臺灣高等法院 臺南分院96年度重上字第19號

• 裁判案由: 給付違約賠償金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 10 月 16 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　96年度重上字第19號上　訴　人　中華太子加油站股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林瑞成　律師
被上 訴 人　全國加油站股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　薛銘鴻　律師
上列當事人間請求給付違約賠償金事件，上訴人對於中華民國96年1月31日台灣台南地方法院（95年度重訴字第96號）第一審判
決提起上訴，本院於民國96年10月2日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣伍佰萬元部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠緣被上訴人與上訴人於民國（下同）94年8月16日簽立不動
產買賣契約書（下稱系爭契約），約定上訴人將其所有座落台南市○○段2800地號土地上門牌號碼台南市○○○路○段9
1號（即台南市○區○○段26154建號）之加油站建物（含增建部分）及該加油站全部生財設備、經營權、土地及建物內部裝潢、外部設施、廣告設施之使用收益管理權等出售予被上訴人，總價款為新台幣（下同）2千7百萬元（被上訴人併另承受上訴人與台塑石化公司間之購油違約金1百萬元），
被上訴人於簽約時依系爭契約第2條規定交付第一期款項亦
即面額5百萬元支票1紙（以國泰世華商業銀行為發票人，發票日為94年8月16日之即期現金支票）予上訴人收訖。
㈡又依系爭契約第2條規定，上訴人應於94年9月10日前將系爭建物所有權過戶登記並點交予被上訴人。詎料，上訴人屆期以其未取得建物基地所有人同意為由，未依約將系爭建物移轉登記並點交予被上訴人，經被上訴人先後於95年3月13日
及同年月22日分別以（95）全油總字第36號及第50號函催上訴人履行，上訴人仍以同一理由拒不履行過戶及點交手續，顯然已構成違約。被上訴人除依民法第254條規定，以本件
起訴狀為解除上開契約之意思表示，並依系爭契約第13條規定，請求上訴人違約時應加倍退還其由被上訴人所受之款項（即違約金1千萬元）。爰求為判決：上訴人應給付1千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年5月20日）起至清償日
止，按年息5%計算之利息（原審為被上訴人全部勝訴之判決。被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。）
二、上訴人則以：兩造簽約時曾口頭約定以基地所有人立昕公司同意將土地出租予被上訴人為該契約生效之停止條件等語，仍為兩造爭點之一，抗辯系爭契約尚未發生效力，並據以否認被上訴人之請求權。並於上訴時又爭執如下：
㈠兩造未約定過戶及點交之確定期限，上訴人不負遲延責任，依系爭契約第2條之第2期款所約定之過戶，係指加油站經營許可執照之過戶，非系爭建物所有權移轉登記。蓋系爭契約第4條明載「不動產所有權移轉登記」，而尚無約定移轉登
記之期限，就系爭契約第2條之第2期款，僅約定過戶，亦無約定過戶之期限。又系爭契約第2條雖約定94年9月10日點交加油站，惟上訴人以94年8月31日中華太子0831號函請求被
上訴人將點交期限延至「地主同意並再行租約新簽後」，業經被上訴人以94年9月9日94全油總字第158號函「同意貴公
司加油站點交日期順延」，上訴人自無於94年9月10日點交
之義務，又被上訴人以94年10月7日94全油總字第186號函同意再次延展，有該函可稽，顯然被上訴人已同意延期點交加油站。然兩造並未再約定點交期限，致點交加油站成為無確定期限，故上訴人縱未於94年9月10日點交，亦無須負遲延
責任。
㈡又被上訴人解除契約不合法：被上訴人主張其於95年3月13
日及同年月22日分別以95全油總字第36號及第50號函催告上訴人將系爭建物移轉登記並點交予被上訴人云云，惟上述二函無提及上訴人將系爭建物移轉登記予被上訴人，故不生催告之效力。且系爭契約並未約定辦理系爭建物移轉登記之期限，上訴人自不負遲延責任。又被上訴人雖於95年3月22日
(95)全油總字第50號函催告上訴人應於文到7日內完成加油
站點交，惟兩造於延期點交之後，並無再行約定確實之點交期限，被上訴人片面要求上訴人點交加油站，亦違背誠信原則，因此上訴人不負遲延責任，其解除契約亦不生效力。
㈢又按民法第369條規定買賣標的物與價金之交付，以同時為
之為原則。系爭契約第2條約定被上訴人應於點交加油站之
同時，交付800萬元支票予上訴人，惟被上訴人迄今並未交
付800萬元支票，上訴人得行使同時履行抗辯權，故上訴人
縱未點交加油站，亦不負遲延責任，被上訴人不得解除契約。
㈣系爭契約為附合契約，部分約定無效，系爭契約第3條約定
上訴人應取得「地主土地使用權同意書」，顯失公平，蓋被上訴人受讓系爭加油站後系自己經營，理應由被上訴人與地主訂立新的土地租賃契約，故應由被上訴人自行取得該同意書，然被上訴人利用事先擬好加油站收購契約之條款，反而要求出讓不再經營之上訴人去取得該同意書，致不當免除被上訴人之責任，及加重上訴人之責任。故依民法第247條之1第1、2款規定，此部分約定無效。上訴人即無交付上開同意書之義務，被上訴人之解除契約不合法。
㈤上訴人尚未收取款項，毋庸返還或加倍返還價金。縱令被上訴人解除契約有效，但被上訴人僅交付一張500萬元支票予
上訴人，上訴人並未兌領，故上訴人顯無收取款項，原判決命上訴人返還1千萬元，自屬有誤。
㈥約定之違約金過高，本件被上訴人迄未支付價金，亦未投入任何資金，本無獲利之可能，被上訴人應無受損害，故違約金除因附合契約無效外，亦有過高之情形。苟有過高情事，法院即得依民法252條核減至相當之數額。又被上訴人亦未
著手履行契約，其請求違約金500萬元，顯屬過高，依台灣
銀行在94年間公告定期存款利率約僅年息1%左右，可見原判決所命上訴人給付之違約金過高。
㈦又被上訴人主張上訴人於原審未爭執「應於94年9月10日前
將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人並完成點交加油站」云云，按當事人因他項陳述可認爭執者，不得視同自認。上訴人曾提出答辯稱「必須另與立昕公司簽訂租賃契約，立昕公司同意出具土地使用權同意書，始能辦理加油站過戶手續」；「系爭契約第2條約定過戶及加油站於94年9月10日前點交完成，其真意．．非課與被告非於該期日前點交不可之義務，實有爭執之餘地」，顯然上訴人對此並無自認。再，被上訴人主張上訴人於原審未爭執「立昕公司未同意將系爭建物坐落土地出租予被上訴人」云云，上訴人曾答辯被上訴人並未向上訴人承租土地，故關於土地問題應由原告自行向地主承租，．．」，顯然上訴人並無自認，被上訴人容有誤會等語。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，上訴請求：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。）
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於94年8月16日簽訂不動產買賣契約，約定由上訴人將
其所有座落台南市○○段2800地號土地上台南市○區○○段26154建號即門牌號碼台南市○○○路○段91號之加油站建物
（含增建違建部分），以及該加油站全部生財設備、經營權、土地及建物內部裝潢、外部設施、廣告設施之使用收益管理權等出售予被上訴人（即契約書第1條規定）。系爭契約
之買賣總價款為2千7百萬元（被上訴人併另承受被告購油違約金1百萬元），兩造約定履約及付款方式如下（即契約書
第2條規定）：
⒈第1期款：被上訴人應於94年8月16日交付500萬元整支票予
上訴人，上訴人應同時備齊文件辦理加油站經營許可執照移轉公證及備妥過戶文件、用印交付被上訴人代書。
⒉第2期款：上訴人應於94年9月10日前將上開加油站建物所有權移轉登記予被上訴人並完成點交，被上訴人則交付800萬
元整之支票予上訴人。
⒊第3期款：建物移轉登記後7日內，雙方會同由被上訴人代償上訴人銀行貸款。
⒋第4期尾款：以加油站點交被上訴人為基準日，兩造會同結
算油槽存貨、贈品、水電、電話及房屋稅後，由被上訴人交付尾款予上訴人。
㈡系爭契約第3條、第13條及第15條分別記載：「甲方（即上
訴人）應於本契約成立時，提供公司執照、營利事業登記證、公司登記事項卡、公司會議紀錄、加油站經營許可執照、建物使用執照、房屋稅單、地主土地使用權同意書（同意乙方即被上訴人使用）及地主及負責人身分證影本、所有權狀影本」、「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方違約時所付款項由甲方無條件沒收，如產權已移轉完畢，乙方應即無條件返還甲方。若甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起1
星期內加倍退還乙方。若因違約須申請撤銷或退還標的物所生之稅捐費用，由違約之一方負擔，雙方各無異議」、「本契約自簽約日起生效」等事項。
㈢兩造簽約時，被上訴人依約交付面額500萬元之即期支票乙
紙予上訴人收訖；上訴人則交付加油站經營許可執照予被上訴人。兩造並當場簽立加油站經營權讓渡書，於同日會同至台灣台北地方法院所屬民間公證人陳李聰事務所辦理經營權讓渡書公證手續。上訴人至今亦尚未提示兌領被上訴人交付的上開支票（見本院卷第45、52頁）。
四、得心證之理由：
㈠查兩造於94年8月16日簽訂上開不動產買賣契約，約定由上
訴人將其所有座落台南市○○段2800地號土地上台南市○區○○段26154建號即門牌號碼台南市○○○路○段91號之加油
站建物（含增建違建部分），以及該加油站全部生財設備、經營權、土地及建物內部裝潢、外部設施、廣告設施之使用收益管理權等出售予被上訴人（即契約書第1條規定），系
爭契約之買賣總價款為2千7百萬元；且兩造簽約時，被上訴人依約交付面額500萬元之即期支票乙紙予上訴人收訖；上
訴人則交付加油站經營許可執照予被上訴人。兩造並當場簽立加油站經營權讓渡書，於同日會同至台灣台北地方法院所屬民間公證人陳李聰事務所辦理經營權讓渡書公證手續。為兩造所不爭，自堪信實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人對於兩造簽
訂上開系爭契約並約定系爭建物所有權移轉登記及點交期限，暨其未於94年9月10日（及其後）辦畢系爭建物所有權移
轉登記並點交予被上訴人等事實，於原審時亦不爭執（見原審卷第114~116頁），自亦堪信屬實。被上訴人主張依據兩
造簽訂之系爭契約第2條（第2期款）約定，以上訴人未依約完成系爭建物所有權移轉登記及點交義務，構成違約事由，再依同約第13條有關上訴人違約之約定應加倍返還所收取款項，請求上訴人給付違約金1千萬元等情；而上訴人以兩造
簽約時曾口頭約定以基地所有人立昕公司同意將土地出租予被上訴人為該契約生效之停止條件等語，資為抗辯，並以上開被上訴人解除契約不合法，上訴人行使同時履行抗辯權、違約金過高等語，據以否認被上訴人之請求權。是兩造契約是否附有以「基地所有人立昕公司同意將土地出租與被上訴人」為契約生效之停止條件，乃對上訴人有利之事實，上訴人應先對此事實負舉證責任。
㈢按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。經查，關於系爭契約之生效時間，兩造於94年8月16日簽訂之不動產買賣契約書第15條已明文記載：
「本契約自簽約日起生效。」之意旨；反觀上訴人所稱兩造約定以「基地所有人立昕公司同意將土地出租與被上訴人」為契約生效條件之情節，則未見諸於任何契約文字，亦無從契約內容探知，此有系爭契約書影本1份在卷可稽（原審卷
第5、6頁），上訴人所稱契約附有生效條件之情形，與前揭契約記載不符，自不足採。又上訴人雖以該生效條件乃兩造簽約時之口頭約定，未記載於契約內云云，並請求傳訊居間介紹兩造並於兩造簽約時在場之證人黃學良為證。惟證人黃學良於原審到庭證稱：「（當天就被告如何取得地主同意原告使用，有無討論？）．．被告當時有提到土地是他承租的，至於被告與地主之間租約的問題要如何處理雙方沒有討論到。」、「（被告當時有無提到在其取得地主同意後，才會將原告交付的頭期五百萬元支票提示兌現？）我沒有聽到這個。」、「（當時雙方有無約定，被告在未取得地主同意之前，此份合約書不生效？）沒有聽到。」是證人黃學良確於兩造簽約當時並未聽見兩造有約定上述生效條件等語明確（原審卷第90、91頁），核與當日在場之另一證人陳良榮亦於原審到庭證述：雙方訂約當日僅針對建物及經營權買賣訂約，並未討論到契約在上訴人取得地主同意被上訴人使用才生效，．．地主是誰被上訴人也不知道，當天只討論總價金的部分等語相符（原審卷第87頁），顯見上訴人所言與上開二證人證詞不符，上訴人雖另以伊所執之契約書尚有加記：「賣方原承租之本建物土地（台南市○○段2800地號）租約，全國加油站（買方）願依原租約承接（即每月租金30萬元）」之備註條款，據此指稱：兩造約定應由被上訴人與土地所有人簽約取得土地使用權，否則契約不生效云云，而欲藉此說明其所稱之停止條件為真，然該條款僅係表明被上訴人同意按每月租金30萬元承接上訴人租約甚明，無從據以推認與上訴人所稱之契約生效停止條件有關，且該備註條款記載之原委，迭據證人陳良榮證述：因上訴人表示土地是向第三人承租，簽約當時被上訴人不清楚地主是誰，也不清楚上訴人與地主間的契約內容為何，賣方（即上訴人）表示由被上訴人每月支付30萬元租金予上訴人，由上訴人來處理土地使用的問題，被上訴人也同意。雙方就建物及經營權簽訂契約之後，在被上訴人要離開之前，上訴人表示就上開租金的部分要給他一個承諾，所以就在上訴人即賣方的合約書上加註被上訴人每月給付租金30萬元予上訴人之承諾事項，買方的合約書上沒有加註等語明確（原審卷第87頁）。況另一證人黃學良亦證稱：兩造當日有討論到土地使用權問題，是在雙方簽約後，另在上訴人該份契約書內再補充加註由被上訴人每月支付上訴人租金30萬元，至於上訴人與地主間之租約問題要如何處理，雙方沒有討論到等語相符（原審卷第90頁），對照兩造簽訂之系爭契約第3條規定由上訴人負有提供地主
土地使用權同意書（同意被上訴人使用土地）之義務等情，足見上開備註條款，乃係針對上訴人負責使被上訴人取得土地使用權之租金約定，並非意謂被上訴人應自行向地主取得土地使用權利，且亦與兩造買賣契約生效與否一事無涉甚明，亦堪認定，上訴人上開所辯，要難採信。
㈣再查，兩造就加油站建物及經營權所簽訂之系爭契約，性質上為債權契約，兩造就買賣標的物及價金交付等達成合意，契約即發生效力，其生效與否，無須經建物基地所有人同意，殆無疑義。被上訴人並於簽約時依約當場交付彼所簽發以國泰世華商業銀行為付款人（原審誤植為由國泰世華商業銀行所簽發）、面額500萬元、票號0000000號之第1期款項之
支票乙紙予上訴人收訖，有系爭契約付款記錄明細及支票附卷可稽（見原審卷第6、7、9頁）；上訴人則依約交付加油
站經營許可執照予被上訴人，兩造並當場簽立加油站經營權讓渡書，於同日會同至台灣台北地方法院所屬民間公證人陳李聰事務所辦理經營權讓渡書公證手續等事實，亦有上訴人之加油站經營許可執照、經公證人認證之經營權利讓渡書等附卷可憑（見原審卷第59、60頁），復為兩造所不爭執，足見兩造於簽約當日即各自依約履行部分給付義務，已為履約行為之事實，洵甚明確。衡情倘系爭契約於兩造簽訂時尚未生效，而其生效與否尚繫於基地所有人是否同意被上訴人使用土地之不確定條件，則於該條件尚未成就前，契約既未生效，兩造即無給付價金或辦理所有權過戶、點交及經營權讓渡等履行問題，自無須於簽約當日即為上述履約行為，並在契約書內記載簽約後之翌月10日前完成建物過戶及點交事宜等後續各期應支付款項及履約期間細節（況依系爭契約第15條約定，本契約自簽約日即94年8月16日起生效，恐口說無
憑，特立本約一式三份，各執一份為憑）。足徵系爭契約於兩造簽約當日即發生效力之事實，洵堪肯認，上訴人所辯契約尚未生效，系爭契約第2條之第2期款約定之所謂過戶，係指加油站經營許可執照之過戶，並非系爭建物所有權移轉登記之過戶云云，與契約所載意義不符，並非屬實，要無可採。
㈤又依系爭契約第13條約定：「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方（即被上訴人）違約時所付款項由甲方無條件沒收，如產權移轉完畢，乙方應即無條件返還甲方。若甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方。若因違約須申請撤銷或返還標的物所生之稅捐費用，由違約之一方負擔，雙方各無異議。」查本件被上訴人既於簽約時依約當場交付彼所簽發上開面額500萬元之第1期款項之支票乙紙予上訴人收訖，有代替現金支付之本意。嗣於94年9月10日
未將系爭加油站建物所有權移轉登記並點交予被上訴人之事實，經被上訴人先後於95年3月13日及同年月22日分別以（95）全油總字第36號及第50號函催上訴人於文到7日內依約履行點交並依合約第3條提供相關文件，若未能如期完成視為
上訴人公司未能履行合約，有上開函件及掛號郵件收件回執二紙附卷可稽（見原審卷第39~42頁）。上訴人雖於94年8月31日以（94）中華太子字第0831號函文通知被上訴人：「主旨：貴我雙方於台南市○○○路○段91號之加油站體等買賣契約內所載之過戶點交時間，恐因地主未及返台處理而有遲延交付之虞，特此函知，懇祈諒解並准展期為荷。說明：本公司經營之太子中華站，土地因屬承租，諸多資料提供及手續辦理，尚須地主配合出具各式同意書或證明文件，以備貴我雙方依約進行；但因地主長居國外，對台灣業界競爭激烈之情況不明，雖經我方數次電話聯絡，地主猶有其疑慮難處，無法明確表態肯定之意。本公司深知事況緊迫，亦去函告知，敦請地主儘速撥空於9月10日後返國協商；為此貴我雙
方原議之交付時日，不得不順延至地主同意並再行租約新簽後，始能順遂我方移轉經營之約定。因情非得已，尚請貴公司體諒困頓，『准於順延1個月』，以利作業及早辦理完成
……負責人甲○○」等意旨以觀，可知兩造契約早已成立，否則如果契約還沒有生效，上訴人根本不需要向被上訴人發函請求延期點交。基此，亦足證上訴人所主張附停止條件說，並不存在。嗣經被上訴人同意，於94年9月9日以94全油總字第158號函覆上訴人：「為使貴公司加油站能順利點交予
本公司，如來函說明，又因展期一個月後之日期為10月10日，適逢例假日，故擬定10月11日為加油站移轉點交日，期貴公司於展期期間完備點交手續及文件。」有上訴人於本院所提被上訴人之函件可稽（見本院卷第58頁）。惟詎上訴人嗣仍未見履行債務，經被上訴人先後於95年3月13日及同年月22日分別定期催告，仍未見履行，超過上訴人所要求之一個
月以上，上訴人均以上開須經地主同意契約始生效之停止條件為理由，迄今拒不履行過戶及點交手續，此有上訴人於原審及本院之答辯暨上訴理由可按（見原審第18、91、116頁
、本院卷第32頁），顯然可歸責於上訴人，已構成違約。被上訴人以上訴人已構成上開違約之情形，主張違約賠償，即無不合，自堪採信。
㈥又按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項，或該事項不甚延滯訴訟者，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，或依其他情形顯失公平者等情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文。本件上訴人於96年7月30日本
院準備程序終結前，均未提出被上訴人於94年10月7日之以
（94）全油總字第186號發函上訴人之函件，該函件嗣於本院96年10月2日言詞辯論時始行提出（見96年10月2日上訴人所提辯論意旨狀），上訴人未適時提出，顯可歸責於上訴人，且若予調查，將延滯本件訴訟，該主張亦非屬法院應依職權調查之事項，本院不予調查並無顯失公平情事，依前開規定，上訴人此部分未於準備程序主張之事項，自不得主張。況該函件內容上半段亦載稱：被上訴人准許上訴人再次展期點交日期於94年10月31日，期上訴人公司能於期前完成與地主協商並依合約第3條提供相關文件。如未能如期完成，視為
上訴人公司未能履行合約，當依合約第13條違約條款處理（見96年10月2日上訴人所提辯論意旨狀）等情。姑不問被上
訴人是否曾同意上訴人於94年10月11日屆期履行點交義務；竟亦於該186號函又稱因上訴人公司尚未能與原地主完成加
油站土地轉租協商，使點交日期一再展延，並指定上訴人應於94年10月31日點交，已有可疑；旋竟又於該說明欄（打字體）下方再添加手寫字跡「今日（94.10.13.）晚上經貴我
雙方處理原則，可准上訴人順延至95年春節左右，由我方與地主接洽重簽新約，並同時履行交站營業，特此為證，簽證者：（94.10.13.）晚上台南銀座餐會」。顯與該186號函（打字）文之處理文義相違背，且載被上訴人竟向上訴人稱伊自行與第三人即地主接洽重簽新約（不問地主與上訴人之契約仍存在），與被上訴人之原契約立場背離、矛盾，自尤不足採。矧上開函件，不問打字體、手寫體之文義，均仍就點交定有期限「94年10月31日」、「春節」，上訴人仍經被上訴人催告並定有期限，而上訴人屆期仍均未履行點交義務（況該186號函之「手寫體」筆跡文後之簽名，有利用「打字
體」之函件之被上訴人董事長簽名章之嫌），有該函件附卷可按，足見上開函件實不足資為有利上訴人之證明。
㈦按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（本院50年台上字第1550號判例參照）。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第254條所明定。而解
除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地」（最高法院78年度台上字第74號判決參照）。本件被上訴人經催告主張上訴人上開違約（暨解約）之情形，上訴人均未行使同時履行抗辯權，有上開上訴人於94年8
月31日答覆被上訴人之函件可據，已如上述，迄上訴人上訴後始行主張，契約已因被上訴人主張違約賠償（附有加倍返還所收取款項之解除意義）而已解除契約不存在，自無從行使該抗辯權，上訴人所為此部分之抗辯，亦無從憑採。
㈧又兩造之不動產買賣契約第13條既約定「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方（即被上訴人）違約時所付款項由甲方無條件沒收，如產權移轉完畢，乙方應即無條件返還甲方。若甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方。若因違約須申請撤銷或返還標的物所生之稅捐費用，由違約之一方負擔，雙方各無異議。」所謂關於已給付之價金之返還，自非屬違約金性質（加倍給付部分除外）。次按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。查本件上
訴人抗辯伊至今尚未提示兌領被上訴人所簽發交付的上開即期之面額5百萬元支票，亦為被上訴人所不爭執，已如上述
，且該94年8月16日期所簽發之支票，至95年8月15日即已屆滿一年，已罹於時效消滅。是被上訴人自得拒絕再支付上開5百萬元金額，則被上訴人既因上訴人未兌領支票，且兩造
契約既經合法解除，被上訴人亦不再負有給付上開價金之義務，自不得請求上開金額（5百萬元）返還（是否得請求返
還上開支票為另一法律問題）。從而，被上訴人依契約第13條關於上訴人違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還被上訴人之規定，僅得請求上訴人給付500萬元
之違約金。超過上開部分，尚非有據，不應准許。
㈨本件違約金之約定是否過高？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟「此規
定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」（最高法院93年度台上字第909號判決參照）
。是債務人就違約金之約定過高之事實，應負舉證責任。又「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」（最高法院51年台上字第19號判例參照）。查：上訴人雖以系爭契約訂立後，被上訴人迄未付出任何價金，且被上訴人亦未著手履行契約，其請求違約金5百萬元顯屬過高，依台灣銀行在94年間公告
定期存款利率僅年息約百分之1左右，可見原判決命上訴人
給付之違約金顯然過高云云；惟依兩造契約第13條之規定，「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙（即被上訴人）違約時所付款項由甲方（即上訴人）無條件沒收，如產權已移轉完畢，乙方應即無條件返還甲方。若甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起1星期內加倍退還乙方。若因違約須申請撤
銷或退還標的物所生之稅捐費用，由違約之一方負擔，雙方各無異議」，此有系爭不動產買賣契約書附卷足參（見原審卷第5、6頁）；足見於訂約時，雙方已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，基於平等地位而為自主決定，更何況雙方均係股份有限公司組織之加油站，財力、能力、組織機構均屬對等，應無一方蒙受他方強勢豪奪、巧取訛詐之顯失公平之情節。且被上訴人亦就其損失之利益評估，至解約請求賠償違約時（即至95年3月底左右），亦經歷約有多月，計損失達千萬元之
譜等語（見本院卷第68頁），是被上訴人之損失非僅在銀行之當時定期存款利率而已。況上訴人所提之利率係短期定期存款之利率，尚未顧及銀行之基本放款利率達百分之6.5（
信用卡循環信用利率更高達百分之12.99），亦有上訴人自
行所提台灣銀行網路銀行存放款牌告利率可據（見本院卷第59頁）。是上訴人主張當時利率僅年息百分之1云云，並不
足採。則以系爭買賣契約解約當時之社會金融及經濟情況，尤其對股份有限公司組織財力雄厚之上訴人，並無本件所約定之違約金過高情形，上訴人此部分之抗辯，自無可採。從而，本院審酌兩造立約情況、當時社會金融、經濟狀況與被上訴人受有損害、所失利益之情形，認本件違約金之約定，並無顯失公平之情形，應屬合理。被上訴人請求上訴人給付上開5百萬元之違約金，應屬有據。
㈩上訴人又抗辯陳稱系爭契約有關「由上訴人出面取得地主之土地使用權同意書，乃加重上訴人之責任，依附合契約之規定應屬無效；違約金之約定亦有附合契約之情形」云云，惟查本件兩造既均為經營加油站之業者，均有一定之經濟實力、智識、能力，雙方對立而均等，且上訴人得要求在其契約上加註條款（況上開證人陳良榮亦於原審證述雙方曾在上訴人合約上加註被上訴人每月租金30萬元等情），已如上述，歷經磋商，結果尚屬有利於上訴人，並無顯失公平之情形，是系爭契約應非屬定型化契約（況契約終止時尚有13年之譜，租金收入亦屬可觀），足見上訴人此部分所辯，亦非可採。
又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項
分別定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件被上訴人得請求上訴人賠償之前
揭金額，及自本起訴狀繕本送達之翌日（95年5月20日）起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定
之範圍，自無不合。
綜上所述，系爭契約既於兩造簽約日生效，則上訴人未依約將系爭加油站建物所有權移轉登記並點交予被上訴人，構成違約之事實，已可認定。從而，被上訴人本於契約第13條關於上訴人違約時，所收款項應於違約發生之日起1星期內加
倍退還被上訴人之規定，請求上訴人給付違約金500萬元（
即以上訴人收受第1期票款500萬元之1倍計算），及自起訴
狀繕本送達翌日（即95年5月20日）起至清償日止，按年息
5%計算之利息，為有理由。逾此部分，即有未合，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付（500萬元範圍內），並為假執行之宣告，
核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及證據聲請，均與本件判決結果並無影響，毋庸一一審酌，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　16　　日民事第三庭 審判長法　官 　陳光秀
法　官　 李文賢
法　官　 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　19　　日書記官 吳銘添
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。