈢第39至40頁），姑不論已因上訴人無法舉證庚○○與強全貨運行（負責人林明顯）簽訂運送土方料源之運輸合約為證，致其主張「強全貨運是承作庚○○土方」云云，為不可採；且據證人林青毅於本院之證述：「那時我父親還在世，都是他處理，我不太清楚（指90年至93年強全公司是否在關廟替佐邦運土）。」「我父親九十五年中旬過世之後（指其何時擔任負責人）。」（見本院卷㈣第83至84頁），亦不能證明上訴人及證人甲○○之陳（證）述為有據。又買賣土方料源，並無資格之限制，則證人甲○○證稱：「庚○○個人無牌，佐邦是他承作，借名登記。」顯與事理有違。從而，上訴人前揭主張尚屬無據，自不足採。
㈤依上，上訴人既已同意訴外人戊○○合夥團體以其名義將系爭工程發包予包括被上訴人在內之第三人，則縱上訴人與戊○○合夥團體間有所謂借牌之關係，揆諸前揭說明，上訴人仍應對被上訴人負契約責任。因之，上訴人不得以訴外人庚○○應負擔扣減之數額主張扣抵本件工程款。
三、上訴人得否以其已給付被上訴人九千九百零八萬四千七百零九元，據以主張先行抵充本件工程款？
㈠查兩造約定被上訴人需供應上訴人之土方各約為二十六萬五千四百七十三立方公尺（每立方公尺200 元）、四十六萬三千八百立方公尺（每立方公尺250 元）、二十一萬五千三百八十五立方公尺（每立方公尺250 元）及二萬立方公尺（每立方公尺200 元），有上揭工程合約書四份附卷可按，據此，被上訴人若依契約履行供應土方，可獲得之工程款約為二億二千六百八十九萬零八百五十元（即：﹝265,473+20,000﹞×200＋﹝463,800+215,385﹞×250＝226,890,850）；又
被上訴人並非於工程全部施工完畢始得請領工程款，而係以上訴人實際向業主即台南市政府領款日期為被上訴人之請款日期，並於上訴人實際向台南市政府領款日期後三日為被上訴人之領款日，此觀諸系爭工程合約書所載之付款辦法即明，是上訴人雖曾給付被上訴人九千九百零八萬四千七百零九元，究之應係被上訴人曾就已施作並請領之其他部分之土方工程，尚與本件關於被上訴人就已施作之土方工程，經檢附由上訴人確認之土方簽單及開立編號LZ0000000、LZ0000000，金額依序為一千二百四十七萬一千九百八十九元（含稅）、一千三百一十二萬五千元（含稅）之發票二張，合計二千五百五十九萬六千九百八十九元之工程款無關。
㈡被上訴人自九十一年一月十日至同年四月三十日止向上訴人請求給付土方款總計為一億一千九百十八萬九千九百五十五元，有發票影本十張在卷可按（見本院卷㈡第111至112頁），其中尚有自九十一年十二月五日以後之六筆未計入，且依兩造簽訂之四份系爭合約書計算全部土方款總額約為二億二千六百八十九萬零八百五十元，已如前述；然對於兩造間之土方款債務，上訴人僅自九十一年四月二十三日起至九十二年六月十日以匯款方式共計清償八千九百零八萬四千七百零九元（見本院卷㈡第0187頁）；顯然上開匯款金額尚不足以清償全部之款項債務，且上訴人於匯款（清償）時，又未依民法第三百二十一條指定其應充抵之何筆債務；則其主張於九十四年四月二十三日合計匯款三千二百二十六萬八千六百元，用以清償系爭二筆（12,471,989元及13,125,000元）合計為二千五百五十九萬六千九百八十九元之債務，非僅金額不符，且於法未合。而此則益徵上訴人確尚未清償系爭土方款，應可認定。否則，上訴人在向法院訴訟前，豈會以郵局之存證信函（見原審卷第24、28頁）向被上訴人表示要求折讓二千一百四十九萬元款項？
㈢再者，被上訴人於本院審理時曾要求上訴人就其主張匯款八千九百零八萬四千七百零九元，係清償那一筆土方款提出被上訴人之請款發票、土方收條等請款資料以供核對，並對其主張尚交付七百五十萬元及二百五十萬元支票由被上訴人兌現之事實，亦提出相關證明資料（見本院卷㈡第85頁），惟上訴人迄仍未能提出確知之證據以實其說。
㈣據上，上訴人抗辯：以其已給付被上訴人之九千九百零八萬四千七百零九元，主張抵充本件工程款等語，自不可採。
柒、綜上所述，被上訴人主張上訴人承建臺南市政府之系爭工程後，就其中土方及土方處理工程（包括運費、重機械、油料等）於九十年十一月間與被上訴人簽訂工程合約書四份，雙方約定施工地點為臺南市安南區和順寮工區，由被上訴人供給之土方數量約九十三萬七千六百五十八立方公尺，每立方公尺單價為二百元或二百五十元，並應配合上訴人施工進度，施行土方處理工程。被上訴人自九十一年間起進行土方處理工程，並依已完成之進度，分次開具發票向上訴人請領工程報酬，其中於九十一年四月二十日開立前揭發票二張交予上訴人，以申請給付工程報酬，上訴人並以上開二紙發票為進貨憑證據以報稅；惟嗣後上訴人並未給付系爭工程報酬，但財政部台灣省南區國稅局臺南分局已憑上開發票向被上訴人課徵營業稅，並移送臺南行政執行處催徵中；被上訴人向上訴人請求清償工程報酬，上訴人竟以存證信函聲稱被上訴人承包之土方及土方處理工程，經業主台南市政府驗收結算結果，數量減少八萬四千九百九十六立方公尺，經換算單價後，應以被上訴人前已開立發票金額二千二百三十一萬一千四百五十元折讓等語，惟經被上訴人以存證信函否認上情；爰本於工程契約所衍生之土方款項請求權之法律關係，請求判決：上訴人應給付被上訴人二千五百五十九萬六千八百八十九元，及自本起訴狀繕本送達之翌日（即94年9月6日，見原審卷第33頁））起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　 2　　日民事第一庭 審判長法　官 林金村
法　官　蘇清恭
法　官　張世展
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　 3 　　日書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。