97年度上字第213號｜民事：給付貨款｜裁判日期：98 年 04 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度上字第213號上　訴　人即反訴被告　進亞興業有限公司法定代理人　甲　○ 訴訟代理人　劉烱意　律師複　代理人　戴雅韻　律師陳文彬　律師上　訴　人即反訴原告　福樟實業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張雯峰　律師奚淑芳　律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國97年10 月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第695號）各自提起上訴，本院於98年4月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人進亞興業有限公司下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。上訴人福樟實業有限公司應再給付上訴人進亞興業有限公司新台幣貳拾萬壹仟叁佰捌拾玖元，及自民國九十六年十月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人進亞興業有限公司其餘上訴駁回。上訴人福樟實業有限公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用關於本訴部分由上訴人福樟實業有限公司負擔五分之一，餘由上訴人進亞興業有限公司負擔。關於反訴部分由上訴人福樟實業有限公司負擔。事實及理由壹、上訴人即反訴被告進亞興業有限公司（下稱進亞公司）主張：一、起訴時主張：㈠上訴人即反訴原告福樟實業有限公司（下稱福樟公司）於民國（下同）96年4、5月間，向上訴人進亞公司購買龍鳳檀木1批，上訴人進亞公司已交付上訴人福樟公司受領，貨款計新台幣（下同）109萬3,283元，上訴人福樟公司僅支付22萬4,672元，尚欠86萬8,611元，依買賣契約，請求上訴人福樟公司給付86萬8,611元。㈡上訴人福樟公司另於96年4月26日，向上訴人進亞公司購買科比木，數量2萬1,030.78才，每才價金70元，含稅為73.5 元，上訴人進亞公司共陸續交付1萬7,416.06才，總價128萬0,080元，嗣上訴人福樟公司退還經上訴人福樟公司裁切之木材，上訴人進亞公司出售得款13萬5,328元，上訴人福樟公司應給付114萬4,752元。上訴人福樟公司雖抗辯上訴人進亞公司所交付者非科比木，然上訴人進亞公司已多次進口及出售科比木，並無異狀，上訴人福樟公司分別於96年5月5日、5月16日、5月18日、5月28日收受上訴人進亞公司交付之木材，並為裁切、刨光及導角加工，若上訴人進亞公司所交付之木材與其購買之木材不同，依上訴人福樟公司之專業，不可能為上開行為。依民法第356條，上訴人福樟公司為專業之木材業者，應相當清楚科比木之木材性質，其於收受後認為無誤方為裁切、刨光及導角加工。又上訴人福樟公司於96年6月20日將其裁切之木材全部運回上訴人進亞公司處所，上訴人福樟公司應立即向他人採購，以履行其對訴外人長宏營造股份有限公司（下稱長宏公司）之契約，上訴人福樟公司怠於尋找，應自負其責，且上訴人福樟公司為專業木材業者，未詳加檢查，顯有過失，依民法第217條規定，主張上訴人福樟公司與有過失。另兩造訂約之初，上訴人進亞公司即表示庫存數量僅1萬7千餘才，不足數量需於7月20日可到，上訴人福樟公司表示瞭解後，兩造始簽立契約，6月中旬上訴人進亞公司告知因颱風關係，不足部分需於7月底方可到貨，上訴人福樟公司表示無法等待，而於7月4日將全部經其裁切加工之科比木退還，並解除契約，上訴人進亞公司無奈之下只得同意解除契約，並收受其退回之木料，上訴人福樟公司退回經加工之木材，經上訴人進亞公司整理後，可出售之數量為1萬4,320才，因上訴人福樟公司所退還之木材經刨光、裁切，減少效用，上訴人進亞公司無法以原價出售，只得以賤價出售，以減少損失。又因兩造間之科比木買賣已經兩造合意解除，上訴人福樟公司應依民法第259條第6款規定，償還上訴人進亞公司所受之損害。如合意解除無理由，則主張因上訴人福樟公司退回經加工之科比木，並拒絕交付科比木價金，故上訴人進亞公司行使解除權，並請求損害賠償。二、於本院補稱：㈠上訴人福樟公司以將其所加工之木材運至工地現場組裝經現場監工隨機取樣試驗，非科比木之比例高達六分之五，因而主張上訴人進亞公司交付之木材與約定不符。但查，上訴人福樟公司是否運送上訴人進亞公司所交付之木材至工地？工地現場取樣是否為上訴人進亞公司交付之木材？皆有疑問，蓋上訴人福樟公司加工過程組裝及取樣過程，上訴人進亞公司皆未參與，故上訴人進亞公司否認試驗之木材為上訴人進亞公司交付之木材，原審就此抗辯未加論述，顯有不當；又原審以上訴人福樟公司退回之木材，上訴人進亞公司未保留退還之物以供鑑定俾釐清事實，然卻接受上訴人福樟公司之退貨，且另將該貨物出售，而無法再送鑑定，上訴人進亞公司上開所為顯與常理有悖。經查，上訴人福樟公司退回之木材業經加工處理，且是否為上訴人進亞公司交付之木材亦有疑問，縱使將上訴人福樟公司退回之木材加以保留而送鑑定，亦無法釐清上開爭議，故此部分之認定應回歸民法有關買賣之規定，即上訴人福樟公司應從速檢查，若加以收受甚至加工處理，應認定上訴人進亞公司已依約交付，故原審之認定尚有未洽。㈡查民法第259條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定…」。該條並未規定僅適用單方行使法定解除權才適用，故不論是合意解除或法定解除皆有適用；解除契約後，兩造於合意解除時並未約定日後處理方式，應依民法第259條規定處理，方屬適當。故原審以契約之解除，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定（最高法院59年度台上字第4297號判例要旨參照），而認定兩造間並無約定適用民法關於契約解除之規定，故上訴人進亞公司主張合意解除而依民法第259條第6款規定，請求上訴人福樟公司給付，益屬無據，顯屬誤會。㈢上訴人進亞公司交付之木材確為科比木，故上訴人福樟公司當無法定解除原因，即無民法第259條之適用。縱使有前開法條之適用，原審計算之金額亦屬不當： ⒈上訴人福樟公司亦同意上訴人進亞公司交付之木材，部分為科比木，然原審卻以全部木材皆非科比木計算上訴人福樟公司之損害，尚有未洽。 ⒉上訴人福樟公司於向上訴人進亞公司訂貨時，並未約定最後交貨期限，且未告知其與長宏公司間之契約及違約罰款，原審卻以此認定上訴人進亞公司應負損害賠償責任，顯然將契約未約定之事項強加契約當事人，亦非可取。 ⒊上訴人福樟公司主張其承攬之工程總價為339萬元，因逾期完工被罰款105萬7,172元。查此比例高達31.185％，此違約金過高，上訴人福樟公司得依法主張違約金過高，依一般工程契約，逾期違約金皆以工程總價百分之20為上限，故應以339萬20％＝67.8萬元為上限。㈣原審認定上訴人福樟公司與有過失，但僅需負百分之30之過失，顯屬過低，因上訴人福樟公司為專業木材廠商，未即時檢查通知上訴人進亞公司，且將相關木材裁切加工，致上訴人進亞公司交付之木材無法再為經濟上之利用，只能充當製作棧板之低價木材出售，損失慘重，故上訴人福樟公司應負百分之80之過失責任，方屬合理。三、並聲明：㈠本訴部分： ⒈上訴聲明： ⑴原判決不利上訴人進亞公司部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，上訴人福樟公司應再給付上訴人進亞公司 186萬8,303元，及自97年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⑶第一、二審訴訟費用由上訴人福樟公司負擔。 ⒉答辯聲明：上訴人福樟公司之上訴駁回。㈡反訴部分： ⒈上訴人福樟公司之上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人福樟公司負擔。貳、上訴人即反訴原告福樟公司則提出如下之抗辯：一、兩造於96年4、5月間之龍鳳檀木買賣，上訴人福樟公司尚欠上訴人進亞公司價金86萬8,611元，固屬實在。然訴外人長宏公司承攬嘉義市政府「八掌溪北岸自行車道設置工程」，於96年4月30日將該工程之木構造工程（下稱系爭工程）交由上訴人福樟公司承攬，簽立工程合約書（下稱系爭契約），約定使用木材為科比木，工期自96年5月20日開工起25日曆天完工。上訴人福樟公司乃自96年4月26日起分批向上訴人進亞公司購買科比木，上訴人進亞公司分批自96年5月5日起依上訴人福樟公司指定出貨，其中96年5月5日、96年5月 17日、96年5月19日之運費由上訴人福樟公司自行負擔，上訴人福樟公司取得材料後即刨光及導角加工，於96年6月4日將加工後之材料以吊車運至工地現場，再由工人組裝。詎監造人林愷歆建築師事務所會同長宏公司於96年6月4日隨機取樣，分別各送3個樣本至國立嘉義大學、中興大學試驗，僅編號A部分為科比木，因試驗不合格比例6分之5，且難逐一分辨何者為科比木，於96年6月11日要求長宏公司全數更換，上訴人福樟公司全數退還予上訴人進亞公司，長宏公司數次催告上訴人福樟公司履約，於96年9月3日再次催告，上訴人福樟公司無法再等上訴人進亞公司換貨，遂於96年9月22 日履約完成，然已造成上訴人福樟公司因此履約遲延。二、上訴人進亞公司交付上訴人福樟公司之木材非全為科比木，上訴人福樟公司依民法第359條規定解除契約，並依民法第 227條第1項主張不完全給付，給付不能部分，依民法第226 條第1項規定，請求損害賠償；給付遲延部分，依民法第254條規定解除契約，再依民法第231條第1項規定，請求損害賠償。又長宏公司依系爭契約第11條約定，自上訴人福樟公司之工程款中扣除105萬7,172元，上訴人福樟公司因上訴人進亞公司所交付者非科比木之加害給付，受有上開105萬7,172元之損害。上訴人福樟公司另向他人購買科比木，廠商備料加工之後再交付上訴人福樟公司，上訴人福樟公司裁切加工再運到現場加工處理，需相當時間，且備料廠商須在原定生產時程外，再為額外工作，上訴人福樟公司對損失並無過失。又上訴人福樟公司於96年4月26日向上訴人進亞公司訂貨，上訴人福樟公司最後送貨時間為96年5月28日，訂貨至完成送貨時間為33日，上訴人福樟公司與長宏公司約定於96年6月15日完工，故上訴人福樟公司自取得木材至加工及完工之合理期間為18天，自上訴人進亞公司訂約購買木材至完工之合理工期為51天，上訴人福樟公司於96年7月19日、7月23日、7月24日、7月27日、7月30日、7月31日、8月2日、8月8日另向訴外人永順木材行購買科比木，上訴人福樟公司自96年7月19日起應於51天內即9月7日完工，故96年9月7日前上訴人福樟公司對長宏公司所生遲延責任應由上訴人進亞公司負擔，自96年9月8日起至96年9月22日止15天之遲延責任則由上訴人福樟公司負擔，依此比例，上訴人進亞公司應賠償上訴人福樟公司89萬6,994元。另上訴人福樟公司因此支出上訴人進亞公司交付貨物之運費、上訴人福樟公司加工木材之費用、上訴人福樟公司運至工地現場之費用、上訴人福樟公司運還上訴人進亞公司之運費、上訴人福樟公司加工木材使用之鐵件費用，共30萬7,506元。總計上訴人進亞公司應賠償上訴人福樟公司120萬4,500元（原審誤載為120萬2,500元），主張與上訴人進亞公司對上訴人福樟公司之龍鳳檀木買賣價金債權86萬8,611元抵銷，並反訴請求給付不足金額 33萬5,889元。三、上訴人進亞公司所交付者是否為科比木為單純客觀事實，上訴人進亞公司不能既主張所交付者為科比木，又主張上訴人福樟公司為專業木材廠商，有於加工前從速檢查後退還上訴人進亞公司之義務。上訴人福樟公司之專業在承攬木構造工程，相較於上訴人進亞公司之專業係從事木材買賣，上訴人福樟公司對於木材種類及性質之判斷力與鑑別力較上訴人進亞公司弱，上訴人福樟公司在上訴人進亞公司於96年5月15 日交貨後，雖曾懷疑上訴人進亞公司所交付者非科比木，然電詢上訴人進亞公司之吳經理，經其確認為科比木後，基於雙方以往之交易、商業習慣、誠信原則，上訴人福樟公司深信所受領之木材為科比木，進而裁切加工。對上訴人福樟公司而言，交貨以前上訴人進亞公司既一再堅稱所交付者為科比木，其後經嘉義大學及中興大學學術專業人員嚴謹鑑定後，才能證實大部分非科比木，實屬不能即知之瑕疵，依通常程序之檢查無法及時發見，不能謂上訴人福樟公司怠於通知。四、於本院補稱：㈠原審雖已考慮上訴人福樟公司在96年7月4日契約因行使解除權而消滅，上訴人進亞公司至此無給付科比木之義務，且審酌上訴人福樟公司於96年4月26日向上訴人進亞公司訂貨，最後送貨時間為96年5月28日，計31日，以此計算上訴人福樟公司另行尋找、購買、取得科比木所需時間。又上訴人福樟公司與長宏公司約定於96年6月15日完工，故自96年5月29日至96年6月18日計18日為施工期間，作為計算遲延責任之依據。然其並未考慮上訴人福樟公司在96年7月4日解約後，不可能立即找到科比木之供應商，故此上訴人福樟公司於96年7月19日始找到訴外人永順木材行為供應商，該16日另行尋找供應商之合理期間，應由上訴人進亞公司負賠償責任，是上訴人福樟公司主張上訴人進亞公司應賠償89萬6,994元。㈡如前所述，上訴人福樟公司僅為木材加工業者，故對於木材種類之專業程度自然不如供應木材材料之上訴人進亞公司。再者，觀諸國立嘉義大學之鑑定報告對於鑑定樣品之簡要特徵，係科學儀器觀察比重、微管束數目等等，自非上訴人福樟公司所能判定。又上訴人福樟公司於懷疑之初，即將貨物託新竹貨運以000-000-0000查貨號碼交上訴人進亞公司確認，然上訴人進亞公司仍堅稱其所交付者確為科比木，故此原審認定上訴人福樟公司應負擔百分之30之與有過失責任顯失妥當。五、並聲明：㈠本訴部分： ⒈上訴聲明： ⑴原判決不利上訴人福樟公司部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，上訴人進亞公司在第一審之訴駁回。 ⑶第一、二審訴訟費用由上訴人進亞公司負擔。 ⒉答辯聲明：上訴人進亞公司之上訴駁回。㈡反訴部分： ⒈原判決不利於上訴人福樟公司部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，上訴人進亞公司應給付上訴人福樟公司33萬5,889元。 ⒊第一、二審訴訟費用由上訴人進亞公司負擔。叁、兩造不爭執之事項：一、上訴人福樟公司於96年4月至5月間，向上訴人進亞公司購買龍鳳檀木，價金合計109萬3,283元，上訴人福樟公司僅支付22萬4,672元，尚欠86萬8,611元，價金清償期已屆至。二、上訴人福樟公司於96年4月30日自訴外人長宏公司承攬長宏公司向嘉義市政府所承攬之系爭工程，簽立系爭契約，約定使用木材為科比木，工期自96年5月20日開工起25日曆天完工。三、上訴人福樟公司自96年4月26日起，分批向上訴人進亞公司購買科比木共計2萬1,030.78才，上訴人進亞公司分次自96 年5月5日起至96年5月28日止共交付1萬7,416.06才與上訴人福樟公司，單價每才73.5元（含稅），已交付科比木應付價金合計128萬0,080元，上訴人福樟公司尚未給付。上訴人福樟公司支付上訴人進亞公司交付貨物予上訴人福樟公司之運費合計1萬6,000元；上訴人福樟公司將加工後貨物運至工地現場，支出運費8,000元；再將貨物運回上訴人福樟公司工廠，支出運費8,000元。四、系爭工程之監造人林愷歆建築師事務所人員會同長宏公司於96年6月4日在工地現場隨機取樣，分送國立嘉義大學、中興大學試驗結果，認非科比木比例為6分之5，於96年6月11日要求長宏公司全數更換，上訴人福樟公司將上訴人進亞公司所交付經上訴人福樟公司加工之貨物全數退還上訴人進亞公司。五、上訴人福樟公司因逾期完工經長宏公司扣工程款105萬7,172元。肆、本院得心證之理由：一、本件上訴人進亞公司主張上訴人福樟公司於96年4、5月間，向上訴人進亞公司購買龍鳳檀木1批，上訴人進亞公司已交付上訴人福樟公司受領，貨款計109萬3,283元，上訴人福樟公司僅支付22萬4,672元，尚欠86萬8,611元，依買賣契約，請求上訴人福樟公司給付86萬8,611元。又上訴人福樟公司另於96年4月26日，向上訴人進亞公司購買科比木，數量2萬1,030.78才，上訴人進亞公司共陸續交付1萬7,416.06才，嗣上訴人福樟公司退還經上訴人福樟公司裁切之木材，經上訴人進亞公司整理後，可出售之數量為1萬4,320才，因上訴人福樟公司所退還之木材經刨光、裁切，減少效用，上訴人進亞公司無法以原價出售，只得以賤價出售，以減少損失。又因兩造間之科比木買賣已經兩造合意解除，上訴人福樟公司應依民法第259條第6款規定，償還上訴人進亞公司所受之損害。如合意解除無理由，則主張因上訴人福樟公司退回經加工之科比木，並拒絕交付科比木價金，故上訴人進亞公司行使解除權，並請求損害賠償云云，上訴人福樟公司則抗辯稱上訴人進亞公司所交付者並非全為科比木，且主張其依民法第359條規定解除契約，及請求損害賠償，總計上訴人進亞公司應賠償上訴人福樟公司120萬4,500元，與上訴人進亞公司對上訴人福樟公司之龍鳳檀木買賣價金債權86萬8,611 元抵銷後，再反訴請求給付不足金額33萬5,889元，並以前詞置辯。是以本件應審酌之要點在於：㈠上訴人進亞公司交付上訴人福樟公司之貨物是否為科比木？㈡兩造間科比木買賣契約關係是否還有效存在？係合意解除或因上訴人福樟公司行使法定解除權而消滅？㈢上訴人進亞公司主張科比木買賣經兩造合意解除，依民法第259條第6款之規定，或上訴人進亞公司行使解除權，請求損害賠償，請求上訴人福樟公司給付114萬0,080元，有無理由？㈣上訴人福樟公司主張解除科比木買賣契約後，依民法第226條第1項、第231條第1項規定，請求損害賠償，有無理由？金額為何？㈤上訴人福樟公司就前項損失是否與有過失？㈥上訴人福樟公司為抵銷抗辯、反訴請求，有無理由？本院就上開爭點，論述如下。二、上訴人進亞公司交付上訴人福樟公司之貨物是否為科比木？㈠上訴人福樟公司自96年4月26日起，分批向上訴人進亞公司購買科比木，為兩造所不爭執，是上訴人進亞公司自負有交付全部為科比木之貨物予上訴人福樟公司之義務。又上訴人福樟公司主張上訴人進亞公司交付之貨物並非全部為科比木乙節，業據上訴人福樟公司提出嘉義大學委託鑑定報告、中興大學鑑定報告各1份為證（見原審卷一第76-79頁），且證人即長宏公司工地主任葉峰成於原審到庭證稱：「我清楚上開鑑定報告之採樣過程，承攬廠商施作前，我們須將廠商要施作之材料先送請學術單位鑑定是否所設計之材料，才能施作，我們依上開流程將被告已加工完成送至工地現場要組裝之材料（即後證述之材料進場時之送驗），由我們公司與監造公司各派人員一起抽樣送中興大學及嘉義大學鑑定，抽樣有拍照及由參與抽樣之人員簽名」等語；又證稱：「承攬廠商先將施工之材料送審，送審時是將材料送監造單位檢驗判斷是否契約約定之材料，後材料進場階段，會再將進場之材料送驗是否符合契約約定」等語（見原審卷一第107-108頁）；另證人即監造人林愷歆建築師事務所業務督導丙○○亦於原審到庭證稱：「我清楚上開鑑定報告之採樣過程，本件材料進場後，我們按照長短、大小不同規格分別取樣，取樣後由我們監造單位與承攬廠商分別簽名才送檢驗」等語（見原審卷一第110頁）。再參酌上訴人進亞公司於原審自陳：「原告（即上訴人進亞公司）是整批購買，無法確認百分之百購買都是科比木，就被告（即上訴人福樟公司）所退還原告並主張非科比木部分，有部分是科比木；被告最初退回6 塊木頭，主張並非科比木，原告聞這6塊科比木結果，有2塊有科比木之味道，後被告全數退還木材，原告未再作其他試驗是否為科比木」等語（見原審卷一第53頁），足見上訴人進亞公司亦認上訴人福樟公司所退還之貨物有部分確非科比木。㈡上訴人進亞公司雖辯稱無法確認上訴人福樟公司送驗貨物是否上訴人進亞公司交付之貨物，且證人葉峰成證稱，承攬廠商施作以前，須先將材料送審，96年4月送樣審查；證人丙 ○○證稱材料送樣送了2次，第1次沒通過，第2次目視通過且附有證明文件等語，可見上訴人福樟公司為專業木材廠商，且歷經2次送樣審查，對科比木之特徵應十分清楚云云（見原審卷一第54、163-1頁），並提出進口報單及買賣證明書為據（見原審卷一第121-122頁）。然依證人葉峰成證稱：「材料送審時，尚未加工，被告當時僅拿1塊木材讓監造人員送驗，數量約只有1才」等語（見原審卷一第109頁）；另證人丙○○證稱：「材料進場以前，有先材料送樣以及檢附承攬廠商或其材料商之證明文件（證明材料是科比木的文件），這階段檢驗是目視以及配合他們證明文件，這件材料送樣送2次，第1次目視結果不是科比木，且無附證明文件，第2次送目視結果是科比木，且有證明文件，第2次送驗的材料只有1塊，規格是10乘10公分」等語（見原審卷一第110頁），是依證人葉峰成、丙○○上開證言可知，加工前之材料送審之標的數量僅1才（即3030公分），及加工後之材料進場前所為之材料送樣之標的數量亦僅規格約10乘10公分之木材1塊，相較於上訴人進亞公司交付上訴人福樟公司之木材數量為1萬7,416.06才，顯然甚少，且上訴人進亞公司所接受上訴人福樟公司退回之木材確有部分並非科比木，亦如前述，是自難以通過材料送驗即為有利上訴人進亞公司之認定。又上訴人進亞公司同意接受上訴人福樟公司退回之貨物，嗣並出售他人，上訴人進亞公司已不能再提供上訴人福樟公司所退還之木材送鑑定等情，為上訴人進亞公司所自陳（見原審卷一第163-1頁、第163-2頁、第491頁）。按諸常理，如上訴人進亞公司交付上訴人福樟公司之貨物確全為科比木，或上訴人進亞公司所交付之貨，上訴人進亞公司當無接受上訴人福樟公司退貨之理。又兩造既已因上訴人進亞公司所交付之貨物是否為科比木而生爭執，並於本件訴訟繫屬中，上訴人進亞公司理應保留上訴人福樟公司退還之物以供鑑定，俾釐清事實，然上訴人進亞公司卻接受上訴人福樟公司之退貨，且另將該貨物出售，而無法再送鑑定，上訴人進亞公司上開所為顯與常理有悖，故上訴人進亞公司所辯，尚難採信。再者，上訴人進亞公司提出進口報單及買賣證明書之貨物，是否即上訴人進亞公司交付上訴人福樟公司之貨物，尚有所疑，難為有利上訴人進亞公司之認定。綜上，上訴人福樟公司主張上訴人進亞公司交付之貨物並非全為科比木乙節，應屬有據。三、兩造間科比木買賣契約關係是否還有效存在？係合意解除或因被上訴人行使法定解除權而消滅？㈠按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，同法第354條第1項定有明文。㈡經查，上訴人福樟公司向上訴人進亞公司購買科比木，上訴人進亞公司自負有交付全部為科比木之貨物與上訴人福樟公司之義務，然上訴人進亞公司交付上訴人福樟公司者，並非全為科比木，已如前述。又上訴人福樟公司因向長宏公司承攬系爭工程，約定使用木材需為科比木，然上訴人進亞公司交付之木材並非全為科比木，則上訴人福樟公司自得依民法第359條規定解除契約。又上訴人福樟公司主張於96年7月4 日退還上訴人進亞公司所交付之貨物，表示解除買賣契約乙節，亦為上訴人進亞公司所不爭執（見原審卷一第490頁），且上訴人福樟公司於本院亦陳稱解除買賣契約係因上訴人進亞公司所交付之木材大部分不是科比木，非因颱風關係未能如期交貨云云（見本院卷第61頁），堪認上訴人福樟公司主張兩造間科比木買賣契約，經上訴人福樟公司依民法第359條規定解除而消滅，應屬有據。至上訴人進亞公司主張因上訴人福樟公司於96年7月4日退貨，經上訴人進亞公司接受，故兩造是合意解除云云（見原審卷一第490頁），則為上訴人福樟公司所否認。按契約之合意解除為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，亦不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意解除，故尚難以上訴人進亞公司上開主張，即認兩造已達合意解除契約之合意。再參酌上訴人進亞公司自陳上訴人福樟公司將木材退還上訴人進亞公司，上訴人進亞公司即認上訴人福樟公司無意收受，兩造認知因而不同，此時上訴人福樟公司應立即向他人採購，以履行其對長宏公司之契約，…，因上訴人進亞公司認定上訴人福樟公司早已片面解約等語（見原審卷一第119頁），益徵上訴人進亞公司主張上訴人福樟公司退還貨物係兩造合意解除買賣契約云云，尚難憑採。復佐以上訴人福樟公司係因上訴人進亞公司所交付貨物並非全為科比木而退還貨物予上訴人進亞公司，且上訴人福樟公司主張其因木材非科比木而遭長宏公司要求材料退場，且逾期完工遭長宏公司扣款，已據其提出長宏公司96年10月4日八掌溪（行）-96宏字第039-⑴號函為證（見原審卷一第82頁），並經證人葉峰成證述無訛（見原審卷一第107-108 頁），衡諸常理，上訴人福樟公司當無捨其法定解除權而與上訴人進亞公司合意解除之理。此外，上訴人進亞公司並未提出其他證據以證明兩造合意解除買賣契約，則上訴人進亞公司上開主張，自難憑採。㈢上訴人進亞公司雖主張依民法第356條，上訴人福樟公司為專業之木材業者，對於科比木之木材性質應相當清楚，其於收受科比木後，認為無誤方為裁切、刨光及導角加工云云（見原審卷一第118頁）。然按民法第356條第1項規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」。所謂「依通常程序」迅速檢查，應視物之不同性質而定。本件上訴人福樟公司向上訴人進亞公司購買共計2萬1,030. 78才科比木，上訴人進亞公司共交付1萬7,416.06才與上訴人福樟公司，數量非微，經上訴人福樟公司材料進場後，尚需經監造人會同採樣送請國立嘉義大學、中興大學試驗結果，始得認有部分非科比木，應認前開瑕疵屬不能即知之瑕疵，上訴人進亞公司前揭主張，尚難憑採。四、上訴人進亞公司主張科比木買賣經兩造合意解除，依民法第259條第6款之規定，或上訴人進亞公司行使解除權，請求損害賠償，請求上訴人福樟公司給付114萬0,080元，有無理由？經查，兩造間買賣契約係經上訴人福樟公司行使法定解除權而消滅，非合意解除，已如前述，則上訴人進亞公司主張兩造合意解除買賣契約，請求上訴人福樟公司給付，尚屬無據。況契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益。契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259 條關於回復原狀之規定（最高法院59年度台上字第4297號、63年度台上字第1989號判例意旨參照）。而兩造間並無約定適用民法關於契約解除之規定，為上訴人進亞公司所自陳（見原審卷二第3頁），故上訴人進亞公司主張合意解除而依民法第259條第6款規定，請求上訴人福樟公司給付，亦屬無據。次查，上開契約已經上訴人福樟公司合法行使解除權而消滅，已如前述，上訴人福樟公司已無給付買賣價金之義務，則上訴人進亞公司以上訴人福樟公司未給付價金為由，主張解除契約，自無可採。又兩造間科比木買賣契約如經上訴人福樟公司行使法定解除權而消滅，上訴人進亞公司亦不依憑此事實而主張依民法第259條第6款規定請求，此為上訴人進亞公司所自陳（見原審卷二第43頁），本於處分權主義，本院自無審究之必要。五、上訴人福樟公司主張解除科比木買賣契約後，依民法第226 條第1項、第231條第1項規定，請求損害賠償，有無理由？金額為何？㈠按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，且係因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，如發生其他之損害，並得請求賠償，民法第227條第1、2項定有明文（最高法院87年度台上字第575號裁判意旨參照）。又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，而瑕疵之給付，即其適例。是以債務人如主張其已為給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。經查，兩造約定上訴人進亞公司應交付上訴人福樟公司之貨物應為科比木，而上訴人進亞公司交付上訴人福樟公司之貨物並非全部為科比木，已如前述，自屬不完全給付。又上訴人進亞公司並未指出並提出證據以證明其不完全給付係因非可歸責於己之事由，上訴人進亞公司自應對上訴人福樟公司負不完全給付之損害賠償責任。㈡茲就上訴人福樟公司得請求損害賠償之金額，論述如下： ⒈經查，上訴人福樟公司因收受上訴人進亞公司交付之貨物而支出貨物之運費如原判決附表（下稱附表）項次1至3、上訴人福樟公司加工木材之費用如附表項次4、5、上訴人福樟公司將加工後之木材運至工地現場之費用如附表項次6、上訴人福樟公司運還上訴人進亞公司之運費如附表項次7、上訴人福樟公司加工木材使用之鐵件費用如附表項次8、9，以上金額共30萬7,506元乙節，業據上訴人進亞公司於原審言詞辯論期日積極表示不爭執（見原審卷一第53頁），堪認上訴人福樟公司主張為真正，至嗣空言再爭執運費以外其餘支出（見原審卷一第119頁），尚屬無據。次查，上訴人福樟公司原係為受領科比木而支出上開費用，惟上訴人進亞公司所交付者，卻非全為科比木，致上訴人福樟公司未能取得買賣標的物卻支出上開費用，自屬受有損害，上開損害顯係因上訴人進亞公司所為不完全給付所致，揆諸前揭規定，上訴人進亞公司自應負損害賠償責任。 ⒉上訴人福樟公司主張長宏公司依系爭契約第11條約定，自上訴人福樟公司之工程款中扣除105萬7,172元，上訴人福樟公司因上訴人進亞公司所交付者非科比木之加害給付，受有上開105萬7,172元之損害。上訴人福樟公司另向他人購買科比木，廠商備料加工之後再交付上訴人福樟公司，上訴人福樟公司裁切加工再運到現場加工處理，需相當時間，且備料廠商須在原定生產時程外，再為額外工作，上訴人福樟公司對損失並無過失。又上訴人福樟公司於96年4月26日向上訴人進亞公司訂貨，上訴人福樟公司最後送貨時間為96年5月28 日，訂貨至完成送貨時間為33日，上訴人福樟公司與長宏公司約定於96年6月15日完工，故上訴人福樟公司自取得木材至加工及完工之合理期間為18天，自上訴人進亞公司訂約購買木材至完工之合理工期為51天，上訴人福樟公司於96年7 月19日、7月23日、7月24日、7月27日、7月30日、7月31日、8月2日、8月8日另向訴外人永順木材行購買科比木，上訴人福樟公司自96年7月19日起應於51天內即9月7日完工，故由96年6月16日至96年9月7日上訴人福樟公司對長宏公司所生遲延責任應由上訴人進亞公司負擔，自96年9月8日起至96年9月22日止15天之遲延責任則由上訴人福樟公司負擔，依此比例，上訴人進亞公司應賠償上訴人福樟公司89萬6,994 元等情，惟為上訴人進亞公司所否認。經查： ⑴證人葉峰成於原審到庭具結證稱上訴人福樟公司承攬長宏公司之工程，伊公司將上訴人福樟公司已加工完成送到工地現場要組裝之材料，與監造公司各派人員一起抽樣送中興大學以及嘉義大學鑑定，材料進場送驗結果不符合契約約定，伊要求上訴人福樟公司將材料退還再重新找符合契約之材料，上訴人福樟公司後來在96年7月間，有再進符合契約約定之材料，因上訴人福樟公司進場材料不符合契約約定，導致長宏公司因材料進場逾期被業主扣款，因材料不符約定，且至96年9月22日始完工，長宏公司扣上訴人福樟公司工程款105萬7,172元等語（見原審卷一第107-108頁），並有前開長宏公司96年10月4日八掌溪（行）-96宏字第093-⑴號函在卷可稽（見原審卷一第82頁），是上訴人福樟公司主張因上訴人進亞公司交付貨物不符約定，致遭長宏公司扣款，尚非無據。 ⑵就此，上訴人進亞公司抗辯上訴人福樟公司與長宏公司間就違約金約定之數額過高，應予核減，惟為上訴人福樟公司所否認。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。而本件並非屬上訴人福樟公司與長宏公司間之訴訟案件，故本院並無法就上訴人福樟公司與長宏公司間之違約金事項予以審酌，且依上開說明，上訴人福樟公司並無就其與長宏公司約定之違約金額是否過高而有所爭執，並另提訴訟，即上訴人福樟公司應受該違約金約定之拘束，本院亦應予以尊重，故上訴人進亞公司主張上訴人福樟公司與長宏公司就違約金約定有過高情事，請求核減違約金，不應准許。 ⑶又上訴人福樟公司雖主張96年9月7日前上訴人福樟公司對長宏公司所生遲延責任應由上訴人進亞公司負擔，依此比例，上訴人進亞公司應賠償上訴人福樟公司89萬6,994元云云。然查，兩造間科比木買賣契約，已經上訴人福樟公司於96年7月4日退還上訴人進亞公司所交付之貨物，行使解除權而消滅乙節，已如前述，是上訴人進亞公司至此已無給付科比木之義務，上訴人福樟公司至遲於此即應另尋取得科比木，俾履行其對長宏公司之義務，故上訴人福樟公司主張自96年6 月15日至96年9月22日計99日，其中自96年7月5日起（上訴人福樟公司係於96年7月4日向上訴人進亞公司解除契約）至96年9月7日計65日之遲延日數應由上訴人進亞公司負責，自屬無據。又嘉義市政府97年1月17日函覆監工日報表，兩造間科比木買賣是有關嘉義市政府97年1月17日函覆監工、施工日報表記載之「二土木工程」項目標示（科比木）之施工，此為兩造所不爭執（見原審卷一第164-437頁、第488-489頁），又依該函覆監工日報表、施工日報表所示，96年7月7日已完成「鷺橋跨浪入口意象（科比木）」契約數量1座中之0.7數量（見原審卷一第220頁反面、第361頁），足見上訴人福樟公司於96年7月7日即已另行取得科比木，是上訴人福樟公司主張解除契約前並無向他人購買科比木（見本院卷第61頁）及自96年7月19日起算自訂貨至完成送貨時間，尚難憑採。 ⑷按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件上訴人福樟公司因上訴人進亞公司交付之貨物非全為科比木，遭長宏公司扣款而受有損害，已如前述。參酌上訴人福樟公司另行訂購科比木、出賣人準備交付科比木所需時間，並審酌上訴人福樟公司主張其於96年4月26日向上訴人進亞公司訂貨，上訴人進亞公司最後送貨時間為96年5月28日，此為兩造所不爭執，合計 32日，依此計算上訴人福樟公司另行尋找、購買、取得科比木所需時間，尚屬合理。又上訴人福樟公司與長宏公司約定於96年6月15日完工，故自96年5月29日至96年6月15日計18 日，為取得材料後所需之施工日數，亦屬有據，準此，自96年6月16日（上訴人福樟公司與長宏公司所約定之應完工翌日）起至96年7月4日，計19日，及自96年7月5日起算之32日（上訴人福樟公司另行尋找、購買、取得科比木所需時間）、18日（取得科比木後所需之施工日數）計50日，合計69日，應由上訴人進亞公司負賠償責任，自屬有據。誠如前述，上訴人福樟公司因上訴人進亞公司交付貨物不符約定，致遭長宏公司扣款而受有上開105萬7,172元之損害，又依上訴人福樟公司所提出之長宏公司承包工程工資估驗計價單備註欄所載：「合約完工期限6/15，完工日期9/22，逾期99天」（見原審卷一第84頁），其中69日之遲延責任應由上訴人進亞公司負擔，是依比例上訴人進亞公司應賠償上訴人福樟公司73萬6,817元（計算式：1,057,17269／99＝736,817，元以下四捨五入）。 ⒊綜上，上訴人進亞公司應賠償上訴人福樟公司因收受上訴人進亞公司交付之貨物而支出貨物之運費30萬7,506元及上訴人福樟公司因上訴人進亞公司交付貨物不符約定，致遭長宏公司扣款金額中應由上訴人進亞公司負擔73萬6,817元之部分，兩者合計共104萬4,323元（計算式：307,506＋736,817＝1,044,323）。六、上訴人福樟公司就前項損失是否與有過失？㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項定有明文。又民法第217條第1 項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用（最高法院54年度台上字第2433號判例要旨參照）。㈡本件上訴人進亞公司主張上訴人福樟公司受領木材後，未詳加檢查，上訴人福樟公司為專業木材之業者，顯有過失，依民法第217條規定，上訴人福樟公司應負與有過失責任等語（見原審卷一第119頁），固為上訴人福樟公司所否認。然上訴人進亞公司於96年5月18日交貨與上訴人福樟公司後，因上訴人進亞公司所交付貨物之間顏色、味道有差異，故上訴人福樟公司懷疑上訴人進亞公司所交付之貨物有部分非科比木等情，為上訴人福樟公司所自陳（見原審卷一第489頁、497頁），亦經證人即上訴人福樟公司負責接洽科比木買賣契約之受僱人簡文容證述無訛（見本院卷第77頁）。又上訴人進亞公司主張科比木有不同味道乙節（見原審卷一第53頁），亦為上訴人福樟公司所不爭執，從而，上訴人福樟公司收受上訴人進亞公司所交付之貨物後，既因味道不同而懷疑部分並非科比木，卻未進一步檢查、確認，逕為加工及材料進場，上訴人進亞公司主張上訴人福樟公司對於上開損害之發生及擴大，應承擔過失相抵，自屬有據。至上訴人福樟公司主張其於懷疑上訴人進亞公司所交付之木材全非科比木之初，即將貨物託新竹貨運股份有限公司（下稱新竹貨運）嘉義營業所以000-000-0000查貨號碼交上訴人進亞公司確認云云，然為上訴人進亞公司所否認（見本院卷一第50-51頁、第56-57頁），經新竹貨運嘉義營業所於98年3月4日函覆本院附查貨號碼0000000000號之簽收單影本（見本院卷第73頁），由此可知上訴人福樟公司確有委託新竹貨運運送物品予上訴人進亞公司，惟簽收單上並無記載運送物品名稱，實難完全證明上訴人福樟公司確有將有疑問之科比木寄回予上訴人進亞公司。縱認上訴人福樟公司有將木材寄回予上訴人進亞公司確認，惟上開簽收單上之記載日期為96年6月7日，亦即在96年6月4日系爭工程之監造人會同長宏公司於工地現場就加工後之木材隨機取樣檢驗後，上訴人福樟公司始將有疑問之木材寄回予上訴人進亞公司，亦非上訴人福樟公司所稱其於懷疑之初即將木材寄回予上訴人進亞公司確認。故本院審酌損害之發生，係因上訴人進亞公司未交付全部為科比木之貨物與上訴人福樟公司，且上訴人福樟公司已有相當跡證懷疑上訴人進亞公司交付之貨物非全為科比木，卻未即時進一步檢查、確認等情，認上訴人福樟公司應負百分之50之與有過失責任為適當，經減輕上訴人進亞公司之賠償責任後，上訴人福樟公司得請求上訴人進亞公司賠償之金額為52萬2,162元（計算式：1,044,32350％＝522,162，元以下四捨五入）。七、上訴人福樟公司為抵銷抗辯、反訴請求，有無理由？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。又抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項亦有明文。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年度台上字第291號判例要旨參照）。㈡經查，上訴人福樟公司於96年4月至5月間，向上訴人進亞公司購買龍鳳檀木，價金合計109萬3,283元，上訴人福樟公司僅支付22萬4,672元，尚欠86萬8,611元，價金清償期已屆至，為兩造所不爭執。惟上訴人福樟公司亦對上訴人進亞公司有上開52萬2,162元債權，兩造所負債務之給付種類相同，均已屆清償期，則上訴人福樟公司主張以上開債權與上訴人進亞公司之貨物價金債權為抵銷，應屬有據，經抵銷後，上訴人進亞公司僅得請求上訴人福樟公司給付34萬6,449元（計算式：868,611－522,162＝346,449），逾此部分之請求，則屬無據。上訴人福樟公司另反訴請求上訴人進亞公司給付上訴人福樟公司33萬5,889元及其利息，則屬無據。八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第233條第1項本文、第203條亦定有明文。經查，上訴人進亞公司於原審以上訴人福樟公司為債務人聲請支付命令，並於96年10月5日向上訴人福樟公司送達支付命令，有原審送達回證附卷一紙可參（見原審96年度促字第20566號卷第33頁），嗣因上訴人福樟公司提出異議，而以其支付命令之聲請視為起訴（參照民事訴訟法第519條第1項規定），依前揭民法第229條第2項規定，與催告有同一之效力，故上訴人進亞公司請求遲延利息部分，應自原審支付命令送達上訴人福樟公司之翌日即96年10月6日起算，始屬合法有據，逾此部分之請求，則無理由（上訴人進亞公司係請求自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，原審認定應自本件起訴狀繕本送達之翌日即96年11月27日起算遲延利息係屬錯誤）。伍、綜上所述，上訴人進亞公司依買賣契約，請求上訴人福樟公司給付34萬6,449元，及自支付命令送達之翌日即96年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。乃原審僅命上訴人福樟公司給付上訴人進亞公司14萬5,060元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而駁回上訴人進亞公司其餘之訴，自有未洽。上訴人之上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於就上訴人進亞公司之請求不應准許部分，原審為上訴人進亞公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人進亞公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；及上訴人福樟公司指摘原判決為其敗訴判決部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，亦應予駁回。又上訴人福樟公司反訴請求上訴人進亞公司給付33萬5,889元及其利息，則屬無據，應予駁回，原審就上訴人福樟公司之反訴請求為上訴人福樟公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴人福樟公司上訴指摘原判決此部分不合，求予廢棄改判，亦屬無據，應予駁回。至上訴人進亞公司勝訴部分之金額未逾150萬元，經本院判決後，此部分即確定，即無庸宣告假執行，併此敘明。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，附此敘明。柒、據上論結，本件上訴人進亞公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人福樟公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　28　　日民事第四庭審判長法　官王惠一法　官王浦傑法　官蘇重信上為正本係照原本作成。上訴人進亞公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。上訴人福樟公司不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　28　　日書記官陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院97年度上字第213號

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