臺灣高等法院 臺南分院97年度上易字第112號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 30 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度上易字第112號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　趙培皓　律師
李合法　律師
複 代 理人　林志雄　律師
被 上 訴人　乙○○
訴訟代理人　郁旭華　律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十七年四月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度訴字第一六七九號）提起上訴，本院於九十七年十二月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：被上訴人執台南地院九十五年度訴字第四二四號、台南高分院九十六年度上字第三二號民事確定判決為執行名義，主張對伊有新台幣（下同）一百萬九千九百九十元，及自民國九十五年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之損害賠償債權，向執行法院聲請強制執行，經台南地院以九十六年度執字第六六一０九號執行事件受理後，就伊所有財產為強制執行，惟執行程序尚未終結。然被上訴人向訴外人郭天禧先後於：⑴八十九年三月二十七日借款一百零五萬元、⑵八十九年五月十日借款四十五萬元、⑶九十年二月十四日借款三十二萬元，合計共一百八十二萬元，並交付被上訴人所有坐落台南縣關廟鄉○○段一０六、六二０之一地號土地所有權狀予訴外人郭天禧收執作為擔保，上開借款債務迄未清償者，並經上揭民事確定判決審認明確之事實，對於本件訴訟具有爭點效之拘束力。又訴外人郭天禧已將其中一百零七萬元之借款債權讓與予伊，伊除將上開債權讓與之事實通知予被上訴人外，並同時行使抵銷權。被上訴人對於伊之上開損害賠償債權，計至九十六年十一月三十日止，連同本息合計共一百零六萬零七百六十七元（其中利息為五十萬零七百七十七元）範圍內，經伊抵銷後已消滅；被上訴人所持執行名義之債權，即有消滅其請求之事由發生。為此，本於強制執行法第十四條第一項規定，提起本件債務人異議之訴，求為命撤銷台南地院九十六年度執字第六六一０九號強制執行程序之判決。原審為伊敗訴判決尚有未合；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡台南地院九十六年度執字第六六一０九號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：本件係因訴外人劉建雄、王小鈴夫妻所經營之瑞明企業社，於八十九年間需用資金，而分別於八十九年三月二十七日、同年五月十日向訴外人郭天禧實際借款九十三萬九千三百一十元、三十七萬餘元，合計共一百三十一萬餘元；迄至九十年四月間止，劉建雄夫妻因無力清償上開借款債務，經訴外人郭天禧提議由其提供所有坐落台南縣仁德鄉○○村○○路八三號廠房，劉建雄夫妻提供原有之製衣機具設備，雙方合夥經營成衣事業，並約定合夥帳目由郭天禧掌管，劉建雄夫妻二人須在工廠工作，每人每月可領二萬元工資。其後劉建雄夫妻二人自九十年六月起，即未領取任何工資，迄至成衣事業合夥於九十三年七月三十日解散之日止，劉建雄夫妻二人應得之薪資合計共一百五十二萬元，足供抵償上開二筆約一百三十一萬餘元之借款債務，足見上開二筆借款債務業因劉建雄夫妻二人之清償而於九十三年七月底消滅。縱認渠就上開二筆借款債務應負保證責任，惟上開一百三十一萬餘元之借款債務至遲於九十三年七月底，已由借款人劉建雄夫妻二人以做工方式抵償完畢而消滅，渠對於郭天禧亦不負清償責任。至於上訴人主張之三十二萬元借款債務部分，未經上訴人提出確切證明，並非實在。此外，若訴外人郭天禧對伊確有一百八十二萬元借款債權，且將其中部分債權讓與上訴人，上訴人亦不得以受讓之債權，與上訴人對於伊所負本件侵權行為而生之損害賠償債務為抵銷等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。本件被上訴人以台南地院九十五年度訴字第四二四號、台南高分院九十六年度上字第三二號民事確定判決為執行名義，聲請原審法院就債務人即上訴人之財產，在一百萬九千九百九十元本息範圍內為強制執行，經原審法院以九十六年度執字第六六一０九號受理後，對於上訴人所有財產為強制執行，惟執行程序尚未終結者，業經本院依職權調閱原審法院上開執行卷宗查明屬實；是上訴人主張本於強制執行法第十四條第一項規定，而於執行程序尚未終結前提起本件債務人異議之訴，其於訴訟成立之合法要件尚無不合，先予說明。
四、上訴人另主張：被上訴人向訴外人郭天禧先後於：⑴八十九年三月二十七日借款一百零五萬元、⑵八十九年五月十日借款四十五萬元、⑶九十年二月十四日借款三十二萬元，合計共一百八十二萬元迄未清償，訴外人郭天禧已將其中一百零七萬元之借款債權讓與予上訴人，經上訴人將受讓之借款債權，與被上訴人所有一百萬九千九百九十元，及計至九十六年十一月三十日止之利息五萬零七百七十七元，合計共一百零六萬零七百六十七元之損害賠償債權相互抵銷結果，被上訴人之執行名義所示請求權已全部消滅，台南地院九十六年度執字第六六一０九號強制執行事件強制執行程序即應予撤銷等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是訴外人郭天禧對於被上訴人是否有如上三筆借款債權？訴外人郭天禧實際出借款項若干？上訴人是否受讓訴外人郭天禧對於被上訴人之一百零七萬元借款債權？上訴人得否請求撤銷系爭強制執行程序？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例可資參照；至於消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始生效力；是就消費借貸契約之成立及生效要件言，除貸與人須將金錢或其他代替物等實行交付借用人外，且須契約當事人於實行交付之際，雙方間就上開消費借貸內容之意思表示已經合致，契約始足成立而生效。查：本件上訴人主張被上訴人向訴外人郭天禧先後於：⑴八十九年三月二十七日借款一百零五萬元、⑵八十九年五月十日借款四十五萬元、⑶九十年二月十四日借款三十二萬元，合計共一百八十二萬元，並交付其所有坐落台南縣關廟鄉○○段一０六、六二０之一地號土地所有權狀予訴外人郭天禧收執作為擔保等語，既為被上訴人否認，揆諸上開說明，應由主張消費借貸契約成立之上訴人，就上開消費借貸契約成立要件之積極事實，先負舉證責任。
六、本件上訴人主張訴外人郭天禧對於被上訴人有系爭三筆借款，合計共一百八十二萬元之債權存在者，無非係以上揭事實業經另案民事確定判決審認明確，對於本件訴訟具有爭點效之拘束力，及於原審提出之借據、收據、本票等件（原審卷第二九頁至三二頁）為其論據；惟查：
（一）被上訴人前以上訴人及訴外人郭天禧為對造，主張兩造間並無抵押權所擔保之本票債權一百八十二萬元存在，上訴人與訴外人郭天禧共同將被上訴人原有坐落台南縣關廟鄉○○段六五一地號土地暨其上一五三建號建物聲請法院拍賣，應負侵權行為損害賠償責任，而起訴請求確認上訴人對於被上訴人之一百八十二萬元抵押債權不存在，及上訴人與訴外人郭天禧應連帶賠償被上訴人一百萬九千九百九十元之本息之民事事件，經台南地院九十五年度訴字第四二四號、台南高分院九十六年度上字第三二號判決確定，此有兩造不爭執之上揭民事判決在卷（參見原審卷第七頁至第二八頁）可參。惟上揭民事確定判決僅就上訴人是否對於被上訴人存在一百八十二萬元之本票債權為審理；至於被上訴人與訴外人郭天禧間是否存在系爭一百八十二萬元之消費借貸事實，則未予審認，此觀台南地院九十五年度訴字第四二四號民事判決書第十五頁記載：「本院固認郭天禧係系爭借款及系爭票款之債權人，然此等債權是否仍存在，或因原告清償而部分或全部消滅，尚待被告郭天禧另訴主張，惟即使郭天禧對乙○○有債權存在，然其尚未對乙○○取得執行名義，亦無權對乙○○之財產進行強制執行」（參見原審卷第一四頁）、台南高分院九十六年度上字第三二號民事判決書第十七頁記載：「抵押權所擔保之一百八十二萬元抵押債權，仍應存在於郭天禧與乙○○間，甲○○並非系爭消費借貸契約之債權人無疑」（參見原審卷第二五頁）。是本件當事人兩造及訴外人郭天禧固係另案確定判決之當事人，惟就被上訴人與訴外人郭天禧間是否存在系爭三筆借款債權之爭點，未經該案承審法院本於當事人之辯論結果而為判斷；更且本件被上訴人於本件訴訟程序進行中，並已另行提出人證、物證等新訴訟資料，亦均足以推翻原判斷，則上訴人主張上開確定判決所為被上訴人向訴外人郭天禧借款一百八十二萬元之事實審認，有拘束本件判決之爭點效云云，即無足採。上訴人主張被上訴人向訴外人郭天禧借款一百八十二萬元之事實，既為被上訴人否認，自應由本院重新為審認。
（二）就上訴人主張訴外人郭天禧於八十九年三月二十七日借款一百零五萬元予被上訴人部分：
⑴上訴人主張訴外人郭天禧於八十九年三月二十七日借款一百零五萬元予被上訴人者，除據上訴人提出由被上訴人及其子劉建雄共同簽名，金額為一百零五萬元之借據及本票各一紙（原審卷第二九頁、第三０頁）為證外，並經證人郭天禧於原審法院審理時到場供證：「我幫乙○○還農會的貸款及二胎的貸款，二胎貸款是王小玲、劉建雄共同去借的。我認為劉建雄、乙○○二人是共同借款人」等語明確（參見原審卷第九九頁），核與證人即王小鈴於原審法院審理時供證：「一百零五萬元部分，是我透過朋友介紹認識郭天禧，本來我們是要透過郭天禧向銀行借錢，但是後來錢是郭天禧拿出來，要我公公簽本票、借據擔保」等語（參見原審卷第一一六頁）亦相吻合；即被上訴人亦自陳上開收據及本票上之簽名為真正，益見證人郭天禧與王小玲證述：被上訴人與其子劉建雄共同向訴外人郭天禧借款者，核與實情相符，應堪採信。被上訴人雖抗辯上開收據及本票係被上訴人與訴外人郭天禧間通謀而為之虛偽意思表示，惟並未提出積極事證以資證明，其空言抗辯係與訴外人郭天禧間通謀而為之虛偽意思表示云云，委不足採。
⑵惟證人王小玲於原審法院審理時另證述：「這些錢我們只拿到九十幾萬元而已，詳細金額已經忘了，錢我記得是由我及郭天禧一起到關廟鄉農會去清償的，農會好像還了六十一萬多元，二胎是三十二萬元，債權人是張醒華，是郭天禧跟我一起去匯款的。」等語明確（參見原審卷第一一七頁）；參照被上訴人向台南縣關廟鄉農會辦理之抵押借款債務，係於八十九年三月二十七日償還六十一萬五千九百六十元及利息三千三百五十元，合計共六十一萬九千三百一十元而全部清償完畢乙情，有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之關廟鄉農會放款往來交易明細表在卷（參見原審卷第一八二頁）可稽；至於被上訴人以其原有坐落台南縣關廟鄉○○段六五一地號土地及其上同段一五三建號建物，設定第二順位抵押權予訴外人張醒華而擔保之借款債務，經張醒華於八十九年三月二十七日受領三十三萬元，其借款債務已全部清償完畢者，並為證人張醒華於原審法院審理時提出存摺交易明細一紙為證，而結證明確之事實（參見原審卷第一六五頁、第一六六頁、第一七０頁）；核與證人王小玲所為上開證述正相吻合。堪認被上訴人與訴外人劉建雄於八十九年三月二十七日向訴外人郭天禧實際借款金額，僅為訴外人郭天禧償還台南縣關廟鄉農會債務六十一萬九千三百一十元，及代償訴外人張醒華借款債務三十三萬元，合計共九十四萬九千三百一十元而已；逾此，則未經上訴人提出積極事證以資證明。上訴人空言被上訴人於八十九年三月二十七日向訴外人郭天禧借款一百零五萬元本金云云，委不足採。
⑶基上，被上訴人與訴外人劉建雄於八十九年三月二十七日向訴外人郭天禧共同借款九十四萬九千三百一十元，系爭借款債務係屬可分之債，上開借貸雙方復未約定由被上訴人與訴外人劉建雄連帶負擔或各自分擔之金額，則依民法第二百七十一條規定，自應由被上訴人分擔系爭借款金額二分之一，即四十七萬四千六百五十五元借款債務。至於被上訴人另簽發本票一紙，既係為擔保訴外人劉建雄所分擔四十七萬四千六百五十五元借款債務之履行，就訴外人郭天禧言，僅係從屬於對劉建雄借款債權之從權利。
（三）就上訴人主張訴外人郭天禧於八十九年五月十日借款四十五萬元予被上訴人部分：
證人郭天禧於原審法院審理時供證：「是王小鈴需要資金週轉，向我借調的，但是他沒有擔保，我叫他拿出乙○○的土地所有權狀及印鑑章，王小鈴出具的四十五萬元收據，其上印鑑章不是乙○○當場蓋的，收據是王小鈴給我的，四十五萬元的本票是王小鈴轉交給我的。但我事先有知會乙○○，問要不要以他的土地及開立本票擔保借款，他有同意。」、「四十五萬元的借款人是王小鈴，但由乙○○作擔保。」等語（參見原審卷第四十九頁），核與證人王小鈴於原審法院審理時結證：「我跟郭天禧說我公司在運作還需要資金，又借了第二筆錢四十五萬元，我只拿到三十七萬多元，其他的是利息，利息是先扣掉的，這筆錢是我借的，我先生沒有出面借，錢是我拿走的。郭天禧當時拿一張空白本票，叫我拿給乙○○簽，日期及金額是我寫的，但是名字是乙○○自己寫的。」等語（參見原審卷第一一六頁、第一一頁）大致相符，其二人之證述應堪採信。足見系爭款項之實際借款人為王小玲，至於被上訴人既係提供系爭四十五萬元本票（原審卷第三三頁）供作擔保訴外人王小玲向訴外人郭天禧借款三十七萬元借款債務之履行而已；就訴外人郭天禧言，僅係從屬於對王小玲借款債權之從權利。上訴人主張被上訴人於八十九年五月十日向訴外人郭天禧借款四十五萬元云，即屬無據，亦無足採。
（四）就上訴人主張訴外人郭天禧於九十年二月十四日借款三十二萬元予被上訴人部分：
上訴人主張被上訴人另於九十年二月十四日向訴外人郭天禧借款三十二萬元云云，無非係以其於原審提出訴外人郭天禧所有台南區中小企業銀行歸仁分行帳戶存摺交易明細一紙為其論據（參見原審卷第一五一頁、第一五二頁）；惟上開交易明細表僅能證明訴外人郭天禧確有提款之事實，至於提款後是否確實交付予被上訴人尚屬無法證明，遑論訴外人郭天禧與被上訴人並就交付之款項達成借貸之意思表示合致。上開交易明細表之真正既經被上訴人否認，自不足為有利於上訴人主張之認定。此外，證人郭天禧於原審法院審理時並證述：「當時劉建雄在外面的生意失敗，資金周轉不過來，劉建雄向我借錢，由乙○○提出二張所有權狀作擔保，我再要求他們二人共同簽發該紙本票。」、「三十二萬元的借款人是劉建雄，但由乙○○作擔保」等語；惟縱認證人郭天禧上開證述為真實，亦僅足認系爭三十二萬元為訴外人劉建雄向訴外人郭天禧所借款項，而由被上訴人簽發系爭未載發票日之本票（原審卷第三一頁）作為擔保履行而已。況系爭三十二萬元之本票既未載明發票日，欠缺票據法規定應記載事項，不生票據效力；被上訴人抗辯其不負擔保訴外人劉建雄之借款債務履行之責者，於法亦無不合。上訴人主張被上訴人於九十年二月十四日向訴外人郭天禧借款三十二萬元云，即屬無據，同無足採。
（五）綜上，被上訴人實際僅於八十九年三月二十七日與訴外人劉建雄共同向訴外人郭天禧借款九十四萬九千三百一十元，其中應由被上訴人負擔之借款債務僅為四十七萬四千六百五十五元。至於被上訴人就：⑴訴外人劉建雄於八十九年三月二十七日與被上訴人共同向訴外人郭天禧借款，應由劉建雄分擔四十七萬四千六百五十五元借款債務；及⑵訴外人王小玲於八十九年五月十日向訴外人郭天禧借款三十七萬元債務，固分別簽發本票同意負擔保履行之責者，均僅具債權擔保效力，此等債權擔保之從權利，於債權讓與時，依民法第二百九十五條第一項規定，雖隨同移轉於受讓人，惟與所擔保借款債權之主權利者，仍非相同。
七、再按債權除有不得讓與之限制外，得將債權讓與於第三人，此觀民法第二百九十四條第一項規定至明；又債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，同法第二百九十七條第一項前段、第二項亦有明文。其次，債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權（最高法院九十四年度台上字第五七五號判決要旨參照）；查：本件被上訴人於八十九年三月二十七日與訴外人劉建雄共同向訴外人郭天禧借款九十四萬九千三百一十元，而由被上訴人負擔之借款債務僅為四十七萬四千六百五十五元，上訴人主張自訴外人郭天禧受讓借款債權者，依上開說明，自僅在上開借款債權範圍內始生債權讓與效力。至於被上訴人就：⑴訴外人劉建雄於八十九年三月二十七日共同向訴外人郭天禧借款，應分擔之四十七萬四千六百五十五元借款債務；及⑵訴外人王小玲於八十九年五月十日向訴外人郭天禧借款之三十七萬元債務，固分別簽發本票同意負擔保履行之責者，均僅具債權擔保效力，此等債權擔保之從權利，於債權讓與時，依民法第二百九十五條第一項規定，雖隨同移轉於受讓人，惟與所擔保債權之主權利既非相同，核與民法第三百三十四條規定，得互為抵銷之債權，係指二人互負之債務為主債務而言者不同。上訴人主張其自訴外人郭天禧受讓對於被上訴人之一百零七萬元借款債權，而得主張以受讓之借款債權與被上訴人對於上訴人之損害賠償債權相抵銷者，於四十七萬四千六百五十五元範圍內，固無不合；至就超過部分，即屬無據，而為無理由。
八、末按債務人異議之訴之性質，學說及實務見解多認債務人對於執行名義所示之請求權，如具有實體法上之異議事由時，即發生屬於訴訟法上形成權性質之異議權，基於此種異議權，得排除執行名義之執行力，是以債務人異議之訴，係以程序法上之異議權為訴訟標的，請求宣告不許基於執行名義為強制執行，以排除執行名義執力之形成訴訟（最高法院八十七年度台上字第一五七八號判決意旨採之）。而形成權之行使具有不可分之性質，無從割裂以為行使；本件上訴人自系爭民事確定判決之執行名義成立後，訴外人郭天禧固對被上訴人有四十七萬四千六百五十五元之借款債權，並已讓與上訴人及通知被上訴人，已如上述；上訴人固得以受讓之四十七萬四千六百五十五元之借款債權，與被上訴人對於上訴人之上開一百萬九千九百九十元侵權行為損害賠償債權主張抵銷，惟經抵銷結果既不足以消滅被上訴人之上開損害賠償債權，難認被上訴人之執行名義所示請求權有何消滅或妨礙請求之事由發生；縱被上訴人對於上訴人之損害賠償債權因上訴人行使抵銷權而部分消滅，上訴人對於被上訴人請求強制執行之債權額有不同意時，核係強制執行法第三十九條規定對於分配表之異議事項，應由上訴人循分配表異議程序處理。其主張行使債務人異議之訴之異議權既不存在，即不得請求撤銷強制執行程序；且撤銷訴權既無從割裂以為行使，亦無從將本件形成訴訟割裂為超過被上訴人債權範圍以外，予以部分撤銷強制執行程序情形，揆諸上開說明，本件仍應認上訴人之訴為全部不應准許。從而，上訴人本於強制執行法第十四條第一項規定，於上揭強制執行程序尚未終結前，提起本件債務人異議之訴，求為判命撤銷原審法院九十六年度執字第六六一０九號執行事件之強制執行程序者，為無理由，不應准許。原審為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　 月　　30 　　日民事第三庭 審判長法　官 陳 光 秀法　官 曾 平 杉法　官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日書記官　劉 清 洪