臺灣高等法院臺南分院96年度建上字第9號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度建上字第9號上　訴　人即被上訴人　興亞營造工程股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林永頌　　　律師被上訴人即上訴人　嘉義市政府法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張雯峰　　　律師奚淑芳　　　律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國96 年4月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度建字第24號）提起上訴，本院於96年12月4日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人興亞營造工程股份有限公司、嘉義市政府等之上訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人興亞營造工程股份有限公司、嘉義市政府各自負擔。事實甲、上訴人即被上訴人興亞營造工程股份有限公司（以下簡稱上訴人興亞公司）方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）33,105,096元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息（包含依92年原則請求「29,778,486元」部分及空調工程尾款「3,326,710元」部分）。㈢被上訴人應將面額1,500,461元，號碼A0000000，帳號0000000000000，存款人為暐翔國際工程股份有限公司之合作金庫銀行定期存款存單乙張返還予上訴人，被上訴人並應以質權消滅通知書通知合作金庫銀行頭份分行。㈣確認被上訴人對上訴人關於「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」「空調工程」之保固保證金債權1,802,057元不存在。㈤前開第2、3項聲明，上訴人願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈥第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：（一）原審判決上訴人敗訴部分之理由: ㈠系爭工程契約簽訂後，原物料的確漲幅甚鉅，已非上訴人訂約時所得預料，然於民國（下同）91年12月至92年9月間，上訴人所受損失尚不致發生顯失公平效果，故不得基於情事變更原則，請求嘉義市政府參照92年原則補貼物價指數調整款：⑴91年12月至92年9月間，興亞就金屬類製品價格上漲所受損失為29,778,486元，但應扣除24,201,423元，蓋因此部分已於90年12月26日向世紀鋼構訂購，斯時金屬製品價格尚未大幅上漲，從而未受物價波動影響，故所受損害僅5,577,063元，尚屬輕微。⑵上述5,577,063元部分，多係鋼筋漲價部分，而興亞已就其中部分於91年2月5日與鋼筋小包訂約，惟當時鋼筋物價亦未大幅上漲。⑶興亞營造主張放棄對世紀鋼構之逾期罰款以作為物調補貼部分，至多僅能認係拋棄權利或與世紀鋼構和解，尚不能認為係依情事變更原則而為之增減給付，蓋情事變更應向法院聲請，由法院審酌決定是否增、減給付。⑷經工程會調解，酌減興亞逾期天數為12天，罰款僅3,204,000元，從而，縱使小包因物價波動而遲延，並致使我方逾期，尚不生實質影響。㈡興亞無法證明被上訴人同意暐翔公司對嘉義市政府之權利由上訴人概括承受，或同意暐翔將債權讓與上訴人：⑴系爭契約已特約非經機關書面同意，不得相互轉讓契約之權利義務。⑵興亞於94年2月4日以興工字第94020402號函覆興亞與暐翔之概括承受協議書，請嘉義市政府核備，而未獲回應，難認已有默示同意。⑶嘉義市政府94年3月31日府行庶字第0940013248號函說明二，亦稱本案之同意，興亞與喬鋒及暐翔共同承攬之權義不變，仍負履約連帶保證責任。⑷嘉義市政府將空調工程之部分估驗款匯入興亞帳戶，僅能證明同意帳戶更改，不足以證明契約概括承受或債權讓與業經其同意；且此一款項乃由暐翔開立請款單及發票。（二）被上訴人主要上訴理由暨答辯: ㈠系爭契約不適用民法247條之1規定：⑴系爭契約條款約定「遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」，是對契約雙方當事人均有適用，非僅限制一方行使權利，從而此條款難謂顯失公平。⑵系爭工程契約書暨經招標公告，興亞亦有詳閱、請求釋疑與磋商機會；且興亞經濟上並非弱勢，兩造地位對等，與民法規制定型化契約之目的不符。㈡系爭契約不適用情事變更原則：⑴「情事變更」須締約當時所無法預料，方始該當，惟系爭工程決標之前一年中，各類原物料指數波動起伏即相當劇烈，故興亞應可預見原料物價波動情形。⑵93年原則適用其間乃自92年10至93年10月間完工者，惟興亞在92年10月前，系爭工程結構體已完成92%，因而其受物價上升之影響有限。⑶小包未向興亞要求調整價格，且比較興亞之原料成本與系爭工程之發包價金，興亞尚有得利；倘興亞進料時未受有損失，自無理由因其估驗時之材料價格與訂約價格有漲價，而要求物調以取得漲價差額之不當利益。⑷興亞未提出單據資料以證明受有顯失公平之損失。⑸系爭工程原預定於92年9月16日完工，而不需適用93年原則，但因可歸責興亞之事由致遲延於93年10月10日完工，因此所生之損失，不能推諉至物價上漲所致，而應由興亞承擔。⑹興亞自行捨棄因工期展延所生之工程管理費，即不得再將之計入所受損害之中。⑺復從興亞與世紀鋼構間之關係觀之：①世紀鋼構部分佔建築工程之26.15％，如世紀未曾向興亞請求物調，則興亞顯未受有損失。②興亞自行基於合作考量而放棄對世紀鋼構之逾期罰款，不可再向嘉義市政府要求物調。③興亞扣留應給付世紀鋼構之工程尾款，故所謂興亞放棄對世紀鋼構罰款之言，並非事實，如再允許物調，將不當得利。④除世紀鋼構外，其他小包亦稱未曾向興亞請求物調。⑻93年原則適用對象為中央機關，而嘉義市政府本於地方之行政自治權，不受其拘束。⑼93年原則適用前提乃「機關原預算相關經費足敷支應者」，若不足支應，機關得為裁量之准駁；本件嘉義市政府所受補助僅834,010,000元，比起系爭工程總費用859,563,472元，已無預算結餘款，不符適用前提要件。⑽鋼筋部分之物價於92年2、3月間始有逐漸上漲情形，而興亞早於91年2月即與友勝、信泰、統榮訂立鋼筋契約；而金屬製品類指數直至91年12月始大幅上漲，惟興亞早在90年12月26日即與世紀鋼構訂立金屬製品材料合約，從而興亞並未因物價波動而有實質損失。⑾因物價上漲導致備料期間增長乙事，已經雙方於工程會調解並予以展延工期97天，故而興亞不得再要求補貼。⑿92年、93年原則是否工料分離？若93年原則工料未拆，以之作為計算基礎是否合理？⒀興亞曾於調解時撤回物調之請求，調解結論亦同意拋棄因展延供其所生之利管費用或其他任何請求，故興亞應不得請求物調。⒁行政院工程會96年1 月12日工程訴字第09600020010號函所檢具「廠商請求物調履約調解按行政諮詢會議」結論三之 (一)：廠商需提出實際受有損失之證明。㈢興亞並未依法或依契約概括承受暐翔之權利義務：⑴系爭工程就債權讓與之限制已訂有特約 (共同投標協議書第10條)，而嘉義市政府未曾有過書面同意；嘉義市政府且以函文重申興亞與暐翔之權義並未改變，仍應連帶負責之義。⑵空調部分測試驗收之發函對象雖係興亞，但該函乃郭建築師所發，不得作為嘉義市政府已經同意概括承受之證明，且該函同時亦發文給暐翔，更可證嘉義市政府認定興亞與暐翔連帶負責之立場。⑶另就一樓丙梯通風百葉滲水之保固，依興亞95年6月16日興工字第95061605號函稱：「……日後類似情形直接函告共同承包廠商」，以及地下一樓排風管滲水部分，興亞以96年6月11日興工字第96061105號函稱：「是為『暐翔』公司施工責任」自可證嘉義市政府從未同意興亞概括承受暐翔之權義，更無默示同意之情事。（三）關於請求物價調整補貼部分: ㈠系爭契約乃由對造片面擬定與不特定廠商簽約之用，應屬民法第247條之1所規範之定型化契約，且系爭契約中限制不得請求物調之條款對我方顯失公平，應屬無效：⑴系爭工程契約條款係他造為其本身及所屬各機關學校與「不特定廠商」簽約，而片面擬定之定型化契約條款：①系爭工程契約第2頁契約標頭即明示「嘉義市政府暨所屬各機關學校工程採購契約」 (參原審原證2號)，顯係供不同工程、不特定廠商訂約之用。②再者，系爭契約條款均為電腦打字印好，而「得標廠商」及「工程編號」等欄始為手寫方式填入。⑵我方於系爭公共工程得標前後，礙於與他造間懸殊之經濟地位，僅能選擇接受或不接受（即附合與否）系爭定型化契約，並無就其內容進行磋商進而更改契約條文之可能：①按國內公共工程實務上，廠商對於招標文件中之疑義，往往不敢向機關請求釋疑，縱有請求，各機關基於其優勢地位，或作成對己有利之解釋，或以依法辦理等空言回應，則我方於得標前實無法與對造進行實質磋商。②而於承攬人實際得標後，若不簽訂機關片面擬定之定型化契約，機關可能以政府採購法第101條第7款「得標後無正當理由而不訂約者」為由，將廠商名稱刊登公報，給予壓力，承攬人更難以更動契約內容。⑶又系爭工程之契約第6條第3款：「遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」，形式上針對雙方均可能適用，然從上證附圖1-1至3-3可知物價只漲不跌，該條款僅單方面限制我方行使權利而強加物價波動風險於我方，顯失公平，依照民法第247條之1，其約定應屬無效。㈡系爭契約得參照92年、93年原則，而依民法第227條之2第1項情事變更原則請求物調補貼： ⑴我方乃要求對造參照92年、93年原則之精神給予補償，並非直接適用，合先敘明，至於對造所謂「92年、93年原則僅拘束中央機關，不及於嘉義市地方政府」，或「92年、93年原則非請求權基礎」云云，實與本件無關。 ⑵參照92年、93年原則，其就物價調整所需之經費，明白揭示不以工程發包結餘款為唯一來源，尚可就預算、相關科目、次年預算等管道籌措，從而他造一再以「無預算結餘款」為由而欲免其給付之責，顯係託辭。（參我方上訴理由三狀「貳、」之說明） ⑶92年原則計算方式為「工料分離」，其所依據之單價分析表亦為「工料分離」，我方主張依92年原則辦理物價調整，並未高估所受物價上漲之影響。（參我方上訴理由二狀「肆、」之說明） ⑷93年原則既以「總指數」為調整基準，實已將材料飆漲、工資微跌整體趨勢考慮在內，故我方依該原則以計算請求金額並無違誤。（參我方上訴理由三狀「肆、」之說明）⑸系爭工程施工期間原物料價格漲幅劇烈，已超出過去歷年「總指數於2.5%內」、「金屬類指數於5%內」之正常波動範圍，此屬上訴人於訂約時所難以預料，此有相關圖表可參（詳細說明與計算，見我方上訴理由二狀「參、」）：①依上證附圖1-1至3-3我方依照行政院主計處營建物價指數變化所繪之折線圖可知，系爭工程施工之前，總指數漲跌幅多在2.5%以內，及金屬類指數則在5%以內；施工後，國內營造工程物價「總指數」、「金屬製品類指數」、「鋼筋指數」飆漲程度則迥異於以往，為我方所難以預見：⒈「金屬製品類指數」部分，系爭工程90年9月決標後，自91年3月以降，漲幅均在5﹪以上，91年6、7、8月漲幅一度超過17%，其後雖稍有下滑，然92年2月漲幅即超過31％，至93年3月漲幅幾達95%。⒉「總指數」部分，系爭工程決標後，於92年2月漲幅即超過5％，92年11月漲幅以後更急速加大，至93年3月漲幅已達22.5%，同年8月以後幾達25%。⒊「鋼筋指數」部分，相較於得標當月，91年2月起漲幅已均在7﹪以上，而我方仍陸續於91年6月、10月、11月依當時市價向友勝、信泰、統榮訂購鋼材 (參我方上證1-1至1-3)，誠難謂我方未受物價上漲之劇烈影響。② 依92年、93年原則與相關判決意旨，總指數漲跌幅於2.5%、金屬類指數漲跌幅於5%內屬正常波動，超過此範圍即屬難以遇見而應認有情事變更之適用：⒈92年原則明白表示「因近期國內鋼筋價格劇烈變動」、「指數增減率之絕對值超過百分之五者，就漲跌幅超過百分之五部分調整工程款」等語。⒉93年原則亦明言「因近期國內營建物價劇烈變動，……無論原契約是否訂有物價調整規定，……就『總指數』漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整」等語。③南投地院94年建字第8號判決亦認為「總指數漲跌幅超過2.5%、金屬類指數漲跌幅超過5％」之範圍係屬廠商締約時所難以預料之變動（參上證附件2）。 ⑹系爭定型化契約條款應作有利於我方之客觀解釋或限縮解釋，故契約第6條第3項不得請求物調約定，應解釋為「通常所得預見之正常物價波動範圍內，方不得請求物調」，而本件物價漲幅為數十年來所僅見，已非我方所得預期。（參我方起訴狀第14-19頁說明） ⑺依照實務及工程會所頒採購契約要項規定，縱係總價決標，如工程實作數量超出契約所定數量一定程度，仍得變更契約價金，而為情事變更原則之具體落實，依此法理，縱使系爭工程契約曾約定不得物調，也不應排除情事變更原則此一民事法基本原理之適用可能： ①按工程實務上有以總價決標之承攬態樣者，亦即承攬人不按實際數量計算，而以總價承攬者，定作人原則上亦僅給付固定金額之報酬，不因施工過程中之成本變化而調整，此有學者謝哲勝、李金松所著「工程契約理論與求償實務」可稽（上證附件4）。 ②惟本工程縱系「總價」承包，其契約價金仍有依情事變更原則調整之可能：⒈依行政院公共工程委員會所頒採購契約要項第32條規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限：…… (二)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之10者，契約價金得不予增減。」（上證附件5）⒉最高法院 93年台上字1893號判決：「本件系爭仲裁判斷書關於『本件雖是總價承包，但……如原標單上之數量、材料與實作之數量差異甚多或新增多，如全部由承商承受此種不確定，且此不確定因素係非由自己投標時即能掌握者，而卻需負全部之後果，顯非公平合理。』」（上證附件6）該院並維持原審及仲裁之判斷而駁回上訴確定。⒊台灣高等法院93年度上字第123號判決：「依內政部86年2月25日台86內營字第8672339號函所附工程契約範本工程變更所載，就總價承包合約之工程項目，實作數量如較合約數量增減百分之10以上者，其「逾」百分之10部分，得以變更設計增減之，該條款係依工程慣例所擬定，本院自得參酌。」（上證附件7）⒋綜上，顯見縱以總價承包公共工程，契約價金仍有調整可能，實係情事變更原則之具體落實，並有助個案公平之維繫。 ③依上述法理，縱系爭契約有不得物調之條款，依然不能排除情事變更原則之適用可能，蓋物價劇烈上漲之風險並非我方投標時即能掌握者，如要求承包商單方面負擔所有後果，顯非公平合理，無助於個案正義：⒈系爭契約中所謂遇有物價變動不得調整契約價金之條款，應合理限縮於「得預見之物價波動範圍內」，始不得調整，已如前「貳、六、」所述。⒉更進一步言之，依照上開說明，縱使總價承包，仍不排除適用情事變更原則以調整契約效果，如比附援引同一法理，亦可推導系爭契約所謂不得請求物調之條款，同樣不能排除情事變更原則之適用，否則即係要求我方單方面承擔物價劇烈波動之所有不確定風險與結果，並非公平。 ⑻且依高雄地方法院92年重訴字第98號民事判決意旨 (原審附件三)，　認為基於衡平理念，上訴人實不得預先以契約排除情事變更之適用　。 ⑼上訴人主張我方在92年10月前，已完成系爭工程約92%，因而受物價上漲影響有限，此純係以偏蓋全、混淆視聽之說法，蓋當時之整體施工程度，僅佔全部工程之42.72﹪ ，此有系爭工程之第拾期工程估驗報告單、發包工程分期估驗計價統計表可稽（參我方被上證7、8號，及我方答辯狀6-7頁說明）。 ⑽至於損害範圍之估定，應參酌民法第216條而及於「所失利益」；我方確因物價波動，獲利遠不及同業利潤標準，被上訴人單憑我方仍有些許利潤存在而不予物調，實係忽略承包商需有利潤支應各種人事、行政成本之工程實務：①依財政部國稅局所核定「房屋建築營建業」同業利潤標準（參原審原證48號），營建廠商扣除公司管銷費用前之毛利潤，平均為各工程總價之19％；於扣除管銷費用之後之淨利，平均應有各工程總價之9％。②查系爭工程所編列之「包商利潤及管理費」僅佔系爭工程總價之2.75％，並未達到19％，此有系爭工程之估價單可稽（參原審原證49號），從而我方與協力廠商所訂單價，勢必要比系爭工程之合約單價為低，否則上訴人根本無從獲取利潤，並難以維持營運。③且我方與協力廠商所訂單價，部分甚且較得標締約時之單價為高，益可證我方確實因物價上漲蒙受損害。（參我方於原審所提準備書四暨補充調查證據聲請狀，頁7至9） ⑾復就我方與世紀間關係觀之，雙方雖就部分物料於90.12.26訂約，但世紀確實曾向我方請求物調，並經我方放棄逾期罰款2,700萬元作為補貼，其因物價飆漲之實質損害遂轉嫁我方；至於我方扣留世紀之工程尾款乙事，與前開款項非屬同一，與本案無關：①原審略以我方早於90年12月26日向世紀訂購鋼材等物料，而斯時尚未大幅漲價，所受實質影響有限。惟查，我方部分物料雖於90年12月26日與世紀訂約，然世紀亦因原物料上漲致使進度遲延，並請求我方予以物調，而我方則以放其逾期罰款之方式加以補貼。②承上，由世紀出具予我方之完工切結書與蔣英傑證詞可知（上證8、6號），世紀確因物價波動影響，向我方請求展延工期，我方雖無展延義務，卻考量大局與物價波動影響而同意，且未請求逾期罰款2,700萬元，實質上已補貼其因物價飆漲所受損失。③我方一再表明曾以逾期罰款之放棄作為對世紀鋼構公司物調請求之補貼，目的在證明「客觀上我方的確因情事變更而受有損害」，而非意欲剝奪法院判斷權限，原審所謂「原告自行決定放棄逾期罰款，至多僅能認係拋棄權利或與世紀鋼構公司發生和解效力」云云，實屬跳躍，卻忽略我方受有實質損害。 ⑿物價上漲同時導致我方成本增加及備料時間增長，而他造縱曾考量備料時間而核給工期，仍無法改變我方因物價上漲受有損害之事實，故他造不得以曾核給工期為由，就認為不必補貼我方因巨幅物價上漲所受之損失（參我方上訴理由三狀「壹、」說明）。 ⒀雖我方未提出與小包之原物料單據以和締約價格比對，來說明損害之具體情況，然92年、93年原則既以2.5％、5％作為界線，實係考量公平與效率，使物調請求不受廠商議價能力不同而浮動，並可節省證明上之勞費時間，而與民事訴訟法第222條2項規範意旨相符：①按各家得標廠商與原物料小包之議價能力不一，議價能力高者，與小包間之單價自然可能較締約價格低，如謂議價能力較高而獲得較低單價即不得請求物調，而能力較差的廠商卻可請求物調（且能力越差還可請求越多），又豈是公平？據此，92年、93年原則以2.5％、5％作為請求界線，應有其劃一、公平觀點上之考量。②查「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」民事訴訟法第222條第2項定有明文。③諸如本件一類之公共工程，動輒歷時數年、耗資數億，所需原物料種類繁多而龐大，如要一一核對比較期間各批原料之得標價與發小包價格，實屬艱困，縱或可能完成，所耗費之勞費時間與司法資源，亦甚為驚人。據此，92年、93年原則以2.5％、5％作為請求界線，亦有效率上之考量，而與民事訴訟法第222條第2項規範意旨不謀而合，懇請鈞院斟酌。 ⒁我方雖求和諧與顧全大局而不請求因展延工期而生之工程管理費15,499,548元，但我方既無理由負擔該費用，從而亦應計入我方因物價上漲而受之實質損害數額中（參我方上訴理由二狀「柒、」說明）：①按原物料物價大幅上漲將使調度原物料困難，進而影響工程進度，隨工期遲延（或展延）而來的，即為工程管理費的持續支出，既然我方就系爭工程之嚴重遲延，並不可歸責，因遲延而生之工程管理費，實不應由我方自行吸收。②惟我方於調解時放棄前開工程管理費，實屬顧全大局而萬不得已之決定，蓋如前述，工程之嚴重遲延既非我方所致，則要求我方負擔高額逾期罰款本不公平，而今調解委員卻又建議我方放棄前開工程管理費，以求雙方之和諧，我方實係迫於無奈而接受。③然對造於96年8月20日所提答辯狀，卻執「調解之性質，本就是兩造當事人互有其退讓，嘉義市政府在工期展延下，節節讓步……興亞公司因可歸責於其自身之事由而逾期，而逕自將其所捨棄之工程管理費加計於其因物價調整所受損失上，實屬荒謬」之詞云云，顯非事實。㈢系爭工程之遲延完工，實有許多不可歸責於上訴人之因素，並因此而曾核給我方370日工期，我方並按進度陸續發包與購進原料，從而，縱系爭工程得參考適用92年、93原則請求物調，亦非我方過失（參我方上訴理由二狀4-7頁、三狀4-7頁說明）：⑴系爭工程之完工形式上看似遲延一年有餘，然他造總計核給我方多達370日工期，完工日期實質上已經被上訴人同意展延，而我方僅逾期12日。（核給工期細目暨依據請見上證附表1）⑵再者，我方乃按施作進度陸續發包，並依依契約分期估驗、計價以取得估驗款，礙於資金週轉壓力，我方實無法於得標時即全部發包完畢並購足原料。㈣我方並非政府機關，本不需依92年、93年原則與小包辦理物調，且我方與小包間之契約多已反映上漲後市價，亦無須辦理必要；此外，我方與小包間有無物調，究與本案無關（參我方上訴理由三狀8-9頁說明）：⑴對造略謂我方請求物價調整後，多出來的款項不會調整給下游小包，從而不願補貼；然我方非政府機關，與小包間本毋須適用92年、93年原則。⑵且我方係依工程實務與小包分批訂約，則其訂約價格多已反映物價上漲後之市價，而無調整必要。(參我方96年9月10日上訴理由二狀「貳、」說明）⑶復基於「債之相對性」之基本原則，縱我方取得物價調整後之工程款而未發給小包，此亦與嘉義市政府是否應對我方辦理物調無關。⑷況且世紀等廠商確實曾向我方請求依物價辦理調整，並經我方放棄逾期罰款作為補貼。㈤對造所謂興亞已拋棄請求補貼物價之權云云，實屬誤解，蓋我方僅因工程尚在進行中而暫不請求、且亦表明該撤回不妨礙完工後請求權之行使，上訴人所言有悖實情：⑴對造曾於96年10月22日所提準備狀中，略謂「興亞營造同意拋棄因展延工期所生利管費用或其他任何請求」云云。惟細讀理由一、」可知，由於斯時系爭工程尚在進行中，從而我方暫時撤回關於追加工程款之請求，該調解書亦清楚載明「其撤回不妨礙申請人 (興亞)完工後請求權之行使」，從而對造之主張，顯有違誤。㈥對造以行政院函釋為由，要求我方需提出實際受有損失之證明，係嚴重扭曲該函釋意旨，蓋其乃針對92年、93年原則以外之原物料部分，至於92年、93年原則所涉原物料，並未要求提出受損證明：對造於96年10月22日所提準備狀中，復提出行政院工程會96年1月12日工程訴字第09600020010號函 (參對造所提準備狀證物二），略謂「廠商需提出實際受有損失之證明以請求物調」云云。惟從該函會議結論「三、」之說明即明白可知，「需提出實際受損證明」乙節，乃針對「92年、93年原則以外之原物料部分」而言，例如瀝青、銅線等，至於92年、93年原則所涉原物料，則無此要求，對造於函釋意旨之解讀上，顯有誤解（參該號函釋會議結論「二、」）。（四）關於概括承受暐翔權義部分: ㈠系爭工程之共同承攬成員因重大情事無法履約，而其他成員或其小包已經符合契約要求時，業主機關應不得濫用共同投標協議書第拾條之同意權限，而否定其他共同投標成員繼受權義之資格： ⑴當共同承攬之成員有重大不能履行之情事時，機關如不同意權義之繼受轉讓，實有悖於契約整體目的：系爭工程之共同投標協議書第拾條之「機關書面同意」規定，應指「成員並無重大無法履行契約之情事時」，契約之轉讓須符合機關書面同意之要件，以期使工程順利完成；而當工程遭逢成員有重大無法履約情事時，該要件已無實質意義，蓋成員無法履約已是客觀事實，機關若還要求不得退出轉讓，實悖於契約整體目的。 ⑵再者，系爭契約從未排除「共同投標成員之一概括承受其他成員權利義務」之可能，若遇有成員無法履約時，當可由符合資格之其他共同投標廠商繼受其權利義務。 ⑶我方出面承受履行暐翔公司之義務，他造亦未曾乙我方資格不符為由加以罰款或終止契約：共同投標協議書第柒條甚且要求共同承攬廠商於其他成員無法履行之重大情事時，應另覓符合契約要求之廠商繼受其全部權義，如不符繼受資格，尚且需遭罰款甚至終止契約，然而我方就概括承受乙事不但從未受到對造罰款，且系爭工程亦已順利完成，亦佐證他方同意我方繼受。 ⑷我方善盡共同承攬廠商之責而出面履行暐翔公司之義務，對造卻否定我方與此相應之工程款請求權利，並不公平：此外，該協議書第陸條課以共同廠商「連帶履行契約」之責，而今我方基於共同承攬廠商立場，履行義務，出面概括承受暐翔公司之義務並完成空調工程後續工作，但對造卻否定與此相對應之權利（即工程尾款之給付與履約保證金之返還），如此豈可謂為公平？ ⑸綜上，我方認為上開協議書第拾條所謂「經機關書面同意」，以及「得標後亦不得互相轉讓」云云，應合理限縮於：惟有我方或我方小包並不符合本工程招標文件及契約規定之資格時，業主機關方有不同意之正當理由；否則，業主機關一味要求共同承攬人間具有連帶義務，卻又不給予相應之繼受及請求給付工程款權利，並非公平。惟對造屢以未經同意為由，否定我方已繼受暐翔公司之所有權義，卻又未確切提出我方或我方小包不符本工程招標文件及契約規定資格之證據，僅憑空言指摘，實欠誠信。㈡對造屢以嘉義市政府94年2月16日府行庶字第0940006620 號函為據而變稱；其未同意概括承受乙事，然細查該函，亦僅強調若欲概括承受，「須符合本工程建築、水電、空調共同投標協議書之規定」，而對方卻從未提出我方或我方小包不符契約要求、或明言不同意概括承受之資料，引喻失義，實無可採。㈢對造甚且曾將先前暐翔公司因進度落後而受折減之估驗款，直接匯入我方帳戶，更顯見被上訴人對於我方繼受暐翔公司一事，並無不同意。㈣系爭工程空調部分之後續測試，其補正資料之要求，乃以我方為正本受文者而寄發，更見被上訴人早已同意我方繼受暐翔公司之權利義務；至於寄發者為郭自強建築師，並不影響被上訴人之同意：⑴他造僅以我方和暐翔公司同為受文者，即遽論我方並未繼受暐翔公司地位，似嫌速斷：對造略以請求「空調部分驗收測試工程履行」之補正資料同時發給我方與暐翔為由，略謂其僅重申我方連帶保證責任云云，然我方為該資料之正本受文者，而暐翔則與對造同為副本受文者，若依對造邏輯，共同受文者即係重申共同履約連帶保證責任之旨，則試問身為定作人之嘉義市政府，如何與身為承攬人之暐翔與我方，共同履行興建系爭工程？⑵他造以其非發文單位為由，說明我方並未概括承受暐翔公司權義，亦屬無稽：①上證11號之補正資料，其主旨即明言「為嘉義市市政中心南棟大樓新建工程空調驗收測試……」，可見該函本係傳達他造意思或通知之文書，如謂「發文者非被上訴人，即與被上訴人無關」，恐屬卸責之詞。②再者，郭建築師於原審中，自承其與對造間有契約關係，而欲以被告之參加人身分參與訴訟，並經原審法院同意，此有上證6號之原審筆錄可稽，由此看來，前開函文非不得解為郭自強建築師為對造所發。㈤對造以興工字第95061605號函、第96061105號函主張嘉義市政府從未同意我方概括承受暐翔權義，與事實全貌不符；一來對造要求我方保固，已是同意概括承受乙事，再者我方乃因對造一再拒絕給付履約保證金與保固金，深感權責不符，始拒絕履行保固之責：⑴對造於96年10月22日準備狀，略以我方興工字第95061605號函、第96061105號函，而謂嘉義市政府從未同意我方概括承受暐翔權義云云。⑵對造要求我方負起空調部分保固之責，顯見其已同意我方概括承受暐翔權義乙節；，否則其應直接發文暐翔求其負責，始為一貫：從前開函文內容可知，對造逕行要求我方負起空調部分保固之責，即足證兩造已經概括承受暐翔權義；如果對造立場一貫，理當直接發文要求暐翔保固，顯見對造所謂「從未同意興亞承受」乙節，核與事實不符。⑶我方實欲負起空調部分保固之責，惟礙對造不願履行相應義務而令我方權責不符，遂以興工字第95061605號函、第96061105號函函覆之：復依我方96年3月7日興工字第09630701號函，可知我方原本樂意履行保固之責，但亦於該函中清楚表明「基於權責相符，敬請貴府先行同意將『暐翔公司』之履約保證金及保固金，轉向支付予本公司，以符合公平正義原則」等語，惟因對造一再無正當理由地拒絕我方上開請求，我方自然不願就此履行保固之責，從而才以興工字第95061605號函、第96061105號函函覆對造。⑷從上述案情原貌可知，我方表達概括承受暐翔權義之立場仍屬一貫，如對造同意我方已概括承受暐翔權義，我方自然樂意履行應負之責，僅因對造不願履行相應義務，方成僵局，誠屬遺憾。三、證據：除援用原審提出者外，補提學者謝哲勝、李金松所著工程契約理論與求償實務（節錄）、行政院公共工程委員會所頒採購契約要項規定、最高法院93年台上字1893號判決、台灣高等法院93年度上字第123號判決及興亞96年3月7日興工字第09630701號函等影本各1份為證。乙、被上訴人即上訴人嘉義市政府（以下簡稱被上訴人嘉義市政府）方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：（一）原審法院認「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」（下稱「系爭工程」）於92年10月1日以後（即第15期估驗以後）完成估驗之全部物料，應依行政院頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱「93原則」）追加工程款43,951,177元，其主要理由無非基於92年10月至93年10月間之漲幅已至非常態之情形，故認原告此段期間支出購買原料之成本大幅增加，若依契約有效果履行，必生顯失公平之結果；並認系爭工程契約第6條第3項之約定「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」，係屬被告單方面預先訂立之定型化約款，且即使承認上開條款之約定，亦應限縮解釋於「可得預測之正常物價指數波動範圍內」，而非排除情事變更原則適用之約款，故有民法第227條之2第1項之適用。惟原審法院之見解容有誤解茲指陳如下: ⑴系爭契約條款不適用民法第247條之1之規定：①觀諸系爭契約條款約定：「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」，該約定不僅是在物價上漲時，承攬人不得請求多給付工程款，即使是在物價下跌之情形，定作人亦不得請求減少工程款或請求返還已給付之差額工程額，故上開條款並非單純使一方締約當事人拋棄其權利，或限制其行使權利，難謂有顯失公平之情形。②民法第247條之1就定型化契約條款限制之規定，其立法目的乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為確保締約雙方當事人磋商之對等地位及機會，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，始列舉4款有關他方當事人不利益之約定而為原則上之規定。其中第3款所謂「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更餘地而言，惟本件情形，系爭工程契約書乃系爭工程招標文件之一，並於投標前已辦理招標文件公開閱覽作業，因此上訴人自可於投標前透過該程序詳加檢驗系爭工程契約書之條款，若認契約條款有不法侵害其權益者，自可依招標公告第14條之規定，以書面向招標機關請求釋疑，自此可知投標前，上訴人即嘉義市政府已給予被上訴人即興亞公司審閱契約之相當時間及磋商變更之機會，被上訴人興亞公司就系爭契約條款實難以不及知或無磋商餘地推諉。再者，被上訴人興亞公司乃一具規模之營造公司，實難認其處於經濟上之弱勢，其對於是否締結系爭工程契約以及契約之內容均有參與磋商及自主決定之權利，堪認系爭工程契約實非民法第247條之1立法目的所規範之定型化契約類型。⑵系爭工程契約不適用民法第227條之2第1項之規定：①民法第227條之2第1項之「情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者」，應指情事劇變，非締約之時雙方當事人可得預見，而依一般通念，認如依契約原有規定則顯然有失公平者而言。本件工程係於90年9月5日決標，而依被上訴人即興亞公司起訴狀所附之臺灣地區營造工程各類原料物價指數表可知，各類原料之物價指數在該時期前或起伏劇烈、或逐月攀昇，如鋼筋之物價指數，於89年9月起至90年9月間上下波動極大，甚達7.68%，顯見雙方在訂約之時應可預見營建原料物價波動之情形，而為免因物價波動致承攬契約價金一再生變，故於契約中約定「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」，可見本件實無所謂「情事變更，非當時所得預料」之情事，亦應無前開條文之適用。②原審法院認在92年10月至93年10月系爭工程完工期間發生營建材料物價上漲情事，若依契約原有效果履行，勢必致生顯失公平之結果。惟查，依據系爭工程鋼筋及混凝土之協力廠商92年3月28日之出貨證明單可知，系爭工程結構體已施工至六樓板，另就估驗計價10期（92年3月27日）附件資料之估驗明細表顯示，鋼筋合約數量約4,296噸，該時已完成計價數量3,962噸，約92%；而混凝土之部分，合約上數量為31,596立方公尺，該時已完成計價數量29,084噸，約92%；且於92年10月14日即完成屋頂停機坪及屋突二層水箱蓋結構體之施作，由上述資料可知，於92年10月物價大幅上昇之前，系爭工程結構體已完成約92% ，故即使依契約原有效果履行，亦難謂致生顯失公平之結果，反倒是若因此准予被上訴人興亞公司增加工程款，則使其獲得不當利益，並使上訴人負擔過重，而生不公平之結果。③另系爭工程重要施工項目之廠商如：尚友股份有限公司（天花、搗擺工程）、寶緯工業股份有限公司（帷幕外牆工程）、世紀鋼構股份有限公司（鋼結構、鋼承板工程）、中島鋼鐵有限公司（不鏽鋼捲門及鋼板門工程）、台祺石材有限公司（地坪花崗石材工程）及中國菱電股份有限公司等承包商，均與被上訴人興亞公司結算，且經原審法院函詢之結果，均陳明未曾向被上訴人要求調整價格，另鋼筋供應商友勝公司及統榮公司亦稱未曾請求物調，更可證知被上訴人就原料部分之支出，實未因92至93年間物價大幅上漲而受到影響，故本件工程不應適用民法第227條之2第1項之情事變更原則至明。④依上所述，協助被上訴人施作系爭工程之下游承包商並未因物價大幅上漲而係「93原則」向被上訴人請求調整價金，被上訴人當不因該期間之物價上漲而受有逾越其依一般通念應承擔之風險，若被上訴人欲以物價上漲為由主張增加工程款，亦應提出單據資料以證明其確實因此受到鉅額損失，而依原約定工程款給付將生顯失公平之結果，否則若未確實審酌被上訴人實際受到之損失，逕予允許被上訴人增加工程款之請求，將反使被上訴人獲得高額之不當利得，亦不符合情事變更原則之立法意旨。⑶末所謂「93原則」乃一對內施行之行政規則，其適用對象僅為中央機關，至於地方行政機關非其規範之對象，且其本於行政自治權亦不受拘束；再者，依據「93原則」壹、處理措施第1點，機關適用「 93原則」之前提要件須為「機關原預算相關經費足敷支應者」，換言之，若其估算結果不足支應，則是否同意變更工程款，其准駁自屬地方機關依其權責得為裁量者，而非一概均應適用。查，本案嘉義市市政中心南棟大樓主體工程共分三期，三期總工程費總計為831,850,403元（808,121,510元〔第一期新建工程〕＋14,699,540元〔第二期裝修工程〕＋9,029,353元〔第三期大禮堂會議系統工程〕＝831,850,403元；另南棟大樓週邊工程費用合計為3,940,627元（1,863,627元〔植栽景觀工程〕＋2,077,000元〔公共人行道及排水溝整修工程〕＝3,940,627元）；至於設計監造費合計為23,772,442元（23,043,352元〔第一期工程〕＋418,742元〔第二期工程〕＋257,250元〔第三期工程〕＋53,098元＝23,772,442元），上述費用合計已達859,563,472元，而系爭工程僅經行政院同意補助834,010,000元，核諸上開費用，實已不敷支應，可證知系爭工程已不具備「93原則」適用之要件，上訴人復又審酌被上訴人實未因物價上漲而受到逾越其應承擔風險之損害，故決定不予變更契約，追加工程款，其裁量結果並無違法不當情事。（二）上訴人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞營造）請求參照92原則補貼物價部分：㈠上訴人興亞營造主張其協力廠商世紀鋼鐵結構股份有限公司（下稱世紀鋼構）曾向上訴人請求物價調整，嗣後雖未予調整，而依原價購買，惟上訴人興亞營造也因此放棄對世紀鋼構之逾期罰款，故上訴人實因物價波動受有鉅大影響，原審法院卻認此乃民法第227條之2第1項「情事變更原則」所為之增減給付，實有誤解等語，惟原審判決之原文為：「原告固主張世紀鋼構公司確實曾向原告請求依物價辦理調整，且其放棄對世紀鋼構公司近2,700萬元之逾期罰款作為物調補貼等語，姑不論原告之主張是否為真實，然依民法第227條之2第1項『情事變更原則』之規定，欲依上開條項為主張，須向法院聲請，由法院加以審酌及決定是否增、減給付，因此，原告乃係自行決定放棄逾期罰款，至多僅能認係拋棄權利或與世紀鋼構公司發生和解效力，尚不能認係依民法第227條之2第1項「情事變更原則」所為之增、減給付，是原告此部分，應無可採。」，細究該判決意旨，實認民法第227條之2第1項之適用，須契約當事人向法院為請求，而由法院作成增減給付之判決，故上訴人興亞營造自行放棄世紀鋼構之逾期罰款，至多僅屬其自行拋棄對世紀鋼構之請求權，與民法第227條之2第1項無關，上訴人謂原審法院認此屬民法第227條之2第1項所為之增減給付，其本身即有誤解。㈡上訴人興亞營造主張其放棄對世紀鋼構之逾期罰款，乃因世紀鋼構曾向其要求物價調整，雖嗣後未予調整，然上訴人仍以放棄逾期罰款來補貼，故此部分屬上訴人因物價調整所受之損失。惟上訴人之主張與實情不符：⑴依世紀鋼構95年7月10日世函字第910228-003號函中顯示，世紀鋼鐵公司根本未依92原則或93原則向興亞營造請求物價調整，上訴人此等主張，此屬空言無據。再者，縱認上訴人確實拋棄其對世紀鋼構之逾期罰款請求權，惟僅可認上訴人為順利施作、未來合作等營業上考量下而拋棄其本有之權利，怎可一昧歸因為係受物價調整之影響，而回過頭來反向被上訴人嘉義市政府請求物價調整？⑵另上訴人興亞營造雖謂其放棄對世紀鋼構之逾期罰款近2,700萬元，惟其實際上雖仍以世紀鋼構施工遲延為由，扣留應給付之工程尾款26,918,043元，而由世紀鋼構向原告提起履約之訴，並經臺灣臺中地方法院於95年4月19日函詢嘉義市政府系爭工程逾期一事之始末，由此可知，上訴人所稱已放棄對於世紀鋼構之逾期罰款近2,700萬元，以作為其因物價波動所受損害之補貼，誠屬虛構，如允其請求，反使上訴人因此兩方得利，而獲取不當利益。㈢上訴人另主張其因協力廠商受物價波動而遲延工程，致上訴人亦因此遭到高額違約金，此亦屬因物價波動所受之損害，惟依行政院公共工程委員會調0000000號調解成立書（上訴人原證77參照）可知，系爭工程遲延工期逾一年，其中固有不可歸責上訴人之因素，如變更設計、颱風及因物料上漲致備料時間增長等，惟其於上開因素所生之工期遲延，被上訴人嘉義市政府均在公共工程委員會協調下，同意延展工期，而不計入逾期日數內，甚至連上訴人興亞營造因本身工安事件，於92年4月2日起至同年月28日止，自行停工27日，此等可歸責於上訴人之事由所致之工期遲延，也在被上訴人讓步之下，縮減至逾期12天，顯見此部分之逾期日數，實非如上訴人所稱係因物價上漲等原因所致，而完全係屬可歸責於上訴人之事由，上訴人逕將工期遲延推諉自物價上漲此一原因，乃屬漠視事實。上訴人又稱其同意捨棄因工期展延所生之工程管理費15,499,548元，故以此計算其因此損失達1,800多萬元。惟按調解之性質，本就是兩造當事人互有其退讓，被上訴人在工期展延下，節節讓步，已如前述，甚至在逾期罰款上，本依合約規定，上訴人每日罰款金額應為80萬元，惟被上訴人為求定紛止爭，再度同意酌減每日逾期罰款金額為26.7萬元，故上訴人因可歸責於其自身之事由而逾期，僅受罰3,204,000元，上訴人逕自將其所捨棄之工程管理費加計於其因物價調整所受損失上，實屬荒謬。㈣上訴人興亞營造另主張其就系爭工程原料之鋼筋部分，自91年2月至12月之漲幅即已超過5%，自應適用92原則等語，惟依「台灣地區營造工程物價金屬製品類指數表」（上訴人附表3-1參照）顯示，在90年9月至91年12月間金屬製品物價指數雖有上漲，但幅度並不大，直至91年12月始有大幅上漲，惟上訴人早在90年12月26日與世紀鋼構公司訂立承作鋼材、剪力釘、錨錠螺栓及支撐鋼架等金屬製品材料之合約，故就此部分原料而言，上訴人實未因92年末物價上漲而受有實質損失。另就鋼筋部分，依「台灣地區營造工程物價鋼筋指數年增率」（上訴人附表2-3參照）顯示，鋼筋部分之物價於92年2、3月間始有逐漸上漲情形，惟上訴人與其鋼筋協力廠商如友勝工業股份有限公司、信泰鋼鐵股份有限公司、統榮鋼鐵企業股份有限公司等，就系爭工程購買鋼筋所簽訂之合約，均在91年2月即已訂立（上訴人原證50～52參照），前二者更早在2月初即已簽訂，可知上訴人實未如其所述，因物價波動而受有大幅損失，致顯失公平之程度。（三）關於系爭工程預算及中央實際補助定經費說明：㈠系爭工程南棟大樓新建工程，僅為屬嘉義市政中心新建工程之一，全部市政中心興建工程系經行政院以台89內4098號函同意，補助經費共28億元，並於89年度先行撥款五億元辦理整體規劃工作。被上訴人於89年9月7日，以89府行庶字第67985號公告徵選建築師，註明工程預算金額約為 26億元，並於90年召開規劃設計基本設計會議，決定南棟大樓預算9.3億元，北棟預算16.7億元。建築師於90年檢附本工程南棟大樓工程預算書明細（一）工程費：891,069,660元，（二）管理費、設計費、空污費、鑽探公共技術費小計38,930,340元，（一）及（二）合計930,000,000元，報被上訴人審查發包。㈡系爭工程於90年9月5日發包完成，由上訴人以791,700,000元得標，被上訴人90年12月18日檢提發包資料及市政中心興建計畫書，函請中央撥補23億元差額款項，然經行政院主計處以處忠6字第091001586號函退回要求修正檢討。被上訴人遂於91年4月3日召開嘉義市政中心興建計畫書修正草案會議，並檢具修正之計畫報行政院核定，後經多次赴院溝通協調，行政院於92年8月21日以院授主忠6字第920005314號函同意南棟依實際發包金額834,010,000元補助，北棟另案再陳報中央補助，故此系爭工程於94年6月25 日驗收，8月8月結算完成，所有費用工號議會決算完成，並報行政院，實無預算結餘款。（四）有關物價調整之要求，被上訴人於工程會調解，已考慮並納入工期補貼追加97天，換算逾期罰金97天×80萬/天達 77,600,000元，被上訴人已經由減少罰金獲得補追加，不宜於完工後再另要求追加費用。系爭工程逾期完工嚴重，至93年10月10日工程實際完成日逾期達177天，換算罰金達177天×80萬/天=141,600,000元，由於興亞公司主張物價上漲致備料時間增長，提請補貼追加工期，包括（一）塑鋼落地窗36天（二）空調及消防管材61天。該調解案被上訴人因考慮到興亞公司因物價可能受有損失，故此主張才同意物價上漲致備料時間增長給付展延工期，並同意折減罰款，如於本案在工期以外，對於其所生費用再與補貼，難免使上訴人於一事重複免除損失而受有利益，顯失契約公平。（五）關於興亞營造已拋棄請求補貼物價之請求權：㈠茲依據嘉義市政府近日查證得知行政院公共工程委員會92年10月21日工程訴字第09200428220函檢具調92301號調解成立書，興亞營造工程股份有限公司（簡稱興亞營造）請求參照行政院92原則辦理物價調整，並補稱截至第10期鋼筋物調金額為19,144,031元，嗣興亞營造雖經行政院公共工程委員會闡明後撤回該部分請求，然調解成立內容仍指明興亞營造同意拋棄因展延工期所生利管費用或其他任何請求。縱或限縮解釋，認為該調解內容僅及於鋼承鈑數量追加、抗爭延後開工、地下室因雨展延之83日工期，則至少興亞營造應不得就該展延之83日工期請求物價調整款。㈡前開行政院公共工程委員會92年10月21日調92301號調解成立書雖遲延提出，然嘉義市政府既係於準備程序提出，且涉興亞營造請求權已否拋棄之問題，且如興亞營造於起訴前已得知，即不再違反失權或禁反言再起訴請求，如其因未注意及此而起訴，則嘉義市政府因疏忽於近日始查證得知，亦非故意拖延訴訟，應不至於在程序上不得提出抗辯。（六）依行政院92、93原則辦理物價調整，仍須證明實際損失：㈠依行政院公共工程委員會96年1月12日工程訴字第09600020010號函檢具「廠商請求物價指數調整履約調解案行政諮詢會議」結論三之（一）廠商須提出實際受有損失之證明。㈡行政院92、93原則辦理物價調整，為行政指導及原則之規定，且其行政命令對象僅為中央機關，對於地方政府僅具參考性質。又該原則不能作為民事請求權之基礎，興亞營造仍須依民法第227-2條第1項，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。又最高法院66年台上字第2975號判例，因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。自前開最高法院66年台上字第2975號判例應可證知，行政院92、93原則不僅非請求權基礎，且亦不得作為計算之依據。㈢再者，情事變更為增加給付，應審酌一方因情事變更所受之損失，然經查前開行政院92、93原則概以估驗日之某工項之估驗款為計算調整之依據，按，廠商如因物價變動而受有損失，其所受損失自係進料價格與訂約價格之差距所生之損失，故此其損失之時間點自邏輯上，當指進料之時間點，絕非估驗之時間點，故此以本件而言，倘興亞營造於進料時未受有損失，自無理由因其估驗時之材料價格與訂約價格有漲價，而取得漲價差額之不當利益。（七）關於興亞營造於進料時未受有損失：㈠兩造固然均不爭執材料之物價確有發生巨幅之漲價，然情事變更之爭點應在於，興亞營造是否因進料價格與訂約價格之差距而受有損失，絕非如興亞營造所刻意誤導，只要其估驗時之材料價格與訂約價格有漲價，即係受有損失。㈡按，系爭工程營建工程之契約金額為737,436,409元，建築工程之契約金額為580,556,438元，然本件興亞營造僅就建築工程請求物價指數調整工程款，並不及於水電及空調工程部分。查，興亞營造發包予協力廠商世紀鋼鐵結構股份有限公司（下稱世紀鋼構）之工程金額為151,821,331元（其後追加為158,242,671元），佔建築工程之26.15 ％，佔總金屬材料之69.43％，故此世紀鋼構有無對於興亞營造請求物價指數調整工程款，影響重大，然經查世紀鋼構並未對興亞營造請求物價指數調整工程款，故此興亞營造對於發包予世紀鋼構之部分，顯未受有損失，不能主張情事變更。㈢此外，經原審向分包廠商函查：⑴上訴人與其訂訂約時之材料價格數量⑵上訴人與其結算時材料價格、數量⑶協力廠商是否有依「九二原則」或「九三原則」請求上訴人辦理物價調整。嗣經向分包廠商函查後，另有寶緯公司、中國菱電股份有限公司（下稱中國菱電公司）、尚友股份有限公司（下稱尚友公司）、中島鋼鐵有限公司（下稱中島鋼鐵公司）以及臺祺公司已為函復，並陳明未因物價波動依「92年原則」或「93年原則」向上訴人要求調整價格，另鋼筋供應商友勝公司及統榮公司雖稱鋼筋物價確有變動，仍亦稱未曾物調。故此興亞營造對於發包予寶緯公司、中國菱電公司、尚友公司、中島鋼鐵公司、臺祺公司，顯均未受有損失，不能主張情事變更。㈣依照興亞營造提出之92年3月28日混凝土、鋼筋協力廠商出貨證明單觀之，當時結構體已經施工至六樓樓板。另依據92年3月27日之第10期估驗計價資料之估驗明細表，鋼筋合約數量4,296噸（2,083+2,213），累計已完成計價數量3,962噸（1784.64+ 2177.36），已完成92％；另混凝土部分，合約數量31,596立方公尺（674+1703+23515+3236），已完成計價數量29,084立方公尺（630+1703+23515+3236），已完成92％。另據興亞營造提出之協力廠商任建企業股份有限公司之出貨單，於92年10月14日即完成施作屋頂停機坪，屋突二層水箱蓋結構體。因此，在92年4月 30日92原則發佈時，結構體已完成92％左右，而93年5月3日93原則發佈時，結構體已幾乎完成，物價對其影響不大，是以，興亞營造主張其因物價而受有損失，顯與材料近貨時間及工程進度不合。系爭工程結構體中之鋼筋及混凝土之施工，大部分均在92年原則、93年原則發佈前完成，物價上漲對原告影響不大。㈤興亞營造另主張其就系爭工程原料之鋼筋部分，自91年2 月至12月之漲幅即已超過5%，自應適用92原則等語，惟依「台灣地區營造工程物價金屬製品類指數表」（上訴人附表3-1參照）顯示，在90年9月至91年12月間金屬製品物價指數雖有上漲，但幅度並不大，直至91年12月始有大幅上漲，惟上訴人早在90年12月26日與世紀鋼構公司訂立承作鋼材、剪力釘、錨錠螺栓及支撐鋼架等金屬製品材料之合約，故就此部分原料而言，上訴人實未因92年末物價上漲而受有實質損失。另就鋼筋部分，依「台灣地區營造工程物價鋼筋指數年增率」（上訴人附表2-3參照）顯示，鋼筋部分之物價於92年2、3月間始有逐漸上漲情形，惟上訴人與其鋼筋協力廠商如友勝工業股份有限公司、信泰鋼鐵股份有限公司、統榮鋼鐵企業股份有限公司等，就系爭工程購買鋼筋所簽訂之合約，均在91年2月即已訂立（上訴人原證50～52參照），前二者更早在2月初即已簽訂，可知上訴人實未如其所述，因物價波動而受有大幅損失，致顯失公平之程度。㈥興亞營造雖主張其放棄對世紀鋼構之逾期罰款，實因物價波動受有鉅大影響，原審法院卻認此乃民法第227條之2第1項「情事變更原則」所為之增減給付，實有誤解等語，惟原審判決之原文為：「原告固主張世紀鋼構公司確實曾向原告請求依物價辦理調整，且其放棄對世紀鋼構公司近27,000,000元之逾期罰款作為物調補貼等語，姑不論原告之主張是否為真實，然依民法第227條之2第1項『情事變更原則』之規定，欲依上開條項為主張，須向法院聲請，由法院加以審酌及決定是否增、減給付，因此，原告乃係自行決定放棄逾期罰款，至多僅能認係拋棄權利或與世紀鋼構公司發生和解效力，尚不能認係依民法第227條之2第1項「情事變更原則」所為之增、減給付，是原告此部分，應無可採。」，細究該判決意旨，實認民法第227條之2第1項之適用，須契約當事人向法院為請求，而由法院作成增減給付之判決，故上訴人興亞營造自行放棄世紀鋼構之逾期罰款，至多僅屬其自行拋棄對世紀鋼構之請求權，與民法第227條之2第1項無關，上訴人謂原審法院認此屬民法第227條之2第1項所為之增減給付，其本身即有誤解。（八）興亞營造於系爭工程遲延工期逾一年，其中固有不可歸責上訴人之因素，如變更設計、颱風及因物料上漲致備料時間增長等，惟其於上開因素所生之工期遲延，被上訴人嘉義市政府均在公共工程委員會協調下，同意延展工期，而不計入逾期日數內，甚至連上訴人興亞營造因本身工安事件，於92年4月2日起至同年月28日止，自行停工27日，此等可歸責於上訴人之事由所致之工期遲延，也在被上訴人讓步之下，縮減至逾期12天，顯見此部分之逾期日數，實非如上訴人所稱係因物價上漲等原因所致，而完全係屬可歸責於上訴人之事由。上訴人又稱其同意捨棄因工期展延所生之工程管理費15,499,548元，故以此計算其因此損失達1,800多萬元。惟按調解之性質，本就是兩造當事人互有其退讓，被上訴人在工期展延下，節節讓步，已如前述，甚至在逾期罰款上，本依合約規定，上訴人每日罰款金額應為80萬元，惟被上訴人為求定紛止爭，再度同意酌減每日逾期罰款金額為26.7萬元，故上訴人因可歸責於其自身之事由而逾期，僅受罰3,204,000元，上訴人逕自將其所捨棄之工程管理費加計於其因物價調整所受損失上，實屬荒謬。（九）關於空調尾款及還履約保證金部分：上訴人請求被上訴人給付空調尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分：㈠依民法第294條第1項：「債權人得將債權讓與於第三人，但左列債權，不在此限：二、依當事人之特約，不得讓與者。」，而依系爭工程共同投標協議書第10條之規定：「…得標廠商於得標後不得相互轉讓其因得標依本工程契約所發生之權利或義務…。」可知，系爭工程契約已就債權讓與之限制訂有特約，上訴人興亞營造既屬得標廠商之一，有簽訂上開共同投標協議書，非屬民法第294條第2項之善意第三人，故前揭規定自可對抗上訴人。㈡另依上開共同投標協議書第7條規定：「如共同投標廠商成員之一因破產或其他重大情事致無法履行本工程契約，則其餘成員應…另行覓妥『符合本工程招標文件及契約規定之廠商』『送機關核定』後繼受其全部權利、義務，若該廠商資格不符，…同意機關有權終止或解除本工程契約。」、第10條：「本協議書併同投標文件一經寄送達機關，不論決標與否，非經機關書面同意，不得變更內容、有效期間、或逕自終止或解除，各成員亦不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依本工程契約所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者，甚或退出共同投標、轉讓或變更各成員之權利與義務。」，依上開規定，系爭工程得標廠商如欲由他人概括承受其權利義務，須符合相關資格，且經被上訴人書面同意始生效力。惟因上訴人興亞營造未符合系爭工程空調廠商資格，且系爭工程已申報完工，故被上訴人嘉義市政府於94年2月16日以府行庶字第0940006620號函通知興亞公司：因其不具空調廠商資格，故未同意前開興亞公司與暐翔公司概括承受之協議。嗣被上訴人再於94年3月31日以府行庶字第0940013248號函重申：「本案之同意，興亞公司與喬鋒公司及暐翔公司共同承攬本工程之權利義務並未改變，仍應負共同履約連帶保證責任」。明白顯示被上訴人從未同意上訴人興亞營造概括承受暐翔公司之權利義務，更無所謂默示同意之情事。上訴人另提出興亞公司95年6月16日興工字第95061605號函，其主張一樓丙梯通風百葉滲水非其責任，其已通知「暐翔」公司，日後類似情形直接函告承包廠商；96年6月11日興工字第96061105號函，其主張地下一樓排風管滲水，是為「暐翔」公司施工責任，與本公司無關。自此益證嘉義市政府從未同意興亞營造概括承受暐翔公司之權利義務，更無所謂默示同意之情事。㈢上訴人另以參加人郭自強建築師就空調部分驗收測試工程之履行，係直接發函予上訴人，請求其補正資料為由，作為被上訴人要求上訴人概括承受暐翔公司權利義務之依據。惟此函既非被上訴人所發，而係原審參加人郭自強建築師所發，自不可強以此函作為被上訴人已同意上訴人概括承擔之證明。且此函不僅發文給上訴人興亞營造，亦同時發文給暐翔公司，正符合前述被上訴人所申要求興亞公司、喬鋒公司及暐翔公司負共同履約連帶保證責任之意旨。又上訴人甚以被上訴人未曾依前揭共同投標協議書第7條規定處罰上訴人為由，作為被上訴人要求其出面繼受暐翔公司權利義務之依據，已屬得寸進尺，強詞奪理，實不可採。三、證據：除援用原審提出者外，補提協力廠商弘晟水泥製品股份有限公司所為預拌混凝土品質保證書、系爭工程第10期估驗報告單及估驗詳細表、協力廠商任建企業股份有限公司所為預拌混凝土品質保證書、郭自強建築師事務所95年7月18 日郭建字第95041號函、行政院92年8月21日院授主忠六字第0920005314號函、世紀鋼構95年7月10日世函字第910228-003號函、臺灣臺中地方法院95年度建字第20號給付工程款事件起訴書、臺灣臺中地方法院中院慶民乙95建20字第36673 號函、系爭工程共同投標協議書、嘉義市政府94年2月16日府行庶字第0940006620號函、嘉義市政府94年3月31日府行庶字第0940013248號函、行政院公共工程委員會92年10月21日工程訴字第09200428220函檢具調92301號調解成立書、行政院公共工程委員會96年1月12日工程訴字第09600020010號函檢具「廠商請求物價指數調整履約調解案行政諮詢會議」、最高法院66年台上字第2975號判例、世紀鋼構與金屬工程費用計算明細表、興亞公司95年6月16日、96年6月11日興工字第95061605號、第96061105號函等影本各1份及系爭工程結算驗收證明書影本5紙為證。理由一、上訴人起訴主張：被上訴人前於90年9月5日以791,800,000 元之總價將「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」（下稱系爭工程）中之「建築工程」決標予上訴人公司，雙方並簽訂工程契約。系爭工程開工施作一年後，自91年底國內營建物價開始飆漲，及至93年10月10日施作完成前，物價指數變動幅度甚為劇烈：①營建物價總指數：系爭工程開標時指數為100.17，施作前一年指數甚至還有下滑，惟自91年底之後價格一路上揚，92年之後飆漲更速，最高為124.87（93年10月），漲幅最高達到百分之24.66（93年10月：124.87/100.19＝1.2463），平均漲幅亦有百分之8.37。而92年、93年1至 10月之平均年增（減）率分別為百分之4.67、百分之14.25 。②鋼筋指數：系爭工程開標時指數僅98.57，施作前一年指數甚至還有下滑，惟自91年底之後價格一路上揚，92年之後飆漲更速，最高為224.13（93年3月），漲幅最高達到百分之127.38（93年3月：224.13/98.57＝2.2738），平均漲幅亦有百分之46.39。而92年、93年1至10月之平均年增（減）率分別為百分之21.84、百分之44.2。③金屬製品類指數：系爭工程開標時指數僅98.65，施作前一年指數甚至還有下滑，惟自91年底之後價格一路上揚，92年之後飆漲更速，最高為191.77（93年3月），漲幅最高達到百分之94.39（93年3月：191.77/98.65＝1.9439），平均漲幅亦有百分之35.97。而92年、93年1至10月之平均年增（減）率分別為百分之18.84、百分之37.7。由上可知，系爭工程施做期間自91 年底以後原物料價格飆漲程度劇烈，尤其是鋼筋等金屬類製品漲幅幾達一倍以上，已遠超過上訴人於90年9月5日得標締約時所得預料之範圍。因此，上訴人自92年2月25日起，即函告被上訴人考量營建物價劇烈變動所造成之衝擊，針對工程款予以合理之調整，以補償上訴人之鉅額損失。而行政院為因應此波鋼筋、金屬類物料帶動所有營建物料價格劇烈變動之趨勢，先於92年4月30日頒佈「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（下稱「92年原則」），表示凡廠商要求就鋼筋材料協議調整工程款者，機關得參考該原則依行政院主計處公布之「金屬製品類指數」針對漲跌幅超過百分之5之部分辦理物價調整，而該原則適用期間得溯及於91年6月1日以後施作之工程。上訴人於該原則頒佈後更多次發函予被上訴人，請求依該原則辦理工程款之調整。及至93年5 月3日，由於國內營建物價波動仍劇，行政院復頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱「93年原則」），針對機關辦理工程採購實際完工日期在92年10月1日以後，而廠商要求依該原則協議調整工程款者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關「應」同意以行政院主計處公布之「台灣地區營造工程物價總指數」針對超過漲跌幅百分之2.5之部分辦理工程款之調整。因此，系爭工程施作期間金屬類製品物價及營建總物價飆漲高達百分之94.39（93年3月：191.77/98.65＝1.9439）與百分之24.66（93年10月：124.87/100.19＝1.2463）之幅度，已超出前開原則所揭示之「金屬製品類指數百分之5」以及「營造工程物價總指數百分之2.5」正常漲跌幅，顯見已有上訴人於得標締約時難以預料之情事變更事實發生。於系爭契約成立後，且係完全不可歸責於上訴人之情事，如仍依約計算工程款將對上訴人顯失公平，故本件應有民法第227條之2第1項之規定，本件應有該款項「情事變更原則」之適用，被上訴人應依前開行政院二原則就物價指數超出上訴人所能預見部分工項之工程款進行調整，以維公平。針對此爭議，行政院公共工程委員會之調解建議亦認被上訴人基於政府採購公平合理之原則及情事變更原則之精神，應依行政院前開二原則調整工程款，益可證上訴人主張依情事變更原則調整工程款之請求為有理由。上訴人依據情事變更原則，並參照行政院前開二原則，向被上訴人請求之金額計算方式如下：㈠92年原則部分：⑴適用標的：系爭工程「91年6月1日起至92年9月30日以前施做」之「金屬類材料」。⑵追加範圍：針對金屬類指數漲幅超過（開標時指數）百分之5部分辦理工程款追加。　⑶上訴人依照上列行政院92年原則之計算方式，就系爭工程於「91年6月1日起至92年9月30日以前」完成估驗之「金屬類材料」，依92年原則計算，兩造合意該金額為29,778,486元，上訴人依此合意之金額為請求。㈡93年原則部分：⑴適用標的：「92年10月1日起至93年10月10日以前」施作之「全部營建工程材料」。⑵追加範圍：針對台灣地區營造工程物價總指數漲幅超過（開標時指數）百分之2.5部分辦理工程款追加。⑶上訴人依照上列行政院93年原則之計算方式，就系爭工程於92年10月1日以後（即第15期估驗以後）完成估驗之全部物料，依93年原則計算，兩造合意該金額為43,951,177元，上訴人依此合意之金額為請求。㈢合計上訴人請求調整工程款之金額為73,729,663元（29,778,486+43,951,177 ＝73,729,663元）。上訴人依據該原則，復多次函請被上訴人辦理契約變更，詎被上訴人對於上訴人前後十餘次之請求，無視國內營建物價飆漲幅度已遠超過上訴人投標時所能預見之事實以及行政院頒佈前開二原則之精神，一概以「系爭契約第6條第3項已規定：『本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失』」以及「本府財政困窘，且本工程標餘款尚有辦理附屬工程等經費需求」為由加以拒絕，上訴人雖無奈，在營建成本劇增之情況下，仍勉力施做，系爭工程終於93年10月10日完工，系爭工程完工後，上訴人復於93年12月29日函請被上訴人依前開二原則調整工程款，惟被上訴人不願調整，仍以「礙難辦理」函覆上訴人。又系爭工程原係由上訴人與訴外人茂晉企業股份有限公司（下稱「茂晉公司」）共同標得，由上訴人負責營造工程，而由茂晉公司負責水電工程與空調工程，並以上訴人為代表廠商，全盤負責系爭工程投開標與履約相關事宜。嗣因茂晉公司無法繼續履約，經徵得被上訴人之同意後，上訴人、茂晉公司、喬鋒機電股份有限公司（機電工程部分，下稱「喬鋒公司」）、暐翔國際工程股份有限公司（空調工程部分，下稱「暐翔公司」）四方即於91年6月11日簽訂協議書，由喬鋒公司與暐翔公司分別概括承受茂晉公司於水電工程與空調工程部分契約全部之權利義務，並由上訴人、喬鋒公司及暐翔公司各自就其承攬金額向被上訴人繳交履約保證金。暐翔公司於是以其於合作金庫銀行頭份分行之四張定期存款存單共60,001,844元（每張金額均為1,500,461元）設定質權於被上訴人，作為履約保證之用。惟暐翔公司於系爭工程93年10月10日完工後不久，即因破產無法繼續履約，關於系爭空調工程於驗收階段請領使用執照接上電力管線後，無法進行效能測試之驗收與改善。上訴人身為共同投標及代表廠商，為使系爭工程順利完成驗收結算，在徵得業主即被上訴人之同意後，遂於94年2月4日與暐翔公司訂立協議書，由上訴人概括承受暐翔公司就系爭工程對被上訴人一切之權利與義務，而本工程未領工程款、保留款、及履約保證金約定全權讓與上訴人承受。主要內容如下：第1條：「暐翔公司因有違反91年6月11日…共同投標協議書…之約定，暐翔公司同意將其就本工程對嘉義市政府所衍生之一切權利義務讓與興亞公司依本協議書概括承受。」第2條：「本協議書簽立同時暐翔公司不得再以任何理由向興亞公司與嘉義市政府主張本工程之任何權利。」第3條：「暐翔公司同意本工程未領工程款、保留款及履約保證金…約定全權讓予興亞公司承受。」嗣後上訴人、喬鋒公司、暐翔公司三方更於同年3月16日至公證人面前簽訂協議書，再次確認前揭2月4 日協議書之旨：第2條強調：「暐翔公司公司（空調工程）日後所有工程款、保留款及履約保證金，亦均已依94年2月4日協議書讓與興亞公司承受，今再次確認，經參方同意暐翔公司所有款項均匯至代表廠商興亞營造工程股份有限公司帳號。」該協議並經被上訴人於同年3月31日以書面同意備查。縱認被上訴人並未同意上訴人概括承受（即契約承擔），且上訴人對被上訴人之通知亦不構成契約加入，然而暐翔公司既已授權上訴人為其繳納及領回履約、保固保證金並領取工程款，且將上開債權讓與上訴人，此可自94年2月4日上訴人與暐翔公司所訂協議書第3點得知，上訴人並於94年3月21日將此協議書內容發函予被上訴人，被上訴人並沒有發函表示反對暐翔公司將上開債權讓與上訴人，業已發生債權讓與之效力。則上訴人自得基於債權讓與之受讓人之身分，主張暐翔公司對被上訴人的工程款及保證金返還請求權。更何況，被上訴人尚曾於94年5月5日兩造間關於系爭工程工期展延之爭議確定之後，將空調工程部分先前因進度落後對暐翔公司折減之工程估驗款4,679,770元，直接匯入上訴人之帳戶，益可證其已承認前揭暐翔公司與上訴人所定契約承擔協議，對其發生效力。按「保固保證金，得以相當額度之履約保證金或應付契約價金代之。」行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項所頒佈之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第24條第2項分別定有明文。上訴人於結算驗收證明書作成後，基於受讓空調廠商暐翔公司對被上訴人債權之地位，針對系爭空調工程部分之保固保證金，遂多次透過面會或電話方式，向被上訴人承辦人及監造單位郭自強建築師主張依政府採購法子法「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第24條第2項之規定以相當額度之履約保證金代之，並請求被上訴人給付工程尾款。詎被上訴人因於94年8月24日收受台灣嘉義地方法院94年執字第10023號執行命令，表示有暐翔公司之債權人針對暐翔公司因系爭工程對於被上訴人之工程款債權進行扣押，遂對上訴人前開以履約保證金轉作為保固保證金並領取工程尾款之請求產生執行疑義，遲遲不願執行。被上訴人委託之監造單位郭自強建築師更針對上訴人前揭請求傳真發函詢問工程會，而工程會覆以「所詢疑義，屬履約管理事項，應依『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第24條及契約規定辦理」。暐翔公司對於被上訴人之工程款債權既已不存在，則法院所發之執行命令對於兩造間之權利義務關係自不生任何影響：如前所述，暐翔公司針對系爭工程空調部分之工程款、保留款、履約保證金等債權業已於94年2月4日起讓與給上訴人，則被上訴人雖於94年8月22日收到法院所發執行命令，惟其時暐翔公司對於被上訴人之債權已不存在，其債權人依法自不得就系爭空調工程之工程款、履約保證金等債權聲請強制執行，故法院所發之執行命令對於兩造間之權利義務關係自不生任何影響，被上訴人於收到該執行命令後依法應以該筆債權並非暐翔公司所有為由向執行法院聲明異議。上訴人曾以暐翔公司對被上訴人主張之工程款債權及履約保證金返還、轉換之權利早已於94年2月4日為上訴人所概括承受為由，主張前揭諸權利已不為法院執行命令所及，惟被上訴人仍不願依上訴人所請辦理空調部分工程尾款領取事宜。上訴人只得起訴請求被上訴人依約給付尾款3,326,710元，並請求退還扣抵保固保證金後之履約保證金之定期存單1紙，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在，其各項說明如下: ㈠工程尾款3,326,710元部分： ⑴如兩造工程契約第9條第1項第2款後段規定：「於該工程完成，機關驗收合格辦妥結算，且由廠商繳納工程保固金後，一次無息給付尾款。」⑵而兩造工程契約第16條第1項第2款亦規定：「履約保證金依工程進度百分之25、50、75及正式驗收合格後，分四期各以百分之25，無息退還。」⑶是故，今被上訴人既已於94年8月8日驗收合格並辦妥結算，而上訴人亦已繳納系爭空調工程之保固保證金，則被上訴人依約自應給付尾款3,326,710元。㈡退還扣抵保固保證金後之履約保證金之定期存單1紙部分：⑴因暐翔公司當初係以4張合作金庫定期存款存單（每張面額1,500,461元）設定質權予被上訴人之方式繳付履約保證金，（其後被上訴人已退還予暐翔公司1張存單），故上訴人關於履約保證金之退還，依系爭工程契約第16條第6項第3款僅得請求取消質權設定，返還存單，而無法請求其以現金方式返還，先予敘明。⑵系爭工程之履約保證金為3張仍設質於被上訴人之定期存款存單，面額分別為1,500,461元，3張總計4,501,383元，上訴人爰以目前仍設質於被上訴人之2張履約保證定期存款存單扣抵保固保證金（系爭空調部分工程之保固保證金為系爭工程結算工程款之3%，即相當於1,802,057元）、未繳之逾期罰金（245,023元）及水電費用（665,685元）。⑶至於未用來扣抵保固保證金、逾期罰金之定期存款存單1張，則請求被上訴人返還予上訴人，且依系爭工程契約第16條第6項第3款約定，被上訴人並應以質權消滅通知書通知合作金庫頭份分行。㈢又關於系爭空調工程之保固保證金，上訴人已由履約保證金轉抵繳納，是被上訴人對上訴人之保固保證金債權已不存在，此為上訴人請求被上訴人給付尾款所據之重要法律關係，故上訴人對此有受確認判決之法律上利益，對此法律關係得一併提起確認之訴。為此，依「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」、「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」及債權讓與契約之法律關係，請求判命: ㈠被上訴人應給付上訴人77,056,373元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應將面額1,500,461元，號碼A0000000，帳號0000000000000，存款人為暐翔國際工程股份有限公司之合作金庫銀行定期存款存單乙張返還予上訴人，被上訴人並應以質權消滅通知書通知合作金庫頭份分行。㈢確認被上訴人對上訴人關於「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」「空調工程」之保固保證金債權1,802,057元不存在之判決等語。（原判決僅判准被上訴人應給付上訴人43,951,177元及法定遲延利息，其餘則予以駁回，上訴人就該駁回部分上訴，被上訴人則就敗訴部分上訴）二、上訴人則以：系爭工程契約書，為被上訴人提供之訟爭工程招標文件之一，故上訴人於投標前，可透過被上訴人公開閱覽作業，得知該合約第6條第3項明定「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」之約款，其如認該約款不法侵害其權利或利益，大可依被上訴人招標公告第5項規定，以書面向被上訴人提出釋疑或異議，是以上訴人在簽約過程中，並無處於不利地位，仍得就系爭合約內各項約款是否合乎其利益與被上訴人加以磋商，此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方無磋商變更之餘地者，大相逕庭。上訴人參與投標，且於等標期間亦未提出修正異議，於得標後與被上訴人訂定系爭合約，顯係認於得標後與被上訴人應給付之工程款足以支應其施作訟爭工程之成本而有餘，縱日後發生營建物料價格上漲之情事亦無影響，從而自難認上開約款係被上訴人利用締約上之強勢地位，以預定用於同類契約之條款，而不當限制上訴人因營建物料上漲所得行使之增加給付請求權，又上開約款並非僅在物價上漲之情形，承攬人不得請求多給付工程款，即或在物價下跌之情形下，定作人亦不得請求減少工程款或請求返還已給付之差額工程額，亦即上開約款並非單純使他方（即承攬人）拋棄權利或限制其行使權利，而是契約雙方均受其拘束，故無顯失公平之情形。且上訴人於90年9月5日訂立契約後，對訟爭工程所須鋼筋數量即已確定，即可向相關廠商預購。惟本件恐係因上訴人看壞後市，認鋼筋可能跌價，而不預先訂購，不意鋼價上漲，鋼筋成本增加，其後果自當自行承擔，蓋鋼價有漲有跌，由得標廠商自行判斷，實無不公平之處，故上訴人主張該約款依民法第247條之1規定應屬無效，即非有據。又依系爭合約書第6條第3項及投標須知第36條規定，顯見上訴人已拋棄因營建物料價格於訂約後上漲而得請求被上訴人增加給付之權利，而不得於訂約後請求被上訴人給付物波動補償金。又依臺灣區鋼鐵工業同業之國內鋼鐵原料價格表，可發現自90年6月起至90年9月兩造簽訂系爭契約之前，鋼筋價格已呈現逐月上漲之趨勢，顯見上訴人於評估是否以多少價格投標系爭工程，以及嗣於同年9月5日評估是否簽訂系爭契約之際，衡情均已考量過鋼鐵價格大幅波動及上漲趨勢等風險，是於兩造簽訂系爭契約後，縱發生鋼鐵價格大幅上漲之情形，亦非屬上訴人於訂約當時所無法預料之情事遽變，而被上訴人並未因此而受有任何利益，且經斟酌上訴人所受之損失，尚未達於顯失公平之程度，與民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則有悖。從而，上訴人依此規定，訴請被上訴人增加給付及遲延利息，為無理由，不應准許。又行政院為因應鋼價變動，雖訂有「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」，惟該處理原則係屬機關內部之行政規則，對於外部之人民並無拘束力，上訴人自不得援以為向被上訴人請求之依據。且該處理原則於第1項載明：「機關得參考本處理原則…其屬增加契約價金者，應先考量機關經費支應能力」，顯見該處理原則已賦予行政機關裁量權，由其衡酌機關經費支應能力來決定是否辦理工程款之調整，則被上訴人裁量決定不增加給付，並未違反該處理原則，上訴人認被上訴人應逕依該處理原則計算增加給付之金額，容屬誤會。又行政院並非強制被上訴人就其所訂工程契約，均必須適用其所頒佈上開物價調整處理原則，對簽約廠商給予物價調整，僅係建議被上訴人得參酌該物價調整處理原則之內容，解決其所定工程契約中因物價調整所生之爭議，然兩造就此一問題，已於系爭契約第6條第3項明定，即表示不隨物價指數調整契約價金，難認有何與前開行政院函示意旨不符之處。又系爭工程經行政院核定補助費用為834,010,000元，故被上訴人已無多餘預算，無餘力依92年原則、93年原則支應，此應無92年原則及93年原則適用。又調整工程金額之請求權不失為增加承攬報酬，依民法第127條第7款，其消滅時效為兩年。再依系爭工程契約第9條契約價金給付條件第 1項第（1）款本契約自開工日起每（30）日估驗計價撥付估驗款一次，依民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，而原告主張調整工程金額既依其起訴狀所附附表六及附表七，自91年10月2日開始請求，則各該期之調整工程金額請求權時效，自應以各期估驗日期起算，換言之，原告既於94年12月19日始以郵寄起訴狀，則其於92年12月19日以前調整工程金額請求權之時效應已消滅。再依照92年3月28 日混凝土、鋼筋協力廠商出貨證明單觀之，當時結構體已經施工至六樓樓板，且於估驗計價第10期附件資料中，估驗明細表中顯見鋼筋合約數量約4,296噸（2,083+2,213），已完成計價數量3,962噸（1784.64+2177.36），已完成92％；另混凝土部分，合約數量31,596立方公尺（674+1703+23515+3236），已完成計價數量29,084立方公尺（630+1703+23515+3236），已完成92％。另協力廠商出貨單，於92年10月14日即完成施作屋頂停機坪，屋突二層水箱蓋結構體。因此，在92年4月30日九二原則發佈時，結構體已完成92％左右，而 93年5月3日九三原則發佈時，結構體已幾乎完成，且依上訴人91年7月31日興工字第91073103號函請求被上訴人補貼物價，顯見上訴人於91年7月31日以前即知物價巨幅上漲，故此系爭工程鋼筋及混凝土之發包，絕大部分已於92、93年間物價波動前完成，因此，物價上漲對上訴人影響不大。設若上訴人於90年9月5日簽訂系爭契約後，隨即於當月購買鋼筋，應不至於蒙受嚴重鋼材價格上漲之成本損失，以系爭工程中鋼筋部分為例，鋼筋部分之協力廠商為友勝及統榮二家公司，自系爭工程91年1月10日開工日起，上訴人將鋼筋部分，分次於91年2月5日發包給友勝公司、91年2月22日追加發包給統榮公司、91年6月19日追加發包給統榮公司，在於91 年11月5日追加發包給友勝公司，觀其歷次發包單價，忽高忽低，顯見上訴人有預期鋼筋價格降價之預判，故不於第一時間即於實際上鋼筋價格之最低時點，一次發包完成，故而，其後鋼筋價格大漲，導致部分發包鋼筋價格高於系爭契約履約價格，實導源於為上訴人本身於前之預判錯誤所致，而不可歸責於相關物價波動之情事變更。然上訴人若因遲延訂購所需鋼材，其因拖延所蒙受之鋼材價格上漲之成本提高損失，顯屬可歸責於上訴人，其主張依情事變更原則增加給付，洵有未洽。又本工程工期為600日曆天，依合約工程預定進度表完工日期為92年9月16日完工，因原告施工遲延，竣工日期93年10月10日，最後結算總價為808,121,510元，經工程會調解，酌減逾期天數至12天。系爭工程係因可歸責原告致施工期拖延至92年、93年原則物價波動期間，若將物價漲價轉嫁於嘉義市政府實屬不公。上訴人之工程估價單於假發包工程費之（甲）建築工程之一結構工程、二裝修工程、三門窗工程、四雜項工程（第3頁至第5頁）均未拆開人工及材料之單價，此對照於（乙）水電工程均有編列安裝工資一項，即可證明建築工程確未工料分離。而營造工程勞務類之指數於90年之指數為100、91至93年間尚且下滑，並未與營造類物價相同呈現上漲之情形，上訴人按行政院九三原則依工程估價單上之單價調整請求，應將其關於直接工程費即建築工程費之工料分離，不得將勞務類亦比照物價指數為調整。故上訴人請求依工程估價單上之單價調整，但該單價未將工料之單價拆開，即有欠妥。又上訴人之分包廠商世紀鋼構公司、寶緯公司、中國菱電股份有限公司（下稱中國菱電公司）、尚友股份有限公司（下稱尚友公司）等四家協力廠商於原審函復，皆陳明未因物價波動依「92年原則」及「93年原則」向上訴人興亞營造工程股份有限公司要求調整價格。且依兩造合約訂定之工程估價單，與上開函復廠商所附之合約項目明細表比對，亦發現上訴人與協力廠商所訂項目單價絕大部分均較上訴人訂定之工程估價單中之項目單價為低。由此可知，上訴人已從中間差價獲取相當之利潤，而未受有損失，更從轉包中獲得差價上之利益，亦即上訴人於系爭工程已有豐厚利潤，不應以情事變更原則，再要求被上訴人追加補助其利得，且縱上訴人有所損失，則該損失與利得部分，亦應相互抵銷，始符合約精神及雙方公平原則。上訴人於90年9月5日得標，自願以835,000,000元減價至791,800,000元，減價金額達43,200,000元，減價幅度達5.17％，得標後並同意依不隨物價指數調整之條款簽約，然於施工中才以92年原則5％、93年原則2.5％要求追加，其先搶標再追加，對市政府有不對稱之風險壓力，失去合約公平行為，且上訴人得標價為791,800,000元與未得標之德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）標價796,800,000元相差僅5,000,000元，如今上訴人得標後履約中竟要求追加73,729,663元之物價補貼，追加費用達標價一成以上，對投標時其他廠商之公平性，以及對未得標者減價當時之判斷均會有影響，有違採購公平。再關於上訴人請求被上訴人給付空調工程尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分：被上訴人雖不否認暐翔公司為系爭工程之空調工程部分之履約廠商，且上訴人於94年2 月4日與暐翔公司訂立協議書，約定暐翔公司對於嘉義市政府之權利讓與上訴人概括承受，同年3月16日協議暐翔公司所有工程款保留款及履約保證金均匯款上訴人台灣銀行台中港分行帳戶。然契約概括承受須經被上訴人同意，被上訴人94年3月31日府行庶字第0940013248號函說明二，僅同意帳戶更改之備查。說明三更指明，本件之同意，興亞公司與喬鋒公司及暐翔公司共同承攬之權義不變，仍負履約連帶保證責任。顯然並不同意上訴人概括承受暐翔公司對於嘉義市政府之權利及義務。原證34號之協議書的約定第1點是約定契約概括承受，至於第3點只是第3點的效力，並沒有提到另成立債權讓與的法律行為，至於上訴人提出原證34號之1函文，被上訴人未對之回函，僅是單純沈默，不能解釋為同意。且依共同投標協議書第7條規定：「如共同投標廠商成員之一因破產或其他重大情事致無法履行本工程契約，則其餘成員應…另行覓妥『符合本工程招標文件及契約規定之廠商』『送機關核定』後繼受其全部權利、義務，若該廠商資格不符，…同意機關有權終止或解除本工程契約。」第10條規定：「本協議書併同投標文件一經寄送達機關，不論決標與否，非經機關書面同意，不得變更內容、有效期間、或逕自終止或解除，各成員亦不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依本工程契約所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者，甚或退出共同投標、轉讓或變更各成員之權利與義務。」因上訴人未符合系爭工程空調廠商資格，且系爭工程已申報完工，故被上訴人以94年2月16日府行庶字第0940006620號函通知上訴人，因其不具空調廠商資格，故未同意前開上訴人與暐翔公司概括承受之協議。又根據共同投標協議書第6條規定，協議書為契約一部份，由各成員廠商共同具名簽約，上訴人應負連帶履約責任，而該協議書第10條有特約約定得標廠商不得將依系爭工程契約所發生之權利讓與第三者，或轉讓或變更各成員之權利或義務，所以被上訴人既並未同意暐翔公司將債權讓與上訴人，且上訴人係得標廠商之一，非民法第294條第2項之善意第三人，則上訴人自不得主張上述債權讓與對被上訴人發生效力。至於被上訴人於94年5月5日匯入上訴人帳戶4,679,770元，僅能證明被上訴人同意帳戶更改，又上訴人另將空調測試工程1,795,000元發包給豪渼，風管工程180,364元（空調工程款為55,174,150元），只能證明上訴人履行履約連帶保證責任，或與渠等訂立第三人利益契約，尚不足以證明契約概括承受業經被上訴人同意。上訴人另主張就空調部分驗收測試工程之履行，係直接發函予上訴人請求其補正資料，以此欲證明被上訴人已同意上訴人概括承受暐翔公司之權利義務，惟此函乃郭自強建築師事務所所發，上訴人以此函作為被上訴人同意上訴人契約承擔之證明，未免有張冠李戴之嫌；且此函亦同時發給暐翔公司，實符合前述被上訴人要求上訴人、喬鋒公司及暐翔公司負共同履約連帶保證責任之意旨。又被上訴人於94年3月31日同意帳戶更改之備查後，暐翔公司又於94 年4月19日申請變更本工程印模單，經被上訴人於同年5月2 日同意備查，且94年6月24日之驗收復經上訴人及暐翔公司分別派員會同，被上訴人於94年9月12日亦分別通知上訴人及暐翔公司繳納保固保證金，故此上訴人基於契約概括承受請求被上訴人應給付暐翔公司之工程款、履約保證金，以及確認保固保證金債權不存在等，均為無理由等語，資為抗辯。三、兩造對於下列事實，均不爭執，堪信為實：㈠系爭工程於90年9月5日由上訴人與茂晉公司以791,800,000 元之總價共同承攬得標，由上訴人承攬其中建築工程部分，兩造於90年10月5日訂約，原定完工期限為92年9月16日。系爭工程於91年1月10日開工，嗣經被上訴人5次變更設計，於93年10月10日完工，期間曾辦理二次追加減工程款，最後結算金額為808,121,510元，而系爭工程已於94年6月24日辦理驗收完畢。㈡行政院曾於92年4月30日頒佈「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（即92年原則），溯及適用於91年6月1日以後施做之工程；嗣於93年5月3日頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（即93年原則）適用於實際完工日期在92年10月1日以後之工程採購。㈢行政院公共工程委員會曾對本件爭議作成調解建議，建議被告同意依前開行政院函頒「92年原則」及「93年原則」辦理物價調整工程款，惟因被上訴人函覆不願同意而調解不成立。本件系爭工程之工程款預算完全係由中央行政院所補助，且系爭工程預算為930,000,000元，扣除決標金額791,800, 000元，尚有餘款138,200,000元。㈣系爭工程空調工程部分原由茂晉公司得標，嗣因茂晉公司無法繼續履約，暐翔公司遂於91年6月11日與上訴人、茂晉公司、喬鋒公司四方簽訂協議書，由暐翔公司概括承受茂晉公司於空調工程部分契約全部之權利義務，並由上訴人、喬鋒公司及暐翔公司各自就其承攬金額向被上訴人繳交履約保證金。上訴人於94年2月4日與暐翔公司訂立一協議書，由上訴人概括承受暐翔公司就系爭工程『空調部分』對被上訴人一切之權利與義務，而本工程未領工程款、保留款、及履約保證金約定全權讓與上訴人承受。㈤94年3月16日，上訴人、喬鋒公司、暐翔公司三方亦曾至公證人面前簽訂一協議書，再次確認前揭2月4日協議書之旨，強調暐翔公司所有款項日後均應匯款至代表廠商即上訴人帳戶。94年5月5日，被上訴人將空調工程部分先前因進度落後對暐翔公司折減之估驗款4,679,770元，直接匯入上訴人之帳戶。㈥關於系爭空調工程部分，應領工程尾款為3,326,710元、尚未發還之履約保證金為4,501,383元、應繳之保固保證金為 1,802,057元。四、上訴人另主張系爭工程契約簽訂後，於91年12月至92年9月間，原物料的確漲幅甚鉅，已非上訴人訂約時所得預料，致上訴人受損失顯失公平效果，故得基於情事變更原則，請求嘉義市政府參照92年原則補貼物價指數調整款33,105,196元。又共同投標協議書第拾條之「機關書面同意」，以及「得標後亦不得互相轉讓」云云，應合理限縮於：惟有我方或我方小包並不符合本工程招標文件及契約規定之資格時，業主機關方有不同意之正當理由；該協議書第陸條課以共同廠商「連帶履行契約」之責，而今我方基於共同承攬廠商或暐翔將債權讓與上訴人之立場，履行義務，出面概括承受暐翔公司之義務並完成空調工程後續工作，但對造卻否定與此相對應之權利，即工程尾款之給付與履約保證金之返還，如此豈可謂為公平？又被上訴人要求我方保固，已是同意概括承受乙事，再者我方乃因對造一再拒絕給付履約保證金與保固金，深感權責不符，始拒絕履行保固之責等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。茲本件應審究者闕為：㈠本件上訴人主張調整工程款請求權之性質？是否為民法第127 條第7款「承攬人之報酬請求權」？此請求權是否已有部分罹於時效？上訴人自92年2月開始，持續發函請求、申請調解，時效至今是否曾中斷？㈡上訴人得否基於情事變更原則，請求被上訴人參照92年、93年原則補貼物價指數調整款？得請求之金額為何？系爭契約第6條第3項規定「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」，是否得排除情事變更原則之適用？㈢被上訴人有無同意暐翔公司對於嘉義市政府之權利由上訴人概括承受或暐翔公司將債權讓與上訴人？上訴人請求返還定期存單、工程保留款及確認保固保證金債權1,802,057元不存在，有無理由？經查：（一）按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項定有明文。此規定當事人依上開條項為主張，須向法院聲請，然上開條項中聲請法院「增加給付」部分，仍應認係一特別之請求權，因此亦得以「給付訴訟」之方式為之，應先敘明。次按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」「承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅」民法第125條、第127條第7款分別定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條亦定有明文。是關於上述基於情事變更原則之調整工程款請求權時效究應適用民法第127條2年之短期時效抑應適用民法第125條之15年時效規定，則應審究者厥為上開請求權之性質為何。經查，系爭工程契約性質為民法第490條所規定之承攬契約，為兩造所不爭執，雖上訴人於96年2月9日準備書五狀始改稱系爭工程契約為買賣與承攬之混合契約，自無足採信，因此，上訴人即使係基於情事變更原則請求被上訴人增加給付工程款，仍屬民法第127條第7款所規定承攬人之報酬，其請求權時效自應適用民法第127條第7款所規定之2年短期時效。至被上訴人辯稱依系爭工程契約第9條契約價金給付條件第1項第（1）款本契約自開工日起每（30）日估驗計價撥付估驗款一次，依民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，而上訴人主張調整工程金額既依其起訴狀附表六及七，自91年10月2日開始請求，則各該期之調整工程金額請求權時效，自應以各期估驗日期起算，則上訴人於92年12月19日以前調整工程金額請求權之時效應已消滅等語，惟查，法院依上訴人之聲請針對系爭工程判斷是否發生情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情，自應以完工之時，並就全部訂約及履約過程為審酌，始得為整體正確之判斷，而非以各期估驗日各自判斷，因此，亦應認上訴人基於情事變更原則請求被上訴人增加給付工程款之時效起算時點為完工日即93年10月10日，而上訴人提起本件訴訟之日為94年12月20日，有原審法院收文章蓋於上訴人起訴狀可稽，經核自系爭工程之完工日至上訴人提起本件訴訟之日，並未逾兩年，因此，被上訴人所辯上訴人即使有調整工程款請求權，亦應認部分權利已罹於時效等語，應非可採。又上訴人於兩造調解時，拋棄因展延工期所生工程管理費用15,499,548元，但未拋棄補貼物價之請求權，此由該調解書上關於調解成立之內容及理由載明「其撤回不妨礙申請人 (興亞)完工後請求權之行使」等語，有該調解書1份在卷足稽（見本院卷第378至380頁），故被上訴人指稱: 上訴人已拋棄請求補貼物價之權云云，實屬有誤，不足採取。（二）依上訴人所提為兩造不爭執之「台灣地區營造工程物價金屬製品類指數表」所示，上訴人投標時之金屬製品類指數為98.65（按：基期：90年＝100），在90年9月至91年12 月間雖有上漲，但幅度尚非極大，惟自91年底之後價格上揚，92年之後飆漲更速，最高為191.77（93年3月），漲幅最高達到百分之94.39（93年3月：191.77/98.65＝1.9439），平均漲幅亦有百分之35.97。而92年、93年1至10月之平均年增（減）率分別為百分之18.84、百分之37.7。再細究之，系爭工程自91年1月10日開工，至93年10月10 日完工之期間，其中自91年12月至92年9月間（按：92年 10月以後因行政院另頒佈93原則，就該部分，宜改參考該原則來判斷是否發生情事變更）金屬製品類各月指數之漲幅分別為：百分之10.87、百分之21.59、百分之29.67、百分之34.5、百分之31.69、百分之26.89、百分之25.39 、百分之29.78、百分之32.28、百分之33.36，此項變動可謂甚鉅。而行政院亦於92年4月30日頒佈92年原則，揭櫫：『機關辦理查核金額以上之在建工程，因近期國內鋼筋價格劇烈變動，廠商要求就鋼筋材料協議調整工程款者，機關得參考本處理原則，依行政院主計處公步之臺灣地區營造工程物價指數表材料類內之「金屬製品類指數」（以下簡稱金屬指數）辦理物價調整（含增加或扣減應給付之契約價金…』等語，足徵兩造於90年10月5日簽訂系爭契約後1年左右，營建材料中之「金屬製品」急遽上漲，金屬製品類物價指數之漲幅均遠高於行政院所定應辦理工程款調整之百分之5，此種變動之發生係不可歸責於當事人。又依上訴人所提為兩造不爭執之「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」所示，上訴人於90年9月間投標時，營造工程物價指數為100.17（按：基期：90年＝100），於92年10月之後持續上漲，92年10月間為107.23 、92年11月間為107.89、92年12月間為110.12、93年1月間為113.79、93年2月間為119.55、93年3月間為122.87、93年4月間為122.03、93年5月間為121.27、93年6月間為 120.71、93年7月間為122.90、93年8月間為124.19、93年9月間為124.12、系爭工程完工之93年10月間則為124.87 。則由上開指數增減率，可知兩造自92年10月間之營造工程物價指數107.23與投標時即90年9月間之營造工程物價指數100.17為比較基準，差距為「百分之7.06」，若以完工時即93年10月間之營造工程物價指數124.87與投標時即90年9月間之營造工程物價指數100.17為比較基準，差距更增大至「百分之24.60」。而行政院亦於93年5月3日頒佈93原則，並揭櫫：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過百分之2.5部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」之處理原則，亦足徵兩造簽訂系爭工程契約後，在92年10月1日至93年 10月間營建材料急遽上漲，營造工程物價指數之漲幅均遠高於行政院所定應辦理工程款調整之百分之2.5，其變動亦可謂甚鉅。稽上，可見兩造簽訂系爭契約後，自91年12月至92年9月間發生金屬製品類之物價上漲，自92年10月至93年10月系爭工程完工之期間亦發生營建材料之物價上漲，此等物價上漲及其漲幅，顯非為上訴人先前於系爭工程契約訂定時所得預料，足堪認定。至被上訴人雖辯稱: 依上訴人於起訴狀所提之附表二之一，顯示自89年9月起至90年9月兩造簽訂系爭契約期間，物價鋼筋指數上下波動頗大，上下波動達7.68%；另依臺灣區鋼鐵工業同業之國內鋼鐵原料價格表，可發現自90年6月起至90年9月兩造簽訂系爭契約之前，鋼筋價格已呈現逐月上漲之趨勢云云。然查，自89年9月起至90年9月之期間，鋼筋物價指數係屬下跌，衡情上訴人自無從預見物價上漲之情事，故被上訴人上開辯詞，無足採取。（三）又上訴人依據行政院92年原則，及兩造合意依郭自強建築師於96年4月16日當庭提出之計算式及金額，而主張其因91年12月至92年9月間就金屬製品類價格上漲所受之損失為29,778,486元乙節，有郭自強建築師於96年4月16日當庭提出之計算式在卷可稽（見原審卷㈢第108至113頁）。而世紀鋼構公司與上訴人所訂立之工程合約書之日期為90年12月26日，斯時鋼材等物料尚未大幅帳價，而其工程總價（含稅）為151,821,331元，且其關於金屬製品材料部分包括：鋼材、剪力釘、錨錠螺栓及支撐鋼架等情，亦有世紀鋼構公司95年7月10日世函字第910228-003號函附上開工程合約書足稽（見原審卷㈡第129至138頁），均堪信實。上訴人另主張世紀鋼構公司於訂約後因原物料上漲致使進度遲延，確實曾向上訴人請求依物價辦理調整，上訴人則以放棄對世紀鋼構公司近27,000,000元之逾期罰款作為物調補貼等語，固據其提出世紀鋼構公司出具之完工切結書及引蔣英傑之證詞為據（見本院卷第265、293頁）。然估不論上訴人此主張是否屬實，惟由首開說明，依民法第227條之2第1項之規定主張「情事變更原則」，須向法院聲請，由法院來加以審酌及決定是否增、減給付，惟事實上，世紀鋼構公司並未依民法第227條之2第1項「情事變更原則」向法院聲請酌定上訴人應增加給付，乃係上訴人自行決定放棄逾期罰款，因此，至多僅能認上訴人係拋棄請求罰款之權利或與世紀鋼構公司發生和解效力，尚不能遽認世紀鋼構公司係依民法第227條之2第1項「情事變更原則」所為之增、減給付，亦不能憑此未請求之罰款金額即認定是上訴人因情事變更所受之實質損害額。再上訴人並不爭執被上訴人所辯兩造經工程會調解，酌減逾期天數為12天，被上訴人對上訴人罰款3,204,000元等情，因此，即使上訴人之協力廠商因物價波動而遲延工程致其對被上訴人之工程逾期，亦因被上訴人僅罰款3,204,000元，上訴人並未遭罰高額違約金，而未實質受物價波動之影響，亦可認定，從而，本院將郭自強建築師於96年4月16日當庭提出之計算式扣除世紀鋼構公司所承作鋼材、剪力釘、錨錠螺栓及支撐鋼架等金屬製品材料（該附表編號5-10、15-20、23-28、31-39、41-47、49-57、62-67），上訴人參考92年原則之計算式可得請求被上訴人增加給付之工程款29,778,486元，即應扣除24,201,423元，而僅剩5,577,063元，且此部分金額大部分係屬於「鋼筋」漲價所生之款項，然依上訴人所提出之其與鋼筋廠商友勝公司、信泰公司之買賣合約書，上訴人有部分鋼筋係於91年2月5日即訂立，而當時鋼筋物價尚未有大幅漲價之情形，有上開買賣合約書在卷足稽（見原審卷㈡第324至332頁）。綜上，91年12月至92年9月間雖發生金屬製品類之物價上漲之情事，惟上訴人實際上即使因系爭工程施工期間物價波動影響受有部分損失，然本院審酌其程度尚屬輕微，即使依契約原有效果履行，尚不致發生顯失公平之效果。另如上所述，系爭工程係於93年10月10日完工，而92年10月至93年10月之施工期間乃發生營造工程物價總指數大幅上漲之情事，且該上漲情形乃係自91年12月起即開始微幅上漲，至92年10月至93年10月間之漲幅已至非常態之情形。基此，自應認上訴人就此段期間關於支出購買原料之成本大幅增加，若依契約原有效果履行，勢必致生顯失公平之結果，是本院認該段期間之工程款宜參考93原則加以調整，亦即應依民法第227條之2「情事變更原則」命被上訴人應增加給付工程款43,951,177元；至91年12月至92年9月間就金屬製品類原料雖亦發生價格上漲及其漲幅非上訴人於契約訂定時所得預料之情事，然因上訴人實際上就金屬製品類上漲所受之影響非鉅，即使依原來契約所定效果請求工程款，亦難認將生顯失公平之結果，反之，若法院遽判准上訴人得參考92年原則向被上訴人請求增加給付工程款，反而將致生上訴人有不當利得之情形，因此，本院認就此部分，上訴人不得依「情事變更原則」請求本院命被上訴人應增加給付工程款。至被上訴人辯稱: 上訴人轉包價均仍低於上訴人之承包價，且在92年10月前已完成系爭工程約92%，可見上訴人並無因物價上漲而受有損害，縱有損害亦屬有限云云，惟查，上訴人參與公共工程之投標，本即需負擔風險，且可賺取合理利潤，而在92年10月系爭工程之整體施工程度僅占全部工程之42.72%，此有系爭工程第十期工程估驗報告單及發包工程分期估驗計價統計表在卷足稽（見本院卷第154、155頁），故被上訴人上開所辯，應非可採。（四）又被上訴人另辯稱: 系爭工程契約於物價波動調整單價或賠償損失，將違反公共工程公平競標之精神，且調整單價將對業主造成損失云云。惟查，情事變更原則本係由法院審酌全部訂約及履約過程，並將不可預期之不利益由契約當事人共同負擔，因此，即使本院判決被上訴人應依情事變更原則增加給付工程款，固將使得業主即被上訴人增加負擔，然此乃情事變更原則平衡雙方利益及危險之當然結果，自無何不公平之處，且被上訴人自陳另一未得標廠商德寶公司之標價與上訴人僅相差5,000,000元等情，據此可知上訴人當時並未以低價搶標之方式得標，且設若當時系爭工程係由德寶公司得標，德寶公司履行契約亦有情事變更原則之適用，因此，即使法院判決被上訴人應依情事變更原則增加給付工程款，亦不生對其他一同投標廠商不公平之結果，是被上訴人此部分之辯詞，應無可採。又被上訴人辯稱: 系爭契約第6條第3項規定「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」，因此本件上訴人不得再以物價上漲請求增加給付工程款云云，然查，系爭工程契約第6條第3款之約定，為被上訴人單方面所預先訂立之定型化約款，形式上契約雙方當事人均可能適用，然物價可能只漲不跌，在此情形該條款顯然僅單方面限制承攬人一方行使調整單價或賠償損失之權利，亦即使定作人強加物價波動風險於承攬人一方，顯失公平，揆諸民法第247條之1之規定，上開條款之約定應屬無效。再參照實務及工程會所頒採購契約要項規定，縱係總價決標，如工程實作數量超出契約所定數量一定程度，仍得變更契約價金，依此法理，縱使系爭工程契約曾約定不得物調，也不應排除情事變更原則之適用，故系爭契約第6條第3項不得請求物調約定，應縮限解釋為「通常所得預見之正常物價波動範圍內，方不得請求物調」方是，從而被上訴人上開所辯，亦無足採取。是則，本件自不能以上開約款而排除上訴人基於情事變更所主張之權利，而情事變更原則之效力，法院得增減其給付，為民法第227條之2第1項所明定，上訴人據此請求增加給付，即無不合，被上訴人以上開定型化約款抗辯上訴人不得主張情事變更原則請求增加給付等語，應無可採。又被上訴人另辯稱: 其無多餘預算，因此其可不依92年原則、93年原則增加給付工程款云云，惟查，上訴人乃係依情事變更原則為本件請求，而92年原則、93年原則只是資為請求增加給付工程款金額計算之參考，而非本件請求之直接依據，因此，即使被上訴人無多餘預算，亦不影響本院依情事變更原則審酌後，對原契約效力所為之調整，是被上訴人此部分之辯詞，亦無可採。又被上訴人辯稱: 上訴人對於蒙受原物料價格上漲之成本損失與有過失，其不得再主張情事變更原則，或該權利應受到限制云云，查，系爭工程契約之總金額達791,800,000元，為兩造所不爭執，且依系爭工程契約書第9條、一、之（一）之約定，工程款非一次發給，而是依「分期估驗、付款」之方式分次取得，則上訴人勢必需要衡量自己之財務狀況，以及各期可請領之工程款來決定何時向其他廠商訂購原料，或發小包給其他協力廠商，自難期待上訴人與被上訴人訂約之初即須將所有原物料一次購齊或全部發小包予協力廠商，而預先負荷龐大原物料支出，勢必須隨工程進度，逐次為之，因此，即使上訴人能察覺物價已有上漲之趨勢，亦可能宥於工程進度及財務狀況而無法提早訂購原料或發小包，且物價漲跌本屬平常，若未至完工之日，任何人均無能力完全正確預判爾後物價之漲跌，因此，即使上訴人對於物價漲跌為錯誤之判斷，亦不足以此認定上訴人原本可依情事變更原則請求法院判決被上訴人增加給付工程款之權利不得行使或應受到限制，是被上訴人此部分之辯詞，難認為有理由。至被上訴人辯稱：上訴人書狀所附附表七依93年原則請求之金額，於計算各期估驗款時未拆開工、料計算云云，然查，依「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」所示，台灣地區營造工程物價總指數在92年10月間至93年10月間係呈急遽上漲之情形，業如上述，且依行政院93年原則，該原則係以「物價總指數」為調整基準，實已將材料飆漲、工資為跌整體趨勢考慮在內，並針對總指數漲跌幅超過2.5％之部分進行調整，亦即當時行政院乃係認各類營造工程之材料物價指數在上述期間均呈現大幅上漲趨勢，因而，針對總指數漲跌幅超過2.5％之部分進行調整，而頒佈93年原則，因此，即使當時工資有下跌情形，亦應認總體營造工程之成本，亦屬非常態上漲之趨勢，此有台灣地區營造工程物價指數附表1份足憑（見本院卷第349至352頁）。從而，本院在審酌上訴人就92年10月至93年10月期間因情事變更而依民法第227條之2「情事變更原則」調整被上訴人應給付之工程款時，仍宜參考93年原則加以調整，是被上訴人上開所辯，自非可採。（五）按「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：…㈡依當事人之特約，不得讓與者。…」民法第294 條第1項第2款定有明文。又違反禁止債權讓與契約所為之讓與，對善意第三人以外之人，應認該讓與無效（最高法院50年台上字第539號判例要旨參照）。且系爭工程之共同投標協議書第7條規定：「如共同投標廠商成員之一因破產或其他重大情事致無法履行本工程契約，則其餘成員應…另行覓妥『符合本工程招標文件及契約規定之廠商』『送機關核定』後繼受其全部權利、義務，若該廠商資格不符，…同意機關有權終止或解除本工程契約。」、第10條：「本協議書併同投標文件一經寄送達機關，不論決標與否，非經機關書面同意，不得變更內容、有效期間、或逕自終止或解除，各成員亦不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依本工程契約所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者，甚或退出共同投標、轉讓或變更各成員之權利與義務等語，因此，者。」可知系爭工程契約已就債權讓與之限制訂有特約，上訴人興亞營造既屬得標廠商之一，有簽訂上開共同投標協議書，非屬民法第294條第2項之善意第三人，故前揭規定自可對抗上訴人；至上訴人欲概括承受暐翔公司對於嘉義市政府之權利，或受讓暐翔公司之債權，依上開約定，均需經被上訴人書面同意，否則應認該承受或讓與對被上訴人不生效力。雖上訴人主張其於94年2月4日與暐翔公司訂立協議書，約定暐翔公司對於嘉義市政府之權利讓與原告概括承受，並以上訴人公司94年2月4日興工字第94020402號函附上開協議書，請被上訴人核備，被上訴人不為回函，應認被上訴人已默示同意云云，惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例參照）。因此，兩造既定有債權不得讓與之特約，可見上訴人對於債權讓與他人之事極為注重，自不能僅以被上訴人不對上訴人之請求回函，即認被上訴人已默示同意，況被上訴人嘉義市政府於94年2月16日以府行庶字第0940006620號函通知興亞公司：因其不具空調廠商資格，故未同意前開興亞公司與暐翔公司概括承受之協議。嗣被上訴人再於94年3月31日以府行庶字第09400013248號函重申：「本案之同意，興亞公司與喬鋒公司及暐翔公司共同承攬本工程之權利義務並未改變，仍應負共同履約連帶保證責任」。明白顯示被上訴人從未同意上訴人興亞營造概括承受暐翔公司之權利義務，更無所謂默示同意之情事。參以上訴人所提出興亞公司95年6月16日興工字第95061605號函，其主張一樓丙梯通風百葉滲水非其責任，其已通知「暐翔」公司，日後類似情形直接函告承包廠商；96年6月11日興工字第96061105號函，其主張地下一樓排風管滲水，是為「暐翔」公司施工責任，與本公司無關。自此益證嘉義市政府從未同意興亞營造概括承受暐翔公司之權利義務，更無所謂默示同意之情事。是上訴人此部分之主張，難認有理。上訴人另主張被上訴人尚曾於94年5月5日兩造間關於系爭工程工期展延之爭議確定之後，將空調工程部分先前因進度落後對暐翔公司折減之工程估驗款4,679,770元，直接匯入上訴人之帳戶，益證其已承認前揭暐翔公司與上訴人所定契約承擔協議，對其發生效力云云，惟查，被上訴人94年3月31日府行庶字第0940013248號函說明二，僅稱同意帳戶更改之備查，說明三亦指出，本案之同意，興亞公司與喬鋒公司及暐翔公司共同承攬之權義不變，仍負履約連帶保證責任等語，有該函在卷可稽（見原審卷㈠第204頁），經核該函之用詞，並無法推認被上訴人有同意上訴人概括承受暐翔公司對於嘉義市政府之權利及義務之意思，因此，即使被上訴人於94年5月5日將4,679,770元匯入上訴人帳戶，亦僅能證明被上訴人同意帳戶更改，尚不足以證明契約概括承受或債權讓與業經被上訴人同意，況上訴人亦自承此工程估驗款4,679,770元亦係由暐翔公司開立請款單及發票（見原審卷㈠第142頁），因債權人本可指定債務人將款項匯入他人帳戶，從而，自難僅憑被上訴人匯款至上訴人之帳戶，即認被上訴人同意暐翔公司對於嘉義市政府之權利由上訴人概括承受，或被上訴人同意暐翔公司將債權讓與上訴人之情。而兩造既訂有債權不得讓與之特約，自應認上訴人與暐翔公司間之契約承擔或債權讓與對被上訴人不生效力，因此，針對系爭工程空調工程部分尾款3,326,710元以及返還履約保證金之定期存單之權利，自僅能由暐翔公司自行行使，上訴人無權對被上訴人主張，從而，上訴人請求返還定期存單、工程保留款及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分，均難認為有理由。五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第 229第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查本件上訴人依情事變更原則請求被上訴人給付調整工程款部分，並未定有給付之期限，則上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。六、綜上所陳，本件上訴人興亞營造工程股份有限公司依情事變更原則請求被上訴人嘉義市政府給付43,951,177元之調整工程款部分，及本件訴訟之民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日即95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息範圍內，為有理由，原判決予以准許，逾上開數額之請求，及上訴人另依受讓自暐翔公司之空調工程工程款及履約、保固保證金債權之法律關係，請求被上訴人給付空調工程尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分，則均為無理由，原判決予以駁回，並以兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，合於法律規定，分別酌定相當擔保金額准許之，上訴人興亞營造工程股份有限公司其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。本院經核原判決並無不當。兩造上訴意旨仍執陳詞，各自指摘原判決不利於己部分之判決不當，求予廢棄，均為無理由，應駁回兩造之上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不予逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　18　　日民事第四庭審判長法　官　王惠一法　官　林永茂法　官　王浦傑上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　19　　日書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院 臺南分院96年度建上字第9號

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