臺灣高等法院 臺南分院96年度重上更㈠字第23號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 04 月 01 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度重上更㈠字第23號
上　訴　人　源聯營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　許世烜　律師
被 上 訴人　中聯信託投資股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林鍚恩　律師
黃俊達　律師
莊信泰　律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年 7月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度重訴字第266號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於97年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人部分廢棄。（二）上列廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。（三）第一項廢棄部分之第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載事實相同者，予以引用外，並補稱：
（一）訴外人漢中揚建設股份有限公司（下稱漢中揚公司）積欠上訴人新臺幣（下同）36,776,026元水電工程款之事實，為兩造所不爭執，而上訴人對訴外人漢中揚公司就系爭建築物之承攬工程債權，係發生於民國（下同）89年5月5日民法債編修正實施前，且此次修正並無溯及既往之規定，因此上訴人對系爭建築物主張依民法第513 條規定有法定抵押權存在，應適用89年5月5日修正前之舊民法第513 條規定。
（二）按民法第513 條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產有抵押權。」依條文文義觀之，只要承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕，即得對工作物所附定作人之不動產主張有抵押權。本次最高法院發回意旨，即指摘原判決就上訴人所主張系爭建物之水電工程部分，占全部工程比例何其重大，且其與結構體同時施工，為建物之一部分，業經建築師林和慶結證屬實等，上訴人之水電工程承攬報酬得享有法定抵押權，應非無據。
（三）上揭最高法院發回所指原判決未斟酌之事項，其實在發回前鈞院所傳訊證人即系爭工程之設計及監造人林和慶建築師，已曾就該事項到庭結證稱：「（問：水電工程是否算結構體的一部？）在鋼筋混凝土施工情況下，水電應算建築工程的一部，因為水電的管線要與鋼筋及模板同時施作，系爭工程屬於鋼筋混凝土工程。」（見重上卷128頁第1至第6行）。另證人林和慶建築師事務所曾於94年6月23日函覆原審法院稱：「…三、本工程為超高型大樓之建築設計，樓高為67.28公尺，地下3層、地上17層，同一基地上同時興建4 棟。因現代ＲＣ造超高型大樓，其水、電工程之配管（給水管、排水管、衛浴設備排風管、供電線路；弱電設備之線路如電話線路、保全系統線路、有線電視線路、瓦斯管線線路），在設計上均埋在牆板及樓地板間，故必須在ＲＣ結構體工程進行時同時進行施工，亦即在模板固定後，預拌混凝土澆置前，各樓層應完成之水電工程之管線及設備，均應依照設計圖之設計施作置入，再進行預拌混凝土澆置，否則無從依設計圖施工。貴院來函詢問之水電工程，實為目前大樓建築之常態設計及施工方法。現今大樓建築物與以往之磚造低樓層房屋，對生活機能之提供，實不可同日而語，蓋現今之消費者，對便利性、舒適性及視覺美觀等要求日益提高，不僅冰箱、空調、消防、衛浴設備、有線電視、電腦網路及電話等弱電系統之使用率及普及率增高，因而大樓應提供之電、水，應排放之廢污水之流量加大不少，因此水、電管線之配置之密度及分佈位置也較以往舊式建築複雜許多。為滿足上開各項需求以及建築成本之考量，水電工程之設計及其施工，尤其是ＲＣ造高樓層大樓其結構體之預拌混凝土澆置前，必須先配置完成，並經設計監造查驗合格後，再行澆置，故水電工程應與結構體工程併行施工…」（見原審卷林和慶建築師事務所94.6.23函）。由以上證詞及函覆資料可知，
上訴人所施作之水電工程，與結構體承攬人華眾營造工程股份有限公司（下稱華眾公司）所承造之結構體，係同時施作，故水電工程與結構體工程，已密不可分，同為新建工程的一部分。既然水電工程應與結構體工程同時施作，即屬建築物之新建。原審僅以水電工程非結構體工程一語，即認水電工程不算建物或工作物之新建或重大修繕，顯然草率，且與系爭建物之施工實況不符。
（四）最高法院65 年度臺抗字第262號民事裁定，固認承攬者僅為水電部分工程，無法定抵押權之發生可言。且此則裁定因謝在全先生加以援引於所著《民法物權論》下冊之附註第215 頁，而謝在全先生乃吾國民法物權篇之權威學者，又擔任大法官，其著作多為司法實務所遵循，導致實務上若干個案，在未能詳細斟酌個案之差別，直接加以援引，而出現「水電工程非結構體工程，不屬建物之新建或重大修繕」之草率推論。惟謝在全先生已變更其見解，於「承攬人抵押權之研究」一文表示：「…65 年度臺抗字第262號裁定，謂所承攬者僅為建築物之水電工程，倘非建築物之重大修繕，固可供參考，然水電如包括中央空調冷氣、電梯、自來水蓄水設備等，似當別論（月旦法學雜誌69期第130頁附註⑶ ）」依此單純以承攬工作係水電工程為理由，即否定承攬人之法定抵押權之見解，已不合時宜。又謝在全先生就「重大修繕」之判斷，於其「承攬人抵押權之研究」一文中表示其見解，認應自客觀具體事實認定之，所支付費用佔工作物全部價值比例、修繕部位在工作物之重要性，均可作為斟酌之重要因素（同上雜誌第123 頁），且認水電工程之重大修繕，亦得主張法定抵押權（見同文第130頁附註⑶ ）。則是否為重大修繕，可視該修繕費用占工作物之價值比例，以及其重要性為判斷。本件系爭之水電工程承攬債權，占全部工作物之比例達三分之一，水電工程又如同大廈的神經系統及循環系統，影響整棟大樓的日常使用，又難謂非重要，可認係重要之工程。按舉輕以明重之法理，水電工程之重大修繕，得享有法定抵押權，則水電工程之新建，承攬人更得主張法定抵押權。（五）又謝在全先生在「承攬人抵押權之研究」一文，亦舉例：「建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質之不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，此際應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬關係之報酬額，依第513 條規定請求為或預為抵押權之登記。」（見同上雜誌第129 頁）依此見解同一工程，按其工作性質，將結構體工程、水電工程等，分別交由不同承攬人承攬者，結構體工程與水電工程之承攬報酬，均得主張有法定抵押權。原判決以「水電工程非建物或工作物之新建，不得主張法定抵押權。」之見解，顯屬草率。按是否能主張法定抵押權之判斷重點，應在於水電工程所包含項目及費用，以及該水電工程與建築物全部價值所占比例，及該水電工程在工作物中之重要性而定之。原判決僅以承攬人所承攬工程為水電工程，未詳究上訴人施作之工程其價值占工作物之比例為若干，不論該水電工程在工作物中之重要性如何，遽認為不得主張法定抵押權，難謂無違反修正前民法第513條之立法意旨。
（六）按民法第513 條條文，關於承攬抵押權成立之構成要件，在修正前、後並無不同，故被上訴人主張謝在全先生變更承攬抵押權見解，係在說明修正後之承攬抵押權，即顯有誤會。系爭水電工程之施工方法與結構體工程係同時進行，同屬建築工程之一部分，以及上訴人之水電工程總報酬131,342,960 元，占建築物全部工程款比例將近三分之一（與結構工程比例為一比二），此事實又為原審兩造所不爭執，顯然上訴人之承攬債權占全部工程承攬債權之比例，實屬重大，如此重大之工程施工，且又與結構體同時施工，在建物本體，其重要性相當，且無法分離，若強行將水電工程與結構體工程切割適用法律，顯與民法第513 條之立法意旨不符。依民法第513 條之條文文義觀之，只要承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕，即得對工作物所附定作人之不動產主張有抵押權，並未將水電工程排除在外。又按民法第513 條所規定法定抵押權之立法理由，乃為保護工匠、技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工而生承攬關係之債權，係為承攬人利益而設。又立法理由中僅稱：「謹按工匠技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者。」，即可享有法定抵押權，故只要是承攬人於定作人不動產上施工作者，即符合條文加以保護之立法目的，並無將承攬關係區分「土木工程」、「結構工程」或「水電工程」而異其適用。謝在全先生「承攬人抵押權之研究」一文所舉例：一建物之水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，均得主張法定抵押權，與民法第513 條立法意旨相同。至被上訴人所舉最高法院65年度臺抗字第262號裁定，及75 年度臺上字第1906號裁判等見解，並非判例，僅屬個案，無拘束他案之效力，且其見解因近來建築技術之進步及建築物因生活需求，水電工程占建築物之比重大增，各該舊見解實已不合時宜。
三、證據：除引用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出月旦法學雜誌69期第122-133頁為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載事實相同者，予以引用外，並補稱：
（一）依建築法第9 條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建．．、增建．．三、改建．．四、修建」等語，顯見只有建築物或工作物始有建造之問題，視其情形，而成立法定抵押權。相對而言，建築法第10條則規定：「本法所稱建築物設備為敷設於建築物之電氣、煤氣、給水、排水、空氣洞節、昇降、消防．．．等設備。」依此水電工程部分，充其量僅能視為建築物之設備，其施作之用語為「敷設」，而非「建造」。再者建築法第7 條亦明定：「本法所稱雜項工作物，為．．．建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、避難．．．等工程」等語，顯見在建築物建造完成後，所增設之設備，始能認屬工作物之新造或重大修繕，在建造同時敷設之設備，並不符合新建或重大修繕之概念。
（二）訴外人漢中揚公司未將水電工程交由綜合營造業轉包，或直接與水管承接商及電器承裝業簽約承攬，竟交由不具專業之上訴人承攬，與常情顯然有悖。基於銀行之交易安全，除綜合營造業統包後，將水電工程轉交水電專業承包商承包之，就水電工程部分之債權，始有民法第513 條法定抵押權存在之外，其餘情形，在建築法，自來水法及電業法等相關法規未修正補充之前，實不宜讓水電工程部分之債權，享有法定抵押權。否則整個金融界之交易秩序會大亂，隨便跑出一個廠商主張水電工程是其所承包，業主又配合默認，銀行之建築融資貸款根本無法受到保障。
三、證據：除引用原審及發回前本院前審之立證方法外，並聲請調閱原審92 年度執字第19180號給付借款強制執行卷，及向臺南市政府函詢營造業第8條第12 款「其他經中央主管機關會同主管機關增訂或變更並公告之項目」，是否包括水電工程。
理 由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人，迭經由陳慈乾、陳文林變更為乙○○，並據其等具狀聲明承受訴訟，既有被上訴人提出之被上訴人公司變更登記表、及聲請狀在卷足稽，自應由乙○○為被上訴人之法定代理人承受並續行訴訟。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院認為正當，但因到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述，或未到場之債務人及債權人收受更正分配表3 日內為反對之陳述，致使異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並應於分配期日起或收受反對陳述通知之日起10日內，向執行法院為起訴之證明，強制執行法第39 條第1項、第40條第1項、第40條之1及第41條第1項、第3項、第4 項分別定有明文。經查原審92年度執字第19180 號給付借款強制執行事件，經該院民事執行處於93年10月7 日製作分配表，並定於93年11月10日分配，嗣因被上訴人於93年11月9 日提出異議，上訴人則於93年11月19日為反對之陳述，因異議未終結，被上訴人於93年11月26日收受上訴人反對陳述通知後，即於93年12月9 日提起本件分配表異議之訴，並向原審執行處提出起訴之證明等情，既經本院調取原審92年度執字第19180 號給付借款強制執行事件卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，則被上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上應屬合法。
三、次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有42年度臺上字第1031號判例在案。本件上訴人陳稱其與訴外人漢中揚公司就承攬關係所生之債權，對於系爭建物有法定抵押權存在，就原審執行處於93 年10月7日所製作之分配表（表二）之分配款主張優先受償，被上訴人則予以否認，主張該工程款之債權已經清償，縱尚未清償，亦無民法第513 條之適用。是系爭法定抵押權之存否，於兩造之間既有爭執，且因此法律關係之不明確，攸關本件兩造就原審執行處於93 年10月7日所製作分配表（表二）之債權如何分配，被上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸上揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許，均合先敘明。貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人前向訴外人漢中揚公司承攬坐落臺南市○○區○○段105之1號土地上建號11621 號建物之水電工程，上訴人雖因訴外人漢中揚公司積欠其工程款未付，以原審91年度拍字第3558號拍賣抵押物事件民事裁定為執行名義，對訴外人漢中揚公司聲請強制執行，而經原審以92年度執字第19180號強制執行事件，於93年10月7日製作之分配表（表二）編號5部分，將上訴人之債權本金及利息合計40,116,095 元，列為法定抵押權優先分配。惟因上訴人所承攬之工程僅係水電工程，其承攬之工作並無適用民法第513 條承攬人法定抵押權規定之餘地，上訴人依原審91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權並不存在，其債權本金及利息合計40,116,095元不得列入分配。爰請求為（一）確認上訴人就原審91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在；（二）系爭分配表（表二）編號 5所列上訴人之法定抵押權優先債權40,116,095元部分應予剔除之判決。（被上訴人另請求系爭分配表（表二）所列上訴人執行費57,343元應予剔除部分，業經原審判決上訴人勝訴確定）。
二、上訴人則以：其承攬之水電工程全部工程款合計131,342,960 元，項目包括電氣設備工程、弱電設備工程、給排水衛生設備工程、消防設備工程、天然瓦斯配管工程等項，且訴外人華眾營造公司承攬訴外人漢中揚公司之結構體工程部分，其總工程款大約2 億餘元，兩相比較，其所施作水電工程之費用，占整個建築物全部價值之比例重大，且所承攬之水電工程就整個建築物而言，具有其重要性，係屬重大工程，其對系爭建物有法定抵押權等語，資為抗辯。
三、經查上訴人前承攬系爭坐落臺南市○○區○○段11621 建號建物之水電工程，因定作人漢中揚公司均未依約付款，經向原審聲請拍賣系爭建物，並經原審以91年度拍字第3558號裁定准許確定在案。嗣原審同案被告敬裕公司以另拍賣抵押物確定裁定為執行名義，聲請強制執行訴外人漢中揚公司所有之系爭建物暨其坐落土地，經原審執行處93年度執字第5089號案件受理，並併入92年度執字第19180 號執行債權人即上訴人，執行債務人即訴外人漢中揚公司之執行案件執行在案，上訴人亦以上揭確定裁定聲請參與該強制執行案件債權之分配。另被上訴人前亦以原審90年8 月10日89南院鵬執妥字第2135號債權憑證為執行名義，聲請就上揭同一執行標的物進行強制執行程序，經原審以92年度執字第19961 號受理，並併入系爭第19180號強制執行程序。嗣原審於93年4月13日就系爭房地進行第一次拍賣，經被上訴人以最高價179,000,000元拍定，原審並於93年10月7 日製作系爭分配表（表二）
並送達兩造在案。依系爭分配表（表二）所示，上訴人之本金債權36,776,026元及自91年6月21日起至93年4月13日止之利息合計40,116,095元之優先債權，列在該表二編號5 之債權而予分配各情。業經本院依職權調閱原審92年度執字第19180 號強制執行卷宗查核無訛，且為兩造所不爭執，自堪信實。惟被上訴人另主張上訴人之系爭水電工程承攬報酬債權本金及利息合計40,116,095 元，並無民法第513條承攬人法定抵押權規定之適用，不得列為法定抵押權優先分配乙節，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人所承攬之系爭水電工程款債權，是否為法定抵押權擔保之範圍？即上訴人之系爭水電工程款債權，得否對系爭建物主張法定抵押權？乙情。茲更詳細說明如下；
（一）首查上訴人主張其因承攬系爭建物之水電工程，對訴外人漢中揚公司有36,776,026元之承攬報酬請求權存在，業據其提出原審91年度促字第28678 號支付命令及確定證明書各1 份，附於原審卷足稽，並經原審依職權調閱該案卷查閱無訛，且證人即訴外人漢中揚公司之法定代理人高鳳梢，復在原審證稱：「源聯的部分，工程是做到6 樓，工程款大概3,600 餘萬元，工程款都尚未給付。」等語在卷，復為被上訴人在本院所不爭執，是上訴人對於訴外人漢中揚公司，確有水電工程款36,776,026元之債權，洵堪認定。
（二）次查上訴人對訴外人漢中揚公司，就系爭建物之承攬工程債權，係發生於民法債編89年5月5日修正實施前，且民法第513 條之修正並無溯及既往之規定，故上訴人對系爭建物得否主張有民法第513 條法定抵押權之存在，自應適用民法債編89年5月5日修正實施前之舊民法第513 條之規定。而依修正前民法第513 條：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」之條文，及最高法院75年度臺上字第1906 號判決：「按民法第513條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權者，係指承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者而言。上訴人既僅承攬葉某所新建之名門大樓水電衛生及瓦斯管路部分之工程即建築物設備，而非建築該大樓或為重大修繕，自不屬該條所定之承攬工作範圍。」之意旨，暨證人即本案設計監造之建築師林和慶在本院前審證稱：「水電係屬建築主體工程裡面的設備工程，建築工程裡面分成結構及設備，水電及空調是屬於設備。」等語，固似堪認承攬人所承攬之工作內容，需為建築物或工作物之新建，或為此等工作物之重大修繕有關時，始得主張法定抵押權之存在，承攬建物之水電工程，難認與建築物或工作物之新建，或為此等工作物重大修繕之概念相當，系爭水電工程並不屬於修正前民法第513條建築物之範圍。
（三）惟依民法第513 條文義觀之，只要承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕，即得對工作物所附定作人之不動產主張有抵押權，並未明文將水電工程排除在外。本件依證人林和慶建築師在本院前審另證稱：「（水電工程是否算結構體的一部？）在鋼筋混凝土施工情況下，水電應算建築工程的一部，因為水電的管線要與鋼筋及模板同時施作，系爭工程屬於鋼筋混凝土工程。」等語，及該建築師事務所於94年6 月23日函覆原審稱：「三、本工程為超高型大樓之建築設計，樓高為67.28 公尺，地下3層、地上17層，同一基地上同時興建4棟。因現代ＲＣ造超高型大樓，其水、電工程之配管（給水管、排水管、衛浴設備排風管、供電線路；弱電設備之線路如電話線路、保全系統線路、有線電視線路、瓦斯管線線路），在設計上均埋在牆板及樓地板間，故必須在ＲＣ結構體工程進行時同時進行施工，亦即在模板固定後，預拌混凝土澆置前，各樓層應完成之水電工程之管線及設備，均應依照設計圖之設計施作置入，再進行預拌混凝土澆置，否則無從依設計圖施工。貴院來函詢問之水電工程，實為目前大樓建築之常態設計及施工方法。現今大樓建築物與以往之磚造低樓層房屋，對生活機能之提供，實不可同日而語，蓋現今之消費者，對便利性、舒適性及視覺美觀等要求日益提高，不僅冰箱、空調、消防、衛浴設備、有線電視、電腦網路及電話等弱電系統之使用率及普及率增高，因而大樓應提供之電、水，應排放之廢污水之流量加大不少，因此水、電管線之配置之密度及分佈位置也較以往舊式建築複雜許多。為滿足上開各項需求以及建築成本之考量，水電工程之設計及其施工，尤其是ＲＣ造高樓層大樓其結構體之預拌混凝土澆置前，必須先配置完成，並經設計監造查驗合格後，再行澆置，故水電工程應與結構體工程併行施工…」等情，再參諸系爭水電工程之施工方法與結構體工程係同時進行，同屬建築工程之一部分，及上訴人之水電工程總報酬131,342,960 元，占建築物全部工程款比例將近三分之一，項目包括電氣設備工程、弱電設備工程、給排水衛生設備工程、消防設備工程、天然瓦斯配管工程等項，復為兩造所不爭執。顯見上訴人之承攬水電工程債權，占全部工程承攬債權之比例，實屬重大，如此重大之工程施工，且又與結構體同時施工，在建物本體，其重要性相當，且無法分離，若強行將水電工程與結構體工程切割適用法律，要與民法第513 條之立法目的，係為保護工匠、技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工而生承攬關係債權之利益而設有違。蓋於定作人不動產上施工作者，即符合條文加以保護之立法目的，並無將承攬關係區分「土木工程」、「結構工程」或「水電工程」而異其適用。據此應認上訴人所施作之系爭水電工程，同為新建工程之一部分，而屬建築物之新建，應有民法第513條規定之適用。
（四）至物權法學者謝在全先生於其《民法物權論》下冊附註第215，雖引最高法院65年度臺抗字第262號民事裁定意旨，而有「水電工程非結構體工程，不屬建物之新建或重大修繕」之推論。惟謝在全先生嗣於其「承攬人抵押權之研究」一文，既已表示：「…65 年度臺抗字第262號裁定，謂所承攬者僅為建築物之水電工程，倘非建築物之重大修繕，固可供參考，然水電如包括中央空調冷氣、電梯、自來水蓄水設備等，似當別論（月旦法學雜誌69 期第130頁附註⑶）」等語，依此單純以承攬工作係水電工程為理由，即否定承攬人之法定抵押權之見解，顯不合時宜。況謝在全先生就「重大修繕」之判斷，於其「承攬人抵押權之研究」一文中，亦表示應自客觀具體事實認定之，所支付費用占工作物全部價值比例、修繕部位在工作物之重要性，均可作為斟酌之重要因素（同上雜誌第123 頁），且認水電工程之重大修繕，亦得主張法定抵押權（同文第130 頁附註⑶）。更在該文中舉例：「建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質之不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，此際應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬關係之報酬額，依第513 條規定請求為或預為抵押權之登記。」（同上雜誌第129 頁）而認同一工程，按其工作性質，將結構體工程、水電工程等，分別交由不同承攬人承攬者，結構體工程與水電工程之承攬報酬，均得主張有法定抵押權。本件系爭之水電工程承攬債權，既占全部工作物之比例達三分之一，水電工程又如同大廈的神經系統及循環系統，影響整棟大樓的日常使用，又難謂非重要，可認係重要之工程。按舉輕以明重之法理，水電工程之重大修繕，既得享有法定抵押權，則水電工程之新建，承攬人更得主張法定抵押權。又民法第513 條條文，關於承攬抵押權成立之構成要件，在修正前後並無不同，故被上訴人主張謝在全先生變更承攬抵押權見解，係在說明修正後之承攬抵押權，尚非的論。另最高法院65年度臺抗字第262 號裁定，及75年度臺上字第1906號判決意旨，因非判例僅屬個案，不惟無拘束本案之效力，且其見解因近來建築技術之進步及建築物因生活需求，水電工程占建築物之比重大增，各該舊見解亦已不合時宜，亦難為本件所採行。至建築法、自來水法、電業法等規定，係為建築等行政管理而設，被上訴人認基於銀行之交易安全，除綜合營造業統包後，將水電工程轉交水電專業承包商承包之，就水電工程部分之債權，始有民法第513 條法定抵押權存在之外，其餘情形在相關法規未修正補充前，不宜讓水電工程部分之債權，享有法定抵押權云者，亦不足影響本件水電工程款債權有法定抵押權適用之認定。
四、綜上所述，上訴人承攬之系爭水電工程款費用，占整個建築物全部價值之比例重大，且所承攬之水電工程就整個建築物而言，具有其重要性，係屬新建之重大工程，其對系爭建物應有民法第513 條法定抵押權之適用。乃原審竟認該院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定，所示上訴人之法定抵押權不存在，上訴人不得將其對訴外人漢中揚公司之系爭工程款40,116,095元本息債權，以法定抵押權優先受償之方式，列在系爭分配表（表二）中予以分配，而判決上訴人敗訴，即有未當。上訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，自為有理由，應由本院將原審該部分判決予以廢棄，改判被上訴人在第一審之訴駁回。
參、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4　　月　 　1 　　日民事第四庭 審判長法　官　王惠一
法　官　蘇重信
法　官　林永茂
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　1 　　日書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。