97年度上更㈡字第29號｜民事：損害賠償｜裁判日期：98 年 03 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　97年度上更㈡字第29號上　訴　人　九宜工程顧問有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李家鳳　律師上　訴　人　杜天輝即天輝土木包工業訴訟代理人　侯永福　律師複代理人　陳麗珍　律師蔡明樹　律師被上訴人　臺南縣新營市公所法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　楊偉聖　律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第1514 號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年2月17 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第一項關於命上訴人杜天輝即天輝土木包工業給付超過貳佰叁拾貳萬陸仟伍佰零肆元本息，或上訴人九宜工程顧問有限公司給付叁佰肆拾捌萬玖仟柒佰伍拾陸元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人杜天輝即天輝土木包工業其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人杜天輝即天輝土木包工業負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：（一）被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）87年9月間辦理新營市○○里道路改善工程及嘉芳街南側拓寬工程，其中嘉芳街拓寬工程（下稱系爭工程）由上訴人天輝土木包工業即杜天輝（以下簡稱天輝土木包工業）承攬施作，規劃、測量、設計，及監造則由上訴人九宜工程顧問有限公司（以下簡稱上訴人九宜公司）負責。於施工期間之88年6月26日夜間10時5分許，因上訴人天輝土木包工業開挖排水溝後，未於工地設置警示標示及夜間警示燈，訴外人何岳軒騎乘車牌號碼ＮＷＸ一03號重型機車，沿台南縣新營市嘉街拓寬工程路段北往南行駛，亦疏於注意車前狀況，衝入上開開挖之排水溝，致受有頭部外傷合併顱內出血、雙側肢體癱瘓及肢體不自主震顫等傷害。上訴人天輝土木包工業現場工地負責人李才旺因而受有罪判決確定，而訴外人何岳軒向被上訴人請求國家賠償事件，纏訟多年，經台灣高等法院台南分院以90年度重上國字第2號民事確定判決（下稱原確定判決）認訴外人何岳軒可請求損害總額為新台幣（下同）12,545,663元，惟其應負百分之60之過失責任，依過失相抵之例，訴外人何岳軒可請求之損害金額為5,018,265元，再扣除上訴人天輝土木包工業受僱人李才旺於刑事案件賠償2,100,000元，因此，判命被上訴人應賠償何岳軒2,918,265元及法定遲延利息確定。被上訴人為此，賠償訴外人何岳軒3,489,756元（含法定遲延利息）。㈡被上訴人與上訴人天輝土木包工業之工程合約第18條約定：「本工程在施工及保固期間，如因乙方「本工程在施工及保固期間，如因乙方（即上訴人天輝土木包工業）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方（即被上訴人）負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權」，且被上訴人在本件工程之單價內，亦編有施工安全設施費，內容包含施工安全標誌、工程告示牌、警示閃光燈及安全圍籬等等。基上，則上訴人天輝土木包工業上開開挖排水溝後竟疏於為工地交通安全維護，夜間更未設置警示燈光，致被上訴人負擔上述國家賠償之責而賠償訴外人何岳軒3,489,756元，此金額被上訴人自得向其求償。㈢被上訴人委託上訴人九宜公司之工作範圍，依兩造簽立之合約書第1條約定包含監造，而監造內涵包括指導與協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章，及檢查施工安全，與其他有關施工監造事宜（同條第2項）。則上訴人九宜公司依約既有監造義務，必須派駐現場監工以監督承包商工地安全之維護、進度與施工數量之點收。詎上訴人九宜公司之現場工地監工並未確實監督承包商之施工與工地交通安全之維護，自有違背契約之監造義務，對被上訴人所受上開損害亦應負賠償之責。㈣連帶債務之成立，固以法律有明文規定或契約另有約定者為限，惟損害之發生基於同一原因事實者，因上訴人一人給付後債務即消滅者，學說稱之為「不真正連帶債務」，爰依不真正連帶債務關係請求上訴人2人就被上訴人所受損害，負連帶賠償之責。爰請求上訴人應連帶給付被上訴人3,489,756元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人九宜工程顧問有限公司或上訴人杜天輝即天輝土木包工業應給付被上訴人3,489,756元，及自93年12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人就此敗訴部分全部上訴）。（二）被上訴人於本院前審補陳略以：㈠上訴人天輝土木包工業上訴理由雖主張其與受僱人李才旺對訴外人何岳軒負民法第188條之連帶責任，且對李才旺有求償權，而李才旺既與訴外人何岳軒達成和解，被上訴人如得對其求償，而其依法又得對李才旺求償，則李才旺與訴外人何岳軒之和解顯無意義等語。惟上訴人天輝土木包工業對其受僱人李才旺之侵權行為，連帶對訴外人何岳軒負賠償之責，此係法定連帶之責，上訴人天輝土木包工業始能主張其所負責任為中間責任，即其對債權人賠償後得對受僱人求償。如其賠償係基於其他法律關係，而非基於侵權行為之法律關係，則上訴人天輝土木包工業自不能主張中間責任而得向其受僱人求償。然依兩造所訂工程契約書第18條規定，上訴人天輝土木包工業應負國家賠償之最終賠償責任，而被上訴人在原審依國家賠償法所定之求償權及依工程契約主張債務不履行，其訴訟標的非係侵權行為法律關係。易言之，上訴人天輝土木包工業在本件所負之責任，係其本身之固有責任，而非中間責任。故上訴人天輝土木包工業將其與訴外人李才旺依侵權行為對訴外人何岳軒所負連帶賠償之債，與本件基於國家賠償之求償及契約債務不履行之債（就本件請求而言，訴外人李才旺為上訴人天輝土木包工業之使用人或債務履行輔助人，訴外人李才旺之行為應視為上訴人天輝土木包工業之行為）混為一談，顯有誤會。㈡民法第514條有關定作人對承攬人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，須在瑕疵發現後之1年短期時效內行使之規定，其規範對象係以「定作物」本身所具之瑕疵而言，如當事人間基於契約所生其他爭議事項之請求，仍應適用一般債務不履行之規定，無短期時效之適用。換言之，並非承攬契約所生之請求均適用民法第514條所定之短期時效，否則有關承攬所生之爭議短期時效規定既為通則，在法律體系上可規定於民法總則編第6章之內。本件被上訴人在原審主張依國家賠償法所定之求償權及依債務不履行損害賠償，係以上訴人天輝土木包工業未依所編安全維護費細目內之夜間警示燈、安全圍籬等防免意外事故發生之安全措施予以設置，致生損害於訴外人何岳軒，造成被上訴人負擔國家賠償責任，但被上訴人從未主張「定作物」有瑕疵，且上訴人天輝土木包工業承攬之工程亦已完成驗收估驗付款，益見兩造間之爭執並非基於定作物本身瑕疵有無，而係基於其他承欖契約所生，則被上訴人之請求權自無罹於上開1年之短期時效。又國家賠償法有關公有公共設施之設置或管理有欠缺，國家對人民有賠償義務之規定，學說及實務上之見解均認係無過失責任，亦即只要設置或管理有欠缺，即應負補償之責，不須另具備過失之要件。原判決論斷被上訴人在新營市○○街拓寬工程進行時，未將管制或禁止範圍、繞道路線及期限予以公告，係闡述被上訴人對道路管理行為之欠缺，被上訴人亦因此欠缺致對訴外人何岳軒負國家賠償責任，而非以此論述認定被上訴人與李才旺或上訴人天輝土木包工業，依民法第185條規定負共同侵權行為責任。再上訴人天輝土木包工業承攬系爭工程之單價明細表詳載有安全維護費，細項內載明包含安全圍籬及夜間警示燈等防止意外發生之費用，此等安全措施與訴外人何岳軒是否發生意外事故間，具有直接因果關係，上訴人天輝土木包工業未依契約忠誠履行，為可受歸責而有過失。又兩造於契約第18條約定，應由上訴人天輝土木包工業對國家賠償責任負最終賠償責任，所謂最終賠償責任係指負完全賠償之責，故被上訴人之國家賠償責任，既因上訴人天輝土木包工業未忠誠履行契約，未做好工地安全維護措施所致，則上訴人天輝土木包工業自應依約負最終之完全賠償之責，而無與有過失規定之適用。㈢上訴人九宜公司主張其設計、規劃及監造費用僅13萬元，對於監督承包商工地安全維護不在契約範圍乙情，此顯然無視於兩造契約第1條約定之委託內容及其監工張憲文填載之監工日報表包含交通安全設施項目等，故其主張不足憑採。另上訴人九宜公司雖又主張上訴人天輝土木包工業與被上訴人既已在契約約定，由上訴人天輝土木包工業負最終賠償責任，被上訴人僅得向上訴人天輝土木包工業求償，不得對其求償云云，惟被上訴人依債務不履行之法律關係，對上訴人九宜公司求償，與對上訴人天輝土木包工業求償之法律關係不同，且被上訴人與上訴人天輝土木包工業契約如何約定，均非用以減免上訴人九宜公司之責任。本件上訴人九宜公司未依約忠誠履行監工義務，未督促承包商做好工地安全維護，致被上訴人受有損害，自不能以被上訴人另有求償對象而主張免責，故其上訴並無理由。（三）被上訴人於本院此次審補陳略以：㈠上訴人天輝土木包工業承攬系爭工程之單價明細表詳載有安全維護費，細項內載明包含安全圍籬及夜間警示燈等防止意外發生之費用，此乃天輝土木包工業有忠誠履約義務，應注意工地施工對不特定第三人應有之危害可能，透過交通安全維護措施之設置以避免危害發生。基此，被上訴人與天輝土木包工業於工程契約書第18條約定，上訴人天輝土木包工業如違此忠誠履約所致國家賠償責任，應負國家賠償之最終賠償責任，並藉此約定促使天輝土木包工業於契約履行時，善盡善良管理人注意義務，以維護工地交通安全。㈡契約自由乃現代民法之基本精神之一，除契約內容違反法律強制或禁止規定外，非不得由當事人自由約定。本件承攬契約約定天輝土木包工業如違反約定義務而造成國家賠償責任時，應負最終賠償責任，此約定實無違背現行法任何強制或禁止規定，自屬合法。又公有公共設施之設置與管理有欠缺造成人民損害，由國家負賠償責任，然而國家對責任發生之原因事實與第三人間有契約關係，賠償義務機關當然不得以其與第三人間之契約關係對抗人民而主張免責，從而，國家機關與契約當事人間約定，因當事人違反契約義務所致國家賠償責任時，由契約當事人負最終賠償責任，非特未規避國家償責任，且符合契約自由精神。再由國家賠償法係採無過失主義精神觀之，依法規目的論原則而言，國家機關之賠償在使人民因公有公共設施管理或設置上欠缺所造成之損害，易於填補，至於國家機關填補人民所受損害後之求償，本係法益權衡與分配之問題，國家機關之責任如係因另有應負責之人所造成，國家機關依國家賠償法求償或基於契約關係之約定，自無規避賠償責任可言，在解釋國家機關求償權行使要件及效力時，無為目的性限縮之必要，始能促使承攬人於公有公共設施之設置時用心維護工安，避免人民之損害發生。㈢訴外人何岳軒因天輝土木包工業對系爭工地交通安全維護措施疏漏之過失而受有損害，而被上訴人在拓寬工程進行時，未將管制或禁止範圍、繞道路線及期限予以公告，亦有過失，應負國家賠償責任，被上訴人並已依該國家賠償事件之原確定判決予以賠償訴外人何岳軒。茲應討論者係被上訴人賠償後，得否依約定向天輝土木包工業全數求償？天輝土木包工業在箱涵挖掘前並未向被上訴人報告，被上訴人因而不知情，致無法預為管制或禁止範圍、繞道路線及期限予以公告之行政措施，且未能會同警察機關禁止道路通行。另案原確定判決固認定上訴人天輝土木包工業與被上訴人同有歸責事由，此乃對受害人何岳軒而言，國家機關與承攬人間對受害人之外部關係均為有責，實際施工者應負侵權損害賠償責任，國家機關則對承攬之缺失負國家賠償責任。就國家機關與承攬人內部關係而言，被上訴人對何岳軒責任之發生，係因上訴人未依承攬契約內容作好工地安全維護，及於施工前未確實按施工進度向被上訴人報告，致被上訴人未能依法為相關之道路管制，故被上訴人依外部關係固須對何岳軒負責，而此責任既因上訴人違反契約約定所造成，兩造復於契約約定上訴人因違反契約本旨所造成之損害負最終賠償義務人，被上訴人自得依債務不履行及國家賠償法所定之求償權向上訴人請求損害賠償。㈣國家就損害原因亦有過失時得類推適用民法第217條過失相抵規定，此規定之適用亦不僅限於侵權行為損害賠償，債務不履行所生之損害賠償亦有適用。惟國家機關就損害原因是否有過失，係以受害人角度為觀察，倘國家之過失即係承攬人違約事項本身或因違約所致，在內部關係上，承攬人自不得主張過失相抵。依前開說明，另案原確定判決認定被上訴人就損害原因有過失之事實乃係在新營市○○街拓寬工程進行時，未將管制或禁止範圍、繞道路線及期限予以公告。被上訴人未公告原因係天輝土木包工業未依承攬契約內容做好工地安全維護及未於施工前確實按施工進度向被上訴人報告，致被上訴人不知依法為相關之道路管制。換言之，天輝土木包工業如有做好工地安全維護，並如實向被上訴人報告施工進度，使被上訴人得以管制及公告，損害當不致發生。亦即被上訴人在外部關係上被判斷就損害原因有過失，係天輝土木包工業違反承攬契約所致。然依彼此內部關係而言，被上訴人並無過失，倘上訴人天輝土木包工業違約造成國家賠償責任而不必負最終賠償責任，民法第217條過失相抵之適用，無異使國家分擔其違約責任，此非過失相抵之精神。從而，被上訴人主張天輝土木包工業不得對被上訴人主張過失相抵。㈤兩造合約就九宜公司監造範圍在第1條第2項第6款所定之其他有關監造事項，係以概括方式約定，以免掛一漏萬，是否包含工地交通安全之監督，應以九宜公司履約過程觀察。九宜公司函報訴外人張憲文為系爭工程之「監工員」，並陳報其學經歷，由張某按天輝土木包工業施工進度填載「監工日報表」，此為兩造所不爭之事實。再者，契約第1條第2項1 至5款並無約定九宜公司應陳報監工員，並由監工員按日填載監工日報表之明文，足見九宜公司之監工義務係屬善良管理人注意義務，由監工員在工地監督天輝土木包工業忠誠履約並維護工地交通安全，並填載監工日誌，九宜公司亦不否認張憲文在監工日誌上填載天輝土木包工業當日交通安全措施之進度，即九宜公司之監工範圍亦包含工地交通安全，惟於88年2月26日何岳軒發生意外當日，天輝土木包工業已挖掘埋置箱涵之溝渠，並灌漿及束立鋼筋，惟其監工日報表並未記載天輝土木包工業曾於當日有挖掘道路、施作交通安全設施之進度，並未確實依約履行監督天輝土木包工業之監工義務，而有違善良管理人之注意，被上訴人自得依債務不履行之規定請求上訴人九宜公司賠償伊因此所受之損害。又被上訴人將監工責任有償交與上訴人九宜公司任之，因此，被上訴人外部關係有責原因之成立，係上訴人九宜公司監工義務之違反，就內部關係而言，被上訴人對上訴人九宜公司並無過失，故本件求償無民法第217條過失相抵適用餘地。㈥上訴人九宜公司另以市區道路條例第5條規定，市區道路之修築、改善及養護，其在縣（局）轄區內者，得由各有關鄉鎮公所辦理之；依公路修建養護管理規則第9條規定，市區道路修築、改善、養護期間，應盡量維持通車，必須管制交通或禁止通行者，管理機關應會同警察機關將管制或禁止範圍、繞道路線及期間予以公告，並設置必要之警告標誌；公路法第58條及公路修建養護管理規則第8條亦同此旨，而主張道路修築、改善工程期間，公路之警告標誌及安全設施應由被上訴人會同警察機關辦理，此係被上訴人之公法上義務。被上訴人未盡公法上義務所致國家賠償責任，不得依國家賠償法及民法關於債務不履行之法律關係向伊求償云云，惟前開市區道路條例、公路修建養護管理規則及公路法等規定行政措施，固屬被上訴人公法上義務，而此公法上義務係指市區道路管理養護機關在修築、改善期間應為一定作為，俾一般人民得以信賴並安全使用道路通行。被上訴人與訴外人何岳軒間之國家賠償事件確定判決認定被上訴人此項義務之違反而應負國家賠償責任，故此項公法上義務乃國家機關與人民間之關係，上訴人九宜公司尚難據此主張免責。然而，被上訴人對九宜公司違反承攬契約所致其公法義務違反，而造成人民之損害，於賠償後自得基於債務不履行之規定向九宜公司求償，九宜公司未見被上訴人公法上義務之違反乃其善良管理人注意義務之違反所致，而執被上訴人公法上義務之違反為其免責之主張，無異自行免除其注意義務，故其主張自非可採。（四）並為答辯聲明： 1.上訴駁回。 2.訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人九宜工程顧問有限公司（下稱九宜公司）方面：（一）於原審則以下列等語資為抗辯：㈠兩造所簽訂系爭「委託測量設計監造合約書」關於監造部分，其一係指導協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章及檢查施工安全。因此，應不包含上訴人應隨時監督承包商是否違反交通法規，致本工地施工對第三人之安全發生危害。而訴外人何岳軒確係因交通事故遭受傷害，並非上訴人九宜公司勞工安檢之對象，其損害尚不宜責由上訴人九宜公司負責。因之，被上訴人之主張顯對兩造契約過度擴張解釋，並不合兩造簽約時之真意，更非上訴人九宜公司之認知，故被上訴人之訴，尚無理由。㈡本件上訴人天輝土木包工業向被上訴人承攬太南里道路改善工程及嘉芳街南側道路拓寬工程，總工程款為2,770,000元，上訴人九宜公司受託承作委託測量設計監造之工作費約10萬多元（含變更設計追加減帳，惟不含營造商稅金及工程營造保險費）。依系爭「委託測量設計監造合約書」第1條委託工作範圍第1項為規劃設計部分辦理工作業務、第2項為監造部分辦理工作業務，就監造部分之工作費亦僅約50,000元，且工程自動工至完工驗收之期間達半年以上，上訴人九宜公司不可能派任監工駐守工地隨時監督承包商之任何工作細節。而上訴人九宜公司之監造人員張憲文在同一時期亦監造被上訴人所發包之工程達12項以上，益證所謂監工人員並非常駐工地，則上訴人天輝土木包工業之現場人員是否每階段皆依有關規定施作工程及作好安全維護，並非監工人員所必然知悉，因此要求監工人員負疏失之責任，實應更積極證明上訴人有何人為疏失。故不宜以承包施工單位之疏失，即遽予認定為監工人員有所疏失。㈢承作公共工程依規定須辦理工地保險，其目的在作風險之分散，以減低業者、包商，甚至監工之負擔，本件亦不例外。按照天輝土木包工業合約書記載本件營造綜合保險費為39,163元。因此，本件工程意外事故之風險分擔亦為業主、監工單位、包商所認知，如果沒有這種機制，上訴人九宜公司亦不會接受委託，何況上開保險費用確已列帳於發包項目之中。則本件除訴外人李才旺已與何岳軒賠償2,100,000元外，理應從保險理賠金中支付，以減低被上訴人（甚至於監工單位）之負擔，然未見被上訴人於國家賠償事件中就此有所主張。爰聲請命被上訴人或上訴人天輝土木包工業提出資料俾供鈞院查明係何家保險公司承保本件營造之保險？其保險金額多少？理賠經過及文件資料？又本件保險費39,163元所能買得之保險理賠額應是多少？俾進一步釐清各個契約當事人應負之責任。（二）於本院上字審則以下列等語資為抗辯：㈠原判決認「…參酌被告九宜公司所指派之監工張憲文所簽署之工程監工日報表之工程項目乙欄亦包含有交通安全設施費，足見被告九宜公司依約負有監督承包商工地安全之維護、進度、施工數量之點收，與工地交通安全維護。…」等語，其認事用法顯有違誤。蓋張憲文所簽署之工程監工日報表之工程項目乙欄，亦包含營造綜合保險費與稅捐管理及利潤等項目，若依原判決之推論，認為項目中有交通安全設施費，則上訴人九宜公司當然應負工地交通安全維護之責，那麼又如何解釋工程項目乙欄亦包含營造綜合保險費與稅捐管理及利潤等項目，難道上訴人九宜公司也當然應負保險評估、稅捐繳納申報及利潤分配之責，而屬監工之項目？如此認定顯然違反經驗法則與常理，不能因為項目中有一項交通安全設施費，即認監工事項當然包含工地交通安全維護。㈡按交通安全設施費、營造綜合保險費與稅捐管理及利潤等項目為費用支出，本不該列於工程監工日報表之工程項目中，然因承包商與工地人員為圖方便，並未將不屬監工項目明確分類，列於不同表格中，才會造成此一誤解，且從常理判斷，絕不會將所應花費之費用項目列為監工事項，因為費用如何支出是承包商問題，不在監工範圍內，顯見工地交通安全維護，實不屬上訴人九宜公司監工項目之範圍。㈢上訴人九宜公司承接本項規劃、設計及監造業務，應獲得之工作費約13萬元，該項金額扣除規劃、設計成本支出及稅金等，監造本項工程之費用約僅5萬元，而系爭工程合約工期雖為120日曆天，然該工程自87年11月17日開工迄88年9月6 日申報完工（計293日曆天約10個月），工期如此長而監工費僅5萬元，監工項目若依契約之概括規定而不當擴大解釋，則任何事項都可解釋在監工範圍內，甚至連無關承包工程本體之交通安全維護，亦可解釋包含在監工範圍內，如此解釋契約條款顯失公平，有違誠信原則，依民法第247條之1之規定，此屬「加重他方當事人之責任者」該部分之概括約定應屬無效，原判決卻認此係內部成本控管問題，並未考量系爭契約條款失之公平與不當解釋之處，顯有未當。㈣被上訴人與上訴人天輝土木包工業所訂工程合約第18條，已約定在工程施工及保固期間，如因天輝土木包工業設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於上訴人天輝土木包工業之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由上訴人天輝土木包工業負責賠償，若因而致被上訴人負有國家賠償責任時，被上訴人對上訴人天輝土木包工業有求償權，顯見被上訴人已約明由上訴人天輝土木包工業負最後終局賠償責任，而非由上訴人九宜公司負最後終局賠償責任。再者被上訴人與上訴人九宜公司之契約中，並未訂有任何國家賠償責任之求償權約定，與其他因意外事故應負賠償責任之約定，足見探求當事人真意，解釋上應認為被上訴人已約明由上訴人天輝土木包工業負最後終局之賠償，有此一求償權即無須再要求上訴人九宜公司亦需同負此一責任，因而未作約定，是被上訴人應先向上訴人天輝土木包工業求償，而非認上訴人九宜公司亦同負此賠償責任。㈤系爭事故之發生，苟係由被上訴人自行派市公所員工前去監工，依據工程契約約定在工程施工及保固期間，如因上訴人天輝土木包工業設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於上訴人天輝土木包工業之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由上訴人天輝土木包工業負責賠償，故系爭事故之發生與損害賠償，被上訴人與市公所員工並不用負責，賠償責任全在上訴人天輝土木包工業。同理，被上訴人派上訴人九宜公司去監工，上訴人九宜公司即如同市公所員工一樣，被上訴人同樣主張自己不用負責，則何以被上訴人卻要上訴人九宜公司負責，顯見被上訴人之主張有未當。㈥被上訴人對外與其他公司所簽訂之定型化工程合約內容（見95年10月24日上訴理由狀㈡附件一工程合約影本），在派員監工事項部分，皆未包含交通安全設置事項，工程合約約定內容為：「…九、甲方指派監工人員職權：（一）甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：審核乙方提出工程進度表及監督實際施工、對乙方所選派之監工人員及工人有監督權、就工程圖樣及施工說明書範圍施工並督導、工程材料進場及工作進行時之檢驗。…」等語，由此有關監工約定內容明顯皆未包含交通安全設置事項。再者，工程合約在施工安全與配合部分亦約定：「施工安全與配合：…乙方對維護交通環境衛生，應配合甲方之施工環境，設置有關明顯標誌，以策安全，倘因疏忽而發生意外，乙方應負一切責任。…」等語，既然合約已明定倘因疏忽而發生意外，乙方應負一切責任，即表示此部分在甲方（指被上訴人）認定中早已排除在監工事項之外，蓋甲方不論就此部分有無派員監工皆無須負責，又何來有監工之義務，否則若把交通安全設置事項列入監工事項中，那麼甲方即有監工義務，既有監工義務當然就應負責，顯見甲方訂約當時即已將交通安全設置事項排除在監工事項之外，故倘因疏忽而發生意外，乙方應負一切責任，甲方則無須負責，是被上訴人就此部分不用負責，亦無監工義務也非監工事項，同理上訴人九宜公司對此亦不負監工義務，被上訴人自不能認為上訴人九宜公司就此部分未盡監工義務，而應負系爭事故之損害賠償責任。（三）於本院上更㈠字審則以下列等語資為抗辯：㈠依兩造所簽訂之工程委託測設合約書第1條約定，委託之工作範圍就監造部分辦理工作業務並無「道路交通安全設施」之項目。又系爭合約僅屬工程技術服務合約，此觀諸系爭合約書第7條所定之契約責任即明，足見系爭合約書並無發生交通意外時責任歸屬及國家賠償等約定，則系爭工程施工中道路交通安全設施並非上訴人九宜公司設計監造之範圍，或上訴人依約應負責任之範圍，至為顯然。再依兩造系爭合約書第8條約定罰則：「㈠乙方（九宜公司）承辦本工程規劃設計等事物，如無正當理由而超過約定期限完成者，每逾一日按工作費總額扣罰千分之一違約金。本契約第二條之約定期限逾期者，甲方（被上訴人）得比照本條規定扣罰違約金。㈡乙方提供設計工程圖說及施工預算、數量計算、單價編列、規範訂定，應詳為繪製編列及訂定。若因顯然錯誤或疏漏以致甲方遭受重大損失，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，甲方得依實際情形扣除尚未給付之工作費並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。㈢工程材料設備及產品列舉廠牌應按甲方規定辦理，力求公正，不得有圖利壟斷之情事，若有違誤乙方應負法律及賠償責任」，足見兩造已於契約內明白訂定違約處罰之規定，「施工中道路交通安全設施欠缺」顯非兩造約定之違約賠償內容，被上訴人主張上訴人應負違約賠償責任云云，並無理由。㈡被上訴人因系爭道路拓寬工程依公路法等法令有加強道路交通安全設施之義務，被上訴人係將之與系爭拓寬工程一併交由天輝土木承攬施作，此觀被上訴人與天輝土木簽訂之工程合約第29條第2點明訂「乙方（天輝土木）對維護交通環境衛生，應配合甲方（被上訴人）之施工環境，設置有關明顯標誌，以策安全，倘因疏忽而發生意外，乙方應負一切責任」，於系爭工程估價單中亦有「施工中交通安全設施費」項目編列，足證被上訴人將依法於系爭道路施工中應加強設置之道路交通安全設施，一併發包交由天輝土木承攬施作，並非委託上訴人九宜公司測量、設計、監造之工作內容，被上訴人主張係委由上訴人九宜公司監造云云，顯非事實。又系爭工程監工日報表上工程項目欄上固記載「交通安全設施費」，然該工程監工日報表係由營造商天輝土木自行製作，欲作為向被上訴人請款之用，上訴人則依其填載查核營造商進場之材料規格、數量及施作進度是否相符，故交通安全設施費之項目僅屬營造商依其與被上訴人間之約定向被上訴人請款之項目，並非兩造約定監造之範圍，被上訴人據此主張交通安全設施之設置亦屬監造範圍，亦不足採。㈢又系爭工程地點周邊之道路交通安全維護，此係被上訴人依公路法第58條、公路修建養護管理規則第8條及道路交通安全規則第143條規定應負之公法上義務，並非屬於系爭工程本體內容，客觀上自非屬上訴人九宜公司監造內容，上訴人主張此部分依系爭合約第1條第2項第6點概括條款約定屬兩造約定監造範圍，亦屬無據。（四）於本院此次審則以下列等語資為抗辯：㈠本件被上訴人起訴主張依兩造系爭委託測量設計監造合約第1條規定工程進行中之道路交通安全設施，係上訴人九宜公司之受委託監造工作之範圍，上訴人九宜公司依兩造系爭合約之規定應負本件損害賠償責任云云，上訴人九宜公司否認之，依法自應由被上訴人舉證以實其說。又依市區道路條例第5條規定，市區道路之修築、改善及養護，其在縣（局）轄區內者，得由各有關鄉鎮公所辦理之；依公路修建養護管理規則第9條規定「市區道路修築、改善、養護期間，應盡量維持通車，必須管制交通或禁止通行者，管理機關應會同警察機關將管制或禁止範圍、繞道路線及期限，予以公告，並設置必要之警告標誌。」；公路法第58條與公路修建養護管理規則第8條亦明定：公路主管機關為維護公路及市區道路交通之安全與暢通，應於險要或適當地點，設置標誌、標線、號誌；另公路改善及修護工程施工期間，應盡量維持通車，並應加強安全設施，由上開規定，足證於道路修築、改善工程進行期間，道路之警告標誌及安全設施應由道路之管理機關會同警察機關辦理之，系爭道路交通安全維護係屬公權力事項，應由被上訴人善盡其道路交通管理機關之義務行使之，性質上自無從將其公權力行使事項以民事契約委由上訴人代為辦理行使，故被上訴人主張上訴人九宜公司依兩造契約應負監督責任云云，實無理由！㈡被上訴人與天輝土木包工業簽定之工程承攬合9條第2點明訂「乙方（指天輝土木包工業）對維護交通環境衛生，應配合甲方（即被上訴人）之施工環境，設置有關明顯標誌，以策安全，倘因疏忽而發生意外，乙方應負一切責任」云云，足證被上訴人係於與天輝土木包工業之工程契約中，將系爭道路施工中道路交通安全之施作與維護另於契約中特別約定由上訴人天輝土木包工業施作；反之，被上訴人與上訴人九宜公司所訂之監造合約中，就被上訴人依前開公路法等行政法規應負之道路交通安全維護義務，並無由上訴人九宜公司負責監造之特別約定。兩相比較，足見系爭道路交通安全維護之施作管理並非上訴人九宜公司之監造範圍，被上訴人主張上訴人依兩造間系爭契約應負損害賠償責任云云，洵無足採！㈢上訴人九宜公司與被上訴人簽定之契約為「委託測量設計監造合約」，係屬工程技術服務合約，而非監工契約，上訴人向被上訴人陳報上訴人公司員工張憲文為「監工員」，此係「監造工程人員」之簡稱，並非謂該員為被上訴人監工之人員，甚為顯然。系爭監工日報表為天輝土木包工業所製作，而非上訴人九宜公司所製作，此為兩造所不爭。其上工程項目欄列有「交通安全設施費」，然亦列有「環境維護費」、「勞工安全設施費」、「營造綜合保險費」、「稅捐管理及利潤」等費用項目及工程進度，足見監工日報表實係天輝土木包工業製作之工程進度表，其上所載「交通安全設施費」等項目係天輝土木包工業向被上訴人請款之項目，自非屬上訴人九宜公司與被上訴人間約定監造之範圍。又本件監工日報表係天輝土木包工業依其承攬之工作項目製作，並提出予上訴人九宜公司查核，俾作為其向被上訴人請領工程款之計算依據，上訴人之監工員係於查核後簽名其上。故被上訴人以上訴人向其陳報監工員張憲文及天輝土木包工業製作之監工日報表（實為工程進度表）上有交通安全設施費及張憲文簽名主張上訴人九宜公司應負道路交通安全之監工責任云云，顯無理由！㈣又按「當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束。」、「當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束。」最高法院18年上字第1495號、18年上字第484號等判例著有見解足參。兩造系爭「委託測量設計監造合約書」第8條已明白規定上訴人違約處罰，兩造既於系爭契約內就上訴人違約應負賠償責任之範圍訂有約定，則依前開最高法院判例意旨本件上訴人九宜公司應負之損害賠償責任，自以系爭「委託測量設計監造合約書」第8條之約定為據，至為明灼。因之，縱如被上訴人主張「施工中道路交通安全設施設置維護之監工」為上訴人依系爭契約監造之範圍（上訴人仍否認之），惟依系爭合約書第8條罰則之規定，上訴人九宜公司應負之違約責任，僅限於測量設計逾期、設計圖說錯誤或疏漏及圖利壟斷等情事，道路交通安全設施之監工不在兩造約定上訴人九宜公司應負違約賠償責任之範圍，甚為顯然。故被上訴人主張上訴人九宜公司依兩造契約應負違約損害賠償責任云云，顯與兩造契約之約定不符，自不足採！㈤退萬步言，縱認本件道路交通安全設施監工亦為上訴人九宜公司之監造範圍（上訴人九宜公司仍否認之），本件被上訴人係因未依法設置道路交通安全設施而遭請求國家賠償，被上訴人並以營造商天輝土木包業未依約施作，而依渠等工程合約第18條及國家賠償法第3條第2項等規定向天輝土木包工業求償。基此，被上訴人受有損害之原因係在天輝土木包工業未依其與被上訴人間之工程合約施作適當之交通安全設施所致，與上訴人是否善盡工程監造責任顯無相當因果關係，蓋天輝土木包工業未為適當施作，上訴人九宜公司僅能督促其施作，亦無從代為施作而避免系爭交通意外之發生，故被上訴人請求上訴人應與天輝土木包工業負不真正連帶之損害賠償責任，顯無理由！（五）並於本院為上訴聲明： 1.原判決不利於上訴人九宜工程顧問有限公司部分廢棄。 2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 3.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。三、上訴人杜天輝即天輝土木包工業方面：（一）於原審則以下列等語資為抗辯：㈠本件被上訴人賠付訴外人何岳軒之賠償金，係基於被上訴人自己之過失責任，自不得再向上訴人天輝土木包工業求償，其理由如下： ⒈按被上訴人之所以須賠償訴外人何岳軒3,489,756元，乃是依照台灣高等法院台南分院90年度重上國字第2號國家賠償事件確定判決而為之給付。而就上開國家賠償事件之責任歸屬，原確定判決係認：「按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之；民法第217條第1項定有明文。查依台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會90年8月31日南鑑字第901004號鑑定意見書：『一、何岳軒駕駛重機車，行經肇事地點施工道路，未減速慢行，未注意車前狀況，為肇事主因。二、道路施工，未依規定設施警示，致使機車失控肇事，為肇事次因。』......，台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會91年1月11日府覆議字第902611號函鑑定意見書『照原鑑定意見。惟意見二、文詞改為道路施工單位位於施工路段，未依規定設置夜間警告標誌及警告燈，影響行車安全，為肇事次因。』......，而財團法人成大研究發展基金會91年7月5日（91）成大研基建字第1453號鑑定意見書則認『一、何岳軒駕駛重機車，行經肇事地點施工道路，未減速慢行，未注意車前狀況，與道路施工，承包商天輝土木包工業未依規定設置夜間警告裝置，同為肇事主因。二、新營市公所未善盡工程監督與監督管制，亦有責任。肇事責任：天輝土木包工業40%、何岳軒40%、新營市公所20%』.........。本院審認台南縣新營市○○街○○道路拓寬工程進行時，承包商天輝土木包工業本應於設置夜間必要之警告標誌及警告燈，被上訴人則應善盡監督管制，渠等怠於為之，致有本件危險發生可能，而上訴人騎乘重機車，行經肇事地點施工道路，未減速慢行，未注意車前狀況，且其自陳事故發生現場視線不佳，則更應減速慢行。查被上訴人因本件管理上之疏失，固有致本件危險發生可能，惟其屬靜態狀態，必因另有動態之人亦疏於注意始會產生危險事故之發生；經查依警卷之車禍現場照片及現場圖所示，施工中水溝寬度4公尺，中間設有二排鐵條，水溝前方有寬5.8公尺之土堆，而上訴人騎乘機車撞上土堆後，機車倒在土堆上，上訴人本人則越過土堆且彈過水溝中二排鐵條之最上方之水溝中，此觀警卷所附現場圖及照片即明........，可見車禍發生之時，上訴人所騎乘機車之車速甚快，應係已逾限速時速40公里之速度，否則不應有上訴人騎乘之機車倒在土堆上，而上訴人本人則越過土堆且彈過水溝中二排鐵條之最上方之水溝中之現象發生。按上訴人騎乘重機車，行經肇事之施工道路地點，本應未減速慢行，且應未注意車前狀況，其復自陳事故發生現場視線不佳，則更應減速慢行，則如上訴人確有為上開之注意程度並減速慢行，則本件傷害如或許發生時亦不會造成上訴人本件嚴重之傷害，而上訴人為最後所為實現本件危險結果發生之人，應為本件肇事之主因，本院審酌本件事故發生之全部卷證、發生原因力強弱，並參考上開3次鑑定報告，本院認上訴人就本件事故應負百分之60較重之過失責任，被上訴人與承包商杜天輝即天輝土木包工業共同應負百分之40之過失責任；爰應減輕被上訴人百分之60之賠償金額。依此計算，上訴人請求而應予准許之損害賠償總額為5,018,265元（計算式為：12,545,663元×40%＝5,018,265元）。」等語，可見被上訴人自己本身對該國賠事件之發生，亦有過失。因此，被上訴人所賠付訴外人何岳軒之賠償金，乃是基於其自己的責任，與上訴人或上訴人之受僱人李才旺之過失責任無關。 ⒉按不真正連帶債務人間之內部求償關係如何？法無明文，應類推適用民法有關連帶債務之規定。準此，類推適用民法第281條第1項固規定：「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分。」惟依同法第276條第1項規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。」本件就上訴人天輝土木包工業及其受僱人李才旺之過失責任部分，訴外人何岳軒業與李才旺在89年9 月25日以2,100,000元達成和解。是依民法第276條第1項規定，逾該和解金額部分，已免除上訴人「應分擔之部分」之責任。 ⒊再就本件國賠事件原確定判決之見，被上訴人應與上訴人共同負擔百分之40之責任，可見被上訴人所賠償者，係其自己應分擔之部分，與上訴人無關，自無超過其應分擔部分之問題，故被上訴人不得依民法第281條第1項規定向上訴人求償。㈡被上訴人依兩造所訂定之工程合約第18條規定，據而向上訴人求償，亦已罹於1年之消滅時效，析述如下：按被上訴人之請求權基礎，其固主張：「被上訴人與上訴人天輝土木包工業之工程合約中，特別約定『本工程在施工及保固期間，如因乙方（即上訴人天輝土木包工業）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方（即被上訴人）負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權』（參合約書第18條規定），且被上訴人在本件工程之單價內，亦編有施工交通安全設施費、內容包含施工安全標誌、工程告示牌、警示閃光燈及安全圍籬，上訴人天輝土木包工業開挖排水溝後，竟疏於為工地交通安全維護，夜間更未設置警示燈光，致被上訴人負擔國家賠償之責，被上訴人自得向其求償。」云云。然按，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、『損害賠請求權』或契約解除權，均『因瑕疵發見後』1年間不行使而消減。」民法第514條第1項定有明文。又兩造間所訂立之工程合約之法律性質為承攬契約，無庸置疑。而本件國賠事件之發生原因，依原確定判決係謂上訴人開挖排水溝後疏於為工地交通安全維護，夜間未設置警示燈光，為可歸責於上訴人天輝土木包工業之事由。該等工作物之瑕疵，如致使定作人受損，依上開規定，定作人之損害賠償請求權之消滅時效，應自「瑕疵發見後」1年間不行使而消滅。但本件國賠事件係發生在88年6月26日夜間10時5分許，其距被上訴人提起本件訴訟時已逾1年的消滅時效，甚明。故上訴人自得援引時效抗辯，拒絕賠償。㈢退步言之，設使認為被上訴人仍得向上訴人求償，惟被上訴人逕以其賠付被害人何岳軒之金額作為求償額，違反民法第281條規定，析述如后：⑴於被上訴人與上訴人天輝土木包工業間有應分擔部分之情形：①按上開原確定判決之認定，被害人何岳軒可請求賠償之金額5,018,265元，係基於被上訴人應與上訴人天輝土木包工業共同負擔百分之40之責任而來。因此，即應先究明該百分之40責任，應分由被上訴人、上訴人天輝土木包工業各占過失比例為何？各自應分擔之金額為何？被上訴人清償之金額有無超過其應分擔額，而得向上訴人天輝土木包工業求償？②苟認為被上訴人清償之金額已超過其應分擔之部分；然依民法第281條第2項規定：「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。」可見被上訴人係承受被害人何岳軒之權利而來，但何岳軒業與上訴人達成和解，且其效力及於上訴人天輝土木包工業，故超過和解金部分，其已拋棄或免除上訴人之責任，繼受該債權之被上訴人應受該和解之拘束。⑵於被上訴人與上訴人天輝土木包工業內部間無分擔額之情形，即該百分之40部分的責任全部應由上訴人天輝土木包工業承擔：依民法第276條第1項規定之法理，如上訴人天輝土木包工業應負全部的最終責任，而被害人何岳軒既與上訴人天輝土木包工業達成和解，即不得再對其他連帶債務人即被上訴人請求賠償。惟上開原確定判決並不採此項看法，故被上訴人所賠償者，乃是基於其自己之責任，與上訴人天輝土木包工業應分擔之部分無關。㈣被害人何岳軒與上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺之和解，是否得以因之免除上訴人天輝土木包工業之連帶責任。⒈按「連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民法第273條第2項及第276條第1項所明定，然若他債務人無應分擔之部分 (例如民法第188條之僱用人)，而債權人向有負擔部分之債務人 (如受僱人)免除部分債務時，他債務人就該免除部分即因而免其責任，否則他債務人 (僱用人)於為全部之清償後，依民法第188條第3項規定，尚得向有負擔部分之債務人 (受僱人)行使求償權，則債權人向該有負擔部分之債務人 (受僱人)免除部分債務，將毫無意義。」、「又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」民法第736條、第737條分別定有明文。是債權人如與有分擔部分之受僱人成立和解，並因和解讓步而拋棄其餘請求，則該拋棄部分之債務，已因和解讓步而消滅，僱用人就該拋棄部分之債務即同免其責任。」此有最高法院73年台上字第2966號判決及台灣高等法院高雄分院93年度上易字第59號判決可參。 ⒉被害人何岳軒就本件事故所受損害，業於89年9月25日與上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺達成和解，並已撤回前對上訴人天輝土木包工業及李才旺之刑事附帶民事損害賠償之訴，此觀和解書第3條自明；且被上訴人對上述和解乙事，亦不爭執。準此，被害人何岳軒既與上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺達成和解，依首揭見解，就超過和解金額部分，上訴人天輝土木包工業自應同免責任；亦即被害人何岳軒不得再對上訴人天輝土木包工業為損害賠償之請求。 ⒊況且，本件意外事故自88年6月26日發生迄今，已逾2年消滅時效，而被害人何岳軒亦未對上訴人天輝土木包工業起訴請求賠償，是依民法第276條第2項規定，上訴人天輝土木包工業對被害人何岳軒應分擔之部分，已因時效消滅而免其責任。㈤被上訴人與上訴人天輝土木包工業間之求償關係為何？有無民法關於連帶債務規定之適用？⑴被害人何岳軒、被上訴人、李才旺及上訴人天輝土木包工業間法律關係之釐清：①就被害人何岳軒與李才旺及上訴人天輝土木包工業間之法律關係而言：被害人何岳軒對訴外人李才旺係基於民法第184條侵權行為規定請求賠償；而上訴人天輝土木包工業則是依民法第188條規定，與李才旺連帶對何岳軒負責，此所負者乃是所謂的中間責任。②就被害人何岳軒與被上訴人間之法律關係而言：依何岳軒與被上訴人間台南高分院90年度重上國字第2號請求國家賠償事件之民事確定判決，被上訴人係與李才旺構成共同侵權行為，且依國家賠償法第3條第1項規定連帶對何岳軒負賠償責任。③就被上訴人與李才旺間之法律關係而言：依前揭民事確定判決之見解，為共同侵權行為人，故渠等間之內部求償關係，應依連帶債務之規定。④就被上訴人與上訴人天輝土木包工業間之法律關係而言：如前所述，對被害人何岳軒，上訴人天輝土木包工業並非共同侵權行為人，祇是應依民法第188條規定負中間責任。因此，被上訴人對上訴人天輝土木包工業之求償權基礎，唯有依據兩造間所訂立之承攬契約。且被上訴人、李才旺及上訴人天輝土木包工業對被害人何岳軒所負損害賠償債務，其給付目的同一，而被上訴人之權利又是繼受自何岳軒之債權，故凡上訴人天輝土木包工業對何岳軒得主張的抗辯，亦得對被上訴人主張之，始符公平。⑵承前所述，本件被上訴人得向上訴人天輝土木包工業求償之請求權基礎，僅是依據兩造間之承攬關係。而民法第495條第1項所規定之損害賠償請求權，解釋上係包括工作瑕疵本身之損害及一切因工作瑕疵所生之其他損害等賠償請求權。準此，被上訴人所據以請求上訴人天輝土木包工業之請求權基礎即系爭工程合約書第18條規定，核其性質，無非是民法第495條第1項之具體規定。從而，系爭工程合約第18條之請求權消滅時效，即有民法第514條第1項所定1年短期時效之適用。⑶就結果論，設使被上訴人得向上訴人天輝土木包工業求償，而上訴人天輝土木包工業賠償後復得對李才旺求償，則其結果無異使李才旺與被害人何岳軒之和解，失其意義。因之，解釋上被上訴人自不得再對上訴人天輝土木包工業求償，始謂公平。㈥被上訴人得否依國家賠償法第3條第2項之規定向上訴人天輝土木包工業求償？ ⒈被上訴人與訴外人李才旺為共同侵權行為人，故被上訴人基於國家賠償法第3條第2項所享有之求償權，並不排除民法第281條第1項之適用，亦即被上訴人所得求償之範圍，以超出其內部應分擔之部分為限。依本件國家賠償之原確定判決認定被上訴人應賠償被害人何岳軒之金額，係已扣除李才旺應負擔之部分後被上訴人自己應負擔之部分，故被上訴人即無依國家賠償法第3條第2項對其他債務人求償之餘地。 ⒉本件應負最終賠償責任之人，係被上訴人與訴外人李才旺，而非上訴人天輝土木包工業。又訴外人李才旺與被害人何岳軒達成和解而免除超過和解金額部分之債務，此和解之效力，亦應及於上訴人天輝土木包工業，故上訴人天輝土木包工業之責任，業已免除，被上訴人自無求償之餘地。 ⒊國家賠償法第3條第2項之性質，核屬法定債之移轉，祇是將被害人之債權移轉與賠償義務機關，故其他債務人得對被害人主張的抗辯事由，亦得對賠償義務機關主張之。準此，被上訴人亦不得再對上訴人天輝土木包工業為求償。㈦關於國家賠償法第8條第2項時效規定之適用問題： ⒈如前所述，被上訴人基於國家賠償法第3條第2項所享有之求償權，係對最終應負責之人始有適用。而被上訴人與上訴人天輝土木包工業間之求償關係，則應依兩造間之承攬關係定之。因此，關於時效，民法第514條第1項既有特別規定「因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」之短期時效，自應優先適用該特別規定。 ⒉退步言之，設使被上訴人得基於國家賠償法第3條第2項規定之求償權暨系爭工程合約第18條規定，向上訴人天輝土木包工業請求損害賠償。惟就時效規定之適用，應分別論之。申言之，如被求償人與賠償義務機關間係一般關係，應適用國家賠償法第8條第2項之規定；如被求償人與賠償義務機關間有契約關係且契約有特別訂定其時效者，則應依契約關係之時效規定定之。如此方符合「特別規定優於一般規定」之解釋原則。職是，本件被上訴人與上訴人天輝土木包工業間之契約關係為承攬關係，而民法承攬編就定作人對承攬人之損害賠償請求權之消滅時效，復有特別規定是1年短期時效，故依上述說明，自應優先適用民法承攬編關於時效之規定，方為的論。㈧被上訴人與李才旺及上訴人天輝土木包工業間之關係，究係連帶債務關係？或者是不真正連帶債務關係？ ⒈倘若認為是連帶債務關係，則被上訴人所賠償者係其自己應分擔的責任部分，自無再對上訴人天輝土木包工業求償之權利。 ⒉倘若認為是不真正連帶債務，且認為李才旺及上訴人天輝土木包工業應負最終的賠償責任，則被害人何岳軒與李才旺和解後並免除上訴人天輝土木包工業之連帶債務，李岳軒因本件事故所享有之債權，即因與最終應負責之人和解而消滅，而不得再對被上訴人有所請求，故台灣高等法院台南分院90年度重上國字第2號民事確定判決之認事用法，顯有違誤。㈨被上訴人依系爭工程合約書第18條規定之損害賠償請求權，是否屬民法第495條第1項所定之損害賠償請求權，而有民法第514條第1項所定1年短期時效之適用？承前所述，本件被上訴人得向上訴人天輝土木包工業求償之請求權基礎，僅是依據兩造間之承攬關係。而民法第495條第1項所規定之損害賠償請求權，解釋上係包括工作瑕疵本身之損害及一切因工作瑕疵所生之其他損害。準此，被上訴人所據以請求上訴人天輝土木包工業之請求權基礎即系爭工程合約書第18條規定，核其性質，無非是民法第495條第1項之具體規定。從而，系爭工程合約第18條之請求權消滅時效，即有民法第514條第1項所定1年短期時效之適用。（二）於本院上字審及上更㈠字審則以下列等語資為抗辯：㈠按被上訴人與訴外人何岳軒間國家賠償事件之鈞院90年度重上國字第2號民事確定判決，就被上訴人與上訴人天輝土木包工業所負之侵權行為責任謂：「本院認上訴人（即何岳軒）就本件事故應負60％較重之過失責任，被上訴人與承包商天輝土木包工業共同應負40％之過失責任。」可見對被害人何岳軒而言，原確定判決係認被上訴人與上訴人天輝土木包工業共同應負40％之「過失責任」，即被上訴人與上訴人天輝土木包工業為共同侵權行為人，是依民法第185條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」其為法定連帶債務，殆無疑義。㈡承前所述，上訴人天輝土木包工業既與被上訴人應對訴外人何岳軒連帶負賠償責任，則於上訴人天輝土木包工業及其受僱人李才旺與訴外人何岳軒和解，賠償訴外人何岳軒210萬元後，其就被上訴人對訴外人何岳軒賠償責任之影響，依民法第276條第1項規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。」可見就上訴人天輝土木包工業「應分擔之部分」，被上訴人亦同免其責任，此觀最高法院31年上字2683號判例：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，他債務人就該債務人應分擔之部分，亦同免其責任，此觀民法第276 條第1項之規定自明。故連帶債務人中之一人所受勝訴之確定判決，以債權人向該債務人免除債務為基礎者，關於該債務人應分擔之部分，非基於該債務人之個人關係為之，依民法第275條之規定，為他債務人之利益亦生效力。」甚明。職是，原確定判決認定被上訴人應賠償訴外人何岳軒之金額時，未進一步探究其所稱「被上訴人與承包商天輝土木包工業共同應負40％之過失責任」中，究竟上訴人天輝土木包工業應占多少比例？被上訴人應占多少比例？以進一步究明上訴人天輝土木包工業「應分擔部分」之數額多少？即逕以上訴人天輝土木包工業與被上訴人應共同負擔之賠償額5,018,265元，減去上訴人天輝土木包工業及李才旺賠償訴外人何岳軒之210萬元之餘額，認係被上訴人應賠償訴外人何岳軒之數額，其就上訴人天輝土木包工業「應分擔額」之認定，顯然牴觸民法第276條第1項之規定。從而原確定判決所認被上訴人應賠償訴外人何岳軒之金額，顯有違誤，上訴人天輝土木包工業既非原確定判決既判力所及，即不受其拘束。㈢按國家賠償責任，本質上為特殊侵權行為責任，故國家賠償事件如同時構成共同侵權行為責任時，國家賠償法第3條第2項所定求償權之範圍，依同法第5條規定，應適用民法規定。而依民法第281條第1項規定：「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」同條第2項規定：「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。」可見必須被上訴人對訴外人何岳軒所清償之範圍，超過其應分擔之部分，始有向上訴人天輝土木包工業求償之餘地。然如原確定判決所認定者，即被上訴人所賠償訴外人何岳軒之數額，係已扣減上訴人天輝土木包工業及其受僱人李才旺與訴外人何岳軒之和解金等情，可見被上訴人所賠償者，係其自己應分擔之部分。既係被上訴人自己應分擔之部分，依民法第281條第1項規定，其即無再向上訴人天輝土木包工業求償之餘地。㈣退步言之，縱認上訴人天輝土木包工業與被上訴人係不真正連帶債務人，則因不真正連帶債務人間內部並無分擔部分，其無分擔部分之債務人為清償後，對應負終局負擔義務之人，得依民法第218條之1讓與請求權之規定，受讓債權人之損害賠償後，為全部求償。準此，倘若上訴人天輝土木包工業與被上訴人係不真正連帶債務人，且又認於被上訴人對訴外人何岳軒賠償後，得就其賠償數額轉向上訴人天輝土木包工業求償，則無異是認為上訴人天輝土木包工業係應負終局負擔義務之人。因之，茍上訴人天輝土木包工業已與訴外人何岳軒達成和解，則訴外人何岳軒即不得再對被上訴人求償。而上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺業與訴外人達成和解，且其和解效力亦及於上訴人天輝土木包工業，故倘認上訴人天輝土木包工業與被上訴人係不真正連帶債務人，且上訴人天輝土木包工業係應負最終局的賠償責任，則於李才旺與訴外人何岳軒和解後，訴外人何岳軒已不得再對被上訴人請求賠償，是原確定判決在明知訴外人何岳軒已與李才旺和解後，猶謂訴外人何岳軒得再向被上訴人求償，應有違誤。㈤又依民法第188條第3項規定：「僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」可知僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，從而依最高法院85年臺上字第1131號判決：「連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該債務人應分攤之部分，他債務人亦同免其責任，惟民法第188條第3項規定僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，如僱用人不得援用受僱人之時效利益，就全部債務同免責任，則於其為全部清償後，尚得向受僱人為全部求償，無異剝奪受僱人之時效利益，顯非事理之平。」及86年臺上字第1524號判決：「僅連帶債務人中之一人有分擔部分，他債務人無之者，就有分擔部分之債務人時效完成時，他債務人即全免其債務。」可見訴外人何岳軒與上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺和解之效力，亦使上訴人天輝土木包工業同免其賠償責任。因此其最終應負賠償責任之人既與訴外人何岳軒達成和解，則訴外人何岳軒即不得再對被上訴人為請求。蓋自法理言，無論是連帶債務或不真正連帶債務，其應負終局賠償責任之債務人，如與債權人達成和解者，債權人即不得再對其他債務人為請求。㈥被上訴人固謂其得依系爭工程合約第18條之約定，向上訴人天輝土木包工業求償，惟： ⒈依系爭工程合約第18條規定：「損害賠償：本工程在施工中及保固期間，如因乙方設置缺失，施工不良，管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致損害他人生命身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權。」文義解釋，可知該條款之規範意旨，係在可歸責於上訴人天輝土木包工業之事由，致被上訴人應負國家賠償責任時，被上訴人有求償權，顯不包括因可歸責於被上訴人自己之事由時，所肇致之國家賠償責任。依上揭國家賠償之原確定判決認被上訴人應與上訴人天輝土木包工業共負40％之過失責任，且被上訴人之賠償金額，亦已扣減上訴人天輝土木包工業及其受僱人李才旺與訴外人何岳軒和解之金額，可見被上訴人依國家賠償責任所賠償者，係其自己之過失責任額，並非上訴人天輝土木包工業之過失責任部分，是被上訴人援引系爭工程合約第18條主張向上訴人天輝土木包工業求償，洵有誤解。 ⒉況系爭工程合約第18條之性質，係屬承攬人提出之給付為加害給付之賠償約定，而民法第495條所規定定作人可請求損害賠償之範圍，係包括瑕疵損害及瑕疵損害以外之損害，後者即是加害給付所規範之對象，可見系爭工程合約第18條乃民法第495條之具體規定。而針對民法第495條第1項之定作人損害賠償請求權，於民法第514條第1項定有1年短期時效，即於瑕疵發見後1年間不行使而消滅。本件事故係於88年6月26日發生，惟被上訴人遲至93年11月3日始提起本件訴訟，可見其已罹於1年消滅時效。對此原判決雖謂：「惟本件原告（指被上訴人）並未主張依承攬瑕疵擔保責任請求被告天輝土木包工業賠償損害，而係本於契約之債務不完全給付所生之請求權，自應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定，而無民法第514條之適用。」然原判決所謂之「本於契約之債務不完全給付所生之請求權」，係指可歸責於債務人之不完全給付而言，而此之不完全給付則包括加害給付，乃學者通說所肯認。惟如前述，就承攬人提出之給付為不完全給付之損害賠償責任，已為民法第495條第1項所涵蓋，且對承攬人不完全給付時所生損害賠償請求權，已特別在民法第514條第1項設1年之短期時效，則依「特別規定優於一般規定」之法理，自應適用債各之短期時效規定，而無適用債總15年一般時效之餘地。否則若謂定作人主張承攬人係不完全給付，即適用一般15年時效，則債各承攬節關於短期時效之特別規定，不啻成為具文。㈦退萬步言，苟鈞院仍認為被上訴人得向上訴人天輝土木包工業求償，惟如前所述，依原確定判決之認定，被上訴人就本件事故之發生，亦與有過失，是依民法第217條規定，應減免上訴人天輝土木包工業之責任。而上訴人天輝土木包工業承攬本工程之總金額祇277萬元，前亦已賠償訴外人何岳軒210萬元，可謂血本無歸，爰請斟酌及此，不使賠償金額超過承攬金額，以符比例原則。（三）於本院此次審則以下列等語資為抗辯：㈠被上訴人得否依國家賠償法第3條第2項之規定，向上訴人天輝土木包工業求償？ ⒈按被上訴人與訴外人何岳軒間之國家賠償事件之鈞院90年度重上國字第2號民事判決，其就本件事故之肇事責任歸屬，認為：「（一）系爭發生事故路段之道路在事故發生當時並非尚未完工並供公眾通行之新設道路，而是已完工供公眾通行使用一段時間後，又由被上訴人發包施工增作道路拓寬工程，此由被上訴人與訴外人杜天輝即天輝土木包工業於87年11月9日訂立之嘉芳街南側道路拓寬工程合約書....... 觀之即明。依市區道路條例第5條之規定，市區道路之修築、改善及養護，其在縣（局）轄區內者，得由各有關鄉鎮公所辦理之。故被上訴人為新營市○○街之管理機關，應無疑義。而查依公路修建養護管理規則第9條之規定『市區道路修築、改善、養護期間，應盡量維持通車，必須管制交通或禁止通行者，管理機關應會同警察機關將管制或禁止範圍、繞道路線及期限，予以公告，並設置必要之警告標誌』。又按公路主管機關為維護公路及市區道路交通之安全與暢通，應於險要或適當地點，設置標誌、標線、號誌；另公路改善及修護工程施工期間，應盡量維持通車，並應加強安全設施，復為公路法第58條與公路修建養護管理規則第8條所明定。則系爭道路拓寬工程於驗收前有關警告標誌之設置及維護，即應由發包單位即被上訴人為之。（二）次依道路交通安全規則第143條之規定『挖掘道路，應事先申請主管機關許可並知會當地警察機關；工程進行中，並應樹立警告標誌，夜間並安裝警告燈』，而據台南縣警察局新營分局於90年10月15日以（九０）營警交字第15635號函稱: 『二、經查本分局未接到新營市公所或承包商以公文要求本局或所屬太宮派出所將新營市○○街○路段於87年11月17日至88年9月6日全線封閉並予公告等案。』等語。參諸證人即台南縣警察局新營分局太宮派出所警員許允昌於本院證稱: 『（問：到達車禍現場時，有無看到附近有無設置任何路障或警告標誌？）有看到太子路灣進嘉芳街路口有用簡單之竹子圍起來。（問：在高速公路涵洞處，有無封閉？）在圖中Ａ點處有一塊高約1公尺，寬約4.5公尺之木牌，上面寫有道路施工字樣，沒有完全圍起來，施工現場之另一邊則放置挖土機並用黃色塑膠帶圍起來。（問：當時上訴人是由圖中何處駛往何處？）從嘉芳街往太子路方向經過高速公路涵洞，即由圖中Ａ點往Ｂ點方向騎。（問：車禍現場於晚間有無設置警示燈？）沒有。』等語；證人即擔任系爭工程監工張憲文證稱: 『（問：高速公路涵洞工程施工時，有無設置警告標誌或路障？）有作圍籬及路障，在太子路與嘉芳街口是用兩層的竹子及黃色塑膠帶圍起來，涵洞外有堆置一處約一米高的土堤並用一塊約一米高的模板釘上腳架做為圍籬，上面噴有道路施工字樣，並用黃色塑膠帶圍起來。另外一邊則沒有圍。（問：晚上有無設置紅色警示燈？）我有要求，但是施工人員沒有做。』等語。查本事故發生於夜間10時5分許，施工現場有一長13.9公尺、寬4公尺之水溝，溝中鐵條林立，在溝旁有一寬達5.8公尺之土堆，施工單位僅在土堆旁圍有黃色塑膠帶，未於夜間安裝警告燈，依警卷車禍事故發生調查表肇事經過摘要載『一、何岳軒於下述時地，因道路施工未設有安全防護措施，因視線不佳，掉入施工單位所挖掘排水溝中....二、道路拓寬工程發包單位新營巿公所，承包商天輝土木包工業』，故本件車禍發生時，系爭施工之台南縣新營市○○街道路拓寬工程並未公告封閉禁止人車通行，亦未設置夜間警示標誌或燈號，僅於挖起的土石堆旁圍有黃色塑膠帶而已，應可認定。準此以觀，依從現場設置的黃色塑膠帶，其所設置之位置及警示功能，尚不足以達到警告路過人車不得進入嘉芳街道及預先注意現場施工路段造成之危險性，而系爭道路拓寬工程進行時，被上訴人本應會同警察機關將管制或禁止範圍，繞道路線及期限予以公告，並應監督杜天輝即天輝土木包工業於設置夜間必要之警告標誌及警告燈，被上訴人卻因疏忽怠於作為，是被上訴人管理系爭肇事路段即有違反前開道路安全相關規定之欠缺，致肇生本件事故，其顯有過失至為明確。」等語，可見依該確定判決之認定，被上訴人就本件事故之發生，應負過失責任。從而，本件事故之肇事原因，既是因被上訴人與上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺之共同過失所造成，則被上訴人與李才旺構成共同侵權行為，依民法第185條規定，渠等應連帶對訴外人何岳軒負損害賠償責任，其為法定連帶債務，無待贅言。 ⒉承前所述，被上訴人既應與李才旺連帶負賠償責任，則被上訴人與李才旺間之內部應分擔額，即應依民法第280條規定。而因本件李才旺業與訴外人何岳軒和解，故依民法第281 條規定，縱使被上訴人亦對何岳軒為賠償，但如被上訴人所賠償之範圍，僅係自己應分擔額部分，即無再向其他連帶債務人求償之餘地。準此，被上訴人所依據之國家賠償法第3 條第2項之求償權，核係民法第281條第2項之性質，即該求償權係承受自債權人何岳軒之權利，故如被上訴人所賠償之範圍，係自己應分擔額部分，即無再向其他債務人求償之餘地。 ⒊上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺，業與訴外人何岳軒和解，故依民法第276條第1項規定，李才旺之應分擔額部分之責任，業因和解而免除。而被上訴人對何岳軒所賠償之範圍，依鈞院90年度重上國字第2號確定決判謂：「本院認上訴人（指何岳軒）就本件事故應負百分之六十較重之過失責任；被上訴人（指新營市公所）與承包商杜天輝即天輝土木包工業共同應負百分之四十過失責任」，足證被上訴人對何岳軒亦應本於其自己之過失，負賠償責任。而上訴人天輝土木包工業與其受僱人李才旺業與被害人何岳軒和解，賠償何某210萬元，且被上訴人所賠償何岳軒之數額，係扣減上開和解金後之餘額，可見被上訴人所賠償者，係其自己之過失而應負擔部分。是依民法第280條但書規定，被上訴人自無向李才旺及上訴人天輝土木包工業求償之餘地。 ⒋更何況，上訴人天輝土木包工業固應依民法第188條規定，就其受僱人李才旺之侵權行為，與李才旺連帶對被害人何岳軒負賠償責任。雖被上訴人與李才旺是共同侵權行為人，為連帶責任關係；惟上訴人天輝土木包工業與被上訴人間則不構成共同侵權行為之連帶責任，故被上訴人亦無因侵權行為之內部求償關係，向上訴人天輝土木包工業求償之權利。㈡被上訴人得否依系爭工程契約書第18條規定，向上訴人天輝土木包工業求償？ ⒈依民法第224條規定，上訴人天輝土木包工業雖應就其受僱人李才旺履約行為故意或過失，負履行輔助責任。惟觀諸系爭工程契約第18條之約定，其係以可歸責於上訴人天輝土木包工業之事由，造成被上訴人須對第三人負國家賠償責任時，被上訴人始對上訴人天輝土木包工業有債務不履行之損害賠償請求，此即學理上所稱之加害給付。惟應探究的是，於被上訴人對發生國家賠償責任之原因，其自己亦有過失責任時，得否將因其過失所生之損害，轉向上訴人天輝土木包工業求償？對此法律適用疑義，此次最高法院97年度台上字第2174號判決發回意旨略謂：「按賠償義務機關依國家賠償法第3條第1項規定賠償被害人損害後，得對於就損害原因應負責之人求償，同條第2項固有明文。然國家就損害原因亦有過失時，應得類推適用民法第217條過失相抵之規定。不因系爭工程合約第18條約定被上訴人因可歸責於天輝土木之事由而負有國家賠償責任時，得對之求償而有異。次按民法第217條第1項過失相抵規定之適用，原不以侵權行為損害賠償為限，即債務不履行所生之損害賠償，於計算賠償金額時亦有其適用。被上訴人對於何岳軒所受損害，原審既認定其有過失，則依上開說明，被上訴人依國家賠償法規定賠償何岳軒之金額，能否全數向天輝土木求償或請求九宜公司賠償，非無再研求之餘地。」足見依發回意旨之見解，就被上訴人自己之過失所造成之損害，若依國家賠償法第3條第2項向他人求償時，應得類推適用民法第217條過失相抵規定；若依系爭工程契約第18條請求債務不履行損害賠償，則直接適用與有過失之規定。此觀最高法院54年台上字第2433號判例謂：「民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。」及88年台上字第1386號判決謂：「民法第217條有關被害人與有過失之規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債。」可明。 ⒉被上訴人因本件事故對訴外人何岳軒所負國家賠償責任之範圍，據原確定判決認定：「本院審酌本件事故發生之全部卷證、發生原因力強弱，並參考上開三次鑑定報告，本院認上訴人就本件事故應負百分之60較重之過失責任，被上訴人與承包商杜天輝即天輝土木包工業共同應負百分之40之過失責任；爰應減輕被上訴人百分之60之賠償金額。依此計算，上訴人請求而應予准許之損害賠償總額為5,018,265元（計算式為：12,545,663元×40﹪＝5,018,265元）。」「另按不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言（最高法院79年度台上字第1617號判決參照），查被上訴人與承包商杜天輝即天輝土木包工業或其受僱人李才旺為不真正連帶債務人，而上訴人之請求經准許之損害賠償總額為5,018,265元，自應各全部負賠償責任，因承包商杜天輝即天輝土木包工業受僱人李才旺於89年9月25日已與上訴人達成和解，並簽訂和解書，賠償上訴人210萬元...，雖上訴人因此撤回對杜天輝即天輝土木包工業之民事賠償訴訟，然李才旺既已履行對上訴人損害賠償額之一部分，則被上訴人此部分之賠償責任亦應同歸消滅，據此，上訴人得向被上訴人請求賠償之金額經扣減上開210萬元後，其得請求之金額為2,918,265元及起訴狀繕本送達之翌日即89年7月4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為屬有據，應予准許。」足證被上訴人對何岳軒所賠償者，係其自己的責任範圍，故依過失相抵原則，其所賠償者既是自己的責任部分，則就該部分被上訴人即應負最終責任，而不得向上訴人天輝土木包工業求償。㈢退步言之，縱使認為上訴人天輝土木包工業應就訴外人何岳軒所受之損害，負最終局的賠償責任，則於上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺與被害人何岳軒和解後，何岳軒是否仍得向被上訴人請求損害賠償，進而於被上訴人賠償後，於其賠償範圍轉向上訴人天輝土木包工業求償？就此，原判決顯有判決適用法則不當之違法，析論如下：按倘若認為上訴人天輝土木包工業應與被上訴人對被害人何岳軒，負不真正連帶債務，且認上訴人天輝土木包工業係應負最終賠償責任之人，則於上訴人天輝土木包工業與被害人何岳軒和解後，何岳軒得否再向被上訴人求償？或於被上訴人賠償後，得否轉向上訴人天輝土木包工業求償？對此爭議，鈞院前判決固謂：「按不真正連帶債務，因祇有單一之目的，各債務人間無主觀之關聯，而連帶債務則有共同之目的，債務人間發生主觀的關聯，二者不同，故連帶債務之有關規定，於不真正連帶債務，並不當然適用。就不真正連帶債務人與債權人間之外部關係而言，債權人對於不真正連帶債務人之一人或數人或全體，得同時或先後為全部或一部之請求。不真正連帶債務人中之一人為清償，滿足債權之給付，同時滿足不真正連帶債務之客觀上單一目的時，發生絕對效力。就不真正連帶債務相互間之內部關係而言，不真正連帶債務人間互無分擔部分，因而亦無求償關係。如前所述，本件被上訴人與上訴人天輝土木就訴外人何岳軒之損害賠償，原屬不真正連帶債務關係，其相互間本無分擔部分，被上訴人不得以其先墊付訴外人何岳軒款項，向其餘不真正連帶債務人求償。惟被上訴人並非基於類推適用民法第281條第2項之規定於連帶債務人對超過內部分擔額之清償，致他債務人同免責任時，明定連帶債務人得對債務人應分擔部分，承受債權人之權利而行使求償權，而係基於被上訴人與上訴人天輝土木間簽立之工程契約之約定，依該承攬契約之法律關係，上訴人天輝土木有依約忠實履行之義務，上訴人天輝土木違反契約約定，對訴外人何岳軒造成侵害，除對訴外人何岳軒負侵權損害賠償責任外，同時對被上訴人亦負有債務不履行之契約責任，被上訴人係本於兩造所簽立之契約關係，主張債務不履行之契約責任，其性質係基於承攬契約之固有權，而非繼受訴外人何岳軒之侵權行為損害賠償請求權而來甚明。至上訴人天輝土木所辯依民法第281條第2項規定，被上訴人係承受訴外人何岳軒之權利而來，訴外人何岳軒業與上訴人及訴外人李才旺達成和解，故超過和解金部分，其已拋棄或免除上訴人天輝土木之責任，繼受該債權之被上訴人應受該和解之拘束，且依民法第276條第1項規定之法理，如上訴人天輝土木應負全部的最終責任，而訴外人何岳軒既與李才旺達成和解，即不得再對其他連帶債務人請求賠償云云。本件被上訴人所主張者乃係基於兩造承攬契約關係之固有權，非繼受於債權人即訴外人何岳軒之請求權，上訴人天輝土木自不得援引其與本身受僱人李才旺間之內部關係，及訴外人何岳軒業與李才旺和解為由，主張對上訴人免責；況訴外人何岳軒於上揭本院90年度重上國字第2號民事訴訟中曾表明：「上訴人（即何岳軒）於89年9月25日與第三人李才旺（即天輝土木監工）達成和解，同意收受2,100,000元後，撤回對李才旺及天輝土木之附帶民事訴訟，僅是同意免除李才旺及天輝土木之連帶責任，但被上訴人對天輝土木之求償權則不受影響，上訴人並無免除其餘債務之意思表示，故被上訴人仍應對上訴人負擔損害賠償責任。」等語（見本院90年度重上國字第2號卷第86頁），足見債權人即訴外人何岳軒就此部分，並無免除上訴人天輝土木債務之意。至上訴人天輝土木辯稱其與受僱人李才旺對訴外人何岳軒負民法第188條之連帶責任，且對李才旺有求償權，而李才旺既與訴外人何岳軒達成和解，被上訴人如得對其求償而其依法得對李才旺求償，則李才旺與訴外人何岳軒之和解顯無意義乙節。因上訴人天輝土木對其受僱人之侵權行為，連帶對訴外人何岳軒負賠償之責，係法定連帶責任，如此，上訴人天輝土木始得主張其所負責任為中間責任，其對債權人賠償後得對受僱人求償，如其賠償係基於其他法律關係，而非基於侵權行為之法律關係，上訴人天輝土木自不能主張中間責任而得向其受僱人求償。況兩造工程契約書第18條規定上訴人天輝土木應負國家賠償之最終賠償責任，被上訴人依國家賠償法所定之求償權及依工程契約主張債務不履行，訴訟標的並非侵權行為之法律關係，上訴人天輝土木在所負之責任，係其本身對於本件損害原因應負之固有責任，而非中間責任，上訴人天輝土木將其與訴外人李才旺依侵權行為對訴外人何岳軒所負之連帶賠償之債，與本件基於國家賠償之求償及契約債務不履行之債，混為一談，顯有誤會，並不足採。」云云。然：⑴本案對債權人何岳軒而言，設使認為上訴人天輝土木包工業與被上訴人間係不真正連帶債務關係。惟何謂不真正連帶債務？不真正連帶債務之其中一債務人對債權人為全部的清償或與之和解後，債權人得否再向他債務人請求？為清償之債務人得否向其他債務人求償？此法無明文，是究應如何處理？此牽涉法律之重要原則及法之續造，故有待鈞院闡示造法之必要。按關於不真正連帶債務人間之內部求償，依學者鄭玉波謂：「不真正連帶債務人間並不當然發生求償關係，但因其各自所負債務性質之差異，如有可以認為某一債務人應負終局的責任者，則其他債務人於清償後，自亦得對之求償。例如保險公司為賠償後，得代位被保險人向放火人請求賠償（保險法53條1項），但相反言之，放火人如先行賠償時，則不得向保險公司求償，蓋放火人乃終局的負責人也。又如受寄人為賠償後，得向寄託人請求讓與其對於竊盜人之賠償請求權（民法218條之1），再向竊盜人請求賠償，但相反言之，如竊盜人先行賠償者，則不得向受寄人求償，因竊盜人亦係終局的負責人也。」、學者曾隆興先生謂：「例外不真正連帶債務人為侵權行為人與債務不履行人或契約債務人時，債權人對於後二者之免除，雖對於侵權行為人不生效力。然若對侵權行為人有債務之免除，則對於有代償利益讓與請求權人，於其免除限度內，亦生債務償滅之效力。蓋債權人一旦免除侵權行為人之債務，則債務不履行人或契約債務人自無從向其行使代償利益讓與請求權也。通說認為不真正連帶債務人間並無分擔部分，故不當然發生求償關係；但因各自所負債務性質之差異，如有可以認為某一債務人應負終局的責任者，則其他債務人於清償後，自亦得對之求償，例如保險公司為賠償後，得代位被保險人向放火人請求賠償（保險法53條），但此種求償，係基於另一法律關係而請求，與連帶債務之求償關係，性質上並不相同。本書則認為不真正連帶債務人間，固不當然以有分擔部分及求償關係為其內容，但在不真正連帶債務人間，亦得依其內部的法律關係而發生求償權。尤其在侵權行為情形，多數應依其過失程度比例定其分擔部分，例如放火人與保險公司，則應由放火人負擔全部損害賠償責任，法人之董事與法人，受僱人與僱用人，在通常情形，亦應由董事或受僱人負其全責。在複數車輛發生車禍之共同侵權行為，自應依各共同侵權行為人之過失比例，准許求償。」可見就不同層次之不真正連帶債務，其應負最終局責任之債務人對債權人為全部清償或與之和解者，則債權人之債權即已滿足，其不得再向第二順位之債務人求償，方為的論。⑵本件應負最後終局責任之人，茍如原判決所認係上訴人天輝土木包工業，而於被上訴人對債權人何岳軒清償後，得在清償範圍內，轉向上訴人天輝土木包工業求償。然如原確定判決所認定者，就本件事故，上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺業與債權人達成和解，依最高法院85年台上字第1131號判決：「連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該債務人應分攤之部分，他債務人亦同免其責任，惟民法第188條第3項規定僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，如僱用人不得援用受僱人之時效利益，就全部債務同免責任，則於其為全部清償後，尚得向受僱人為全部求償，無異剝奪受僱人之時效利益，顯非事理之平。」及86年台上字第1524號判決：「僅連帶債務人中之一人有分擔部分，他債務人無之者，就有分擔部分之債務人時效完成時，他債務人即全免其債務。」其和解之效力及於上訴人天輝土木包工業，故超過和解金額210萬部分之債權，訴外人何岳軒已不得再對上訴人天輝土木包工業請求。是倘若認為於被上訴人賠償何岳軒後，復得轉向上訴人天輝土木包工業求償，則前述和解對上訴人天輝土木包工業所產生債務免除之效力，豈不是毫無意義。申言之，法理上，無論是連帶債務或不真正連帶債務，其應負最後終局責任之債務人，如已與債權人達成和解，則超過和解金額部分之債權，債權人應不得再向次層次之債務人求償，始為公平合理之解釋。本件原判決既認為上訴人天輝土木包工業應負最後終局責任，則何以上訴人天輝土木包工業及其受僱人李才旺與訴外人何岳軒和解後，何岳軒尚得就超過和解金額部分，向被上訴人求償，未見原判決交待，此有判決不備理由之違法。又，原判決既認上訴人天輝土木包工業係應負最後終局責任之人，則何以又認為上訴人天輝土木包工業及其受僱人李才旺與債權人何岳軒和解後，何岳軒之債權猶然存在？此見解與前述法理─即債權人與負最後終局責任之債務人和解後，其債權應即消滅之法理相牴觸，是又有判決適用法則不當之違法！㈣被上訴人與被害人何岳軒間之國家賠償事件，鈞院90年度重上國字第2號民事確定判決，其之所以認定被上訴人對本件車禍之發生有過失，係以被上訴人於系爭工程路段施工期間，違反公路法第58條及公路修建養護管理規則第8條等規定，未公告將該嘉芳街路段予以管制或禁止進入，並設置必要之警告標誌，為其認定基礎。上揭法令所課予之義務，均屬公法上公權力行使事項，而上訴人天輝土木包工業所承攬之事項，則是道路之修築建造，其屬私權事項，與被上訴人所負之行使公權力事項有別。故被上訴人違反其公法上保護他人之義務所生之損害，自應由被上訴人負擔其過失責任，而不將該部分之責任轉嫁給上訴人，方符合公平原則，此最高法院第一次發回意思已闡明。㈤上訴人天輝土木包工業所承攬之系爭道路工程，自申報開工之後，每日即須按工程進度填載施工日報表；且被上訴人亦有委託另上訴人九宜公司進行監造（工），可見九宜公司係被上訴人之履行輔助人。從而，系爭道路工程，自開工乃至於各階段施工之進度，被上訴人當無不知之理。是茍若如前確定判決之認定，被上訴人有公告封閉或管制系爭路段之必要，則被上訴人即應於申報開工之前實施；惟被上訴人卻迄至本件車禍發生時，仍未公告限制或禁止通行，足見係其怠於執行職務，此上訴人天輝土木包工業無從越俎代庖。是被上訴人辯稱上訴人天輝土木包工業未告知其施工進度，致不及公告管制或禁止通行云云，乃卸責之詞，不足採信。㈥就本件車禍之責任負擔，前確定判決係認定上訴人天輝土木包工業應與被上訴人共同負擔百分之40之責任（見前確定判決第27頁）。而就該百分之40之責任其中上訴人天輝土木包工業應負擔額，因上訴人天輝土木包工業之受僱人李才旺已與被害人何岳軒和解，故前確定判決在認定被上訴人之「應分擔額」時，係以扣除李才旺所賠償被害人之210萬元後之餘額，作為被上訴人應賠償被害人之金額，此金額亦即本案被上訴人轉向上訴人天輝土木包工業之求償額。按就兩造間契約關係之契約責任言，依民法第224條規定，上訴人天輝土木包工業應就其受僱人李才旺之行為，負債務不履行之責任，故就上訴人天輝土木包工業應負之責任範圍，應與李才旺同。申言之，李才旺因侵權行為對被害人何岳軒所負賠償責任之應分擔額，即是上訴人天輝土木包工業最終應負責之金額，超過李才旺之應分擔額之責任，乃屬被上訴人自己之應分擔額。是被上訴人所賠償之金額，既是扣除李才旺之分擔額後之餘額，則該餘額即是被上訴人自己要負責。是關於本件上訴人天輝土木包工業與被上訴人間過失比例之分配，應按兩造各自之應分擔額大小為比例，以李才旺與被上訴人之內部應分擔額之比例，作為認定基準。惟如前所述，李才旺因已與被害人何岳軒和解，故其內部應分擔額之責任因其之和解而消滅。被害人何岳軒所得向被上訴人求償者，乃是被上訴人自己之應分擔額，故在分配上訴人天輝土木包工業與被上訴人間之過失比例時，應認為被上訴人賠償被害人何岳軒之金額，即是其應分擔之過失比例之責任額。是被上訴人再無依過失比例之分配向上訴人天輝土木包工業求償之餘地。（四）並於本院為上訴聲明： 1.原判決不利於上訴人天輝土木部分廢棄。 2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 3.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。四、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：㈠被上訴人於87年9月間，辦理新營市○○里道路改善工程及嘉芳街南側拓寬工程，其中嘉芳街南側拓寬工程部分，由上訴人天輝土木包工業承攬施作，上訴人九宜公司負責測量、設計及監造，有委託測量設計監造合約書及工程合約書各1 份在卷足稽（見本院此次審卷第78-92頁、第103-107頁、本院上更㈠字卷第78-85頁、第86-92頁、本院上字卷第75-84 頁、原審補字卷第9-16頁、原審訴字卷第52-57頁）。㈡訴外人何岳軒於88年6月26日晚間10時5分許，沿嘉芳街拓寬工程路段由北往南行駛，因上訴人天輝土木包工業開挖排水溝渠後，未於工地設置警示標示及夜間警示燈，致訴外人何岳軒騎機車衝入開挖之排水溝受有頭部外傷合併顱內出血、雙側肢體癱瘓及肢體不自主震顫等傷害。㈢訴外人何岳軒因該傷害對被上訴人請求國家賠償，經本院以90年度重上國字第2號、及最高法院93年度臺上字第991號判決被上訴人應給付訴外人何岳軒2,918,265元，及自89年7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息確定。被上訴人依該確定判決於93年7月8日給付訴外人何岳軒3,489,756 元，其中利息部分571,491元，係自89年7月4日起算至93年6月2日止。有收據1紙、本院90年度重上國字第2號及最高法院93年度臺上字第991號等民事判決書各1份在卷足稽（見原審補字卷第21-23頁、原審訴字卷第13-22頁）。㈣上訴人天輝土木包工業之現場工地負責人李才旺因而受原審法院89年度交易字第182號、本院89年度交上易字第1350號判決業務過失致重傷罪，處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定。於上開刑事案件審理中，受僱人李才旺曾與訴外人何岳軒達成和解賠償2,100,000元，有本院89年度交上易字第1350 號刑事判決書及和解書各1份在卷足稽（見原審補字卷第17-20頁、原審訴字卷第23、24頁）。㈤上訴人天輝土木包工業曾就系爭工程路段，向新光產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，有保險費收據、保險單、保險批單各1紙在卷足稽（見原審訴字卷第100-102頁）。㈥委託測量設計監造合約書第7、8條就契約責任及罰則並有約定，有委託測量設計監造合約書1份在卷足稽（見本院上更㈠字卷第78-85頁）。㈦九宜公司呈報訴外人張憲文為本件工地的現場監工員（見原審訴字卷第72頁反面）。五、被上訴人另主張上訴人天輝土木包工業承包系爭新營市○○街道路拓寬工程開挖排水溝後，疏於為工地交通安全維護，未設置夜間必要之警告標誌及警告燈光，上訴人九宜公司現場工地監工亦未確實監督承包商施工及維護工地交通安全，有違契約之監造義務，致訴外人何岳軒騎機車衝入上開排水溝受傷，被上訴人因而負擔國家賠償之責任，依原確定判決於93年7月8日賠償訴外人何岳軒3,489,756元，被上訴人自得依契約約定及國家賠償之法律關係，請求上訴人天輝土木包工業、九宜公司就被上訴人所受損害，負連帶賠償3,489,756元本息等情，惟為各該上訴人所堅詞否認，並分別以上揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：㈠依本院90年度重上國字第2號、及最高法院93年度台上字第991號民事判決，被上訴人應給付訴外人何岳軒2,918,265元，及自89年7月4日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，是否基於被上訴人自己之過失責任？被上訴人與訴外人李才旺及上訴人天輝土木包工業間之法律關係，究屬連帶債務或不真正連帶債務？被上訴人得否依據契約及國家賠償法之規定，向上訴人天輝土木包工業求償其賠償訴外人何岳軒之全額？㈡被上訴人依契約及國家賠償法第3條第2項規定向上訴人天輝土木包工業求償，其請求權起算之時點為何？請求權是否已罹於時效消滅？㈢訴外人何岳軒與李才旺之和解，有無免除上訴人天輝土木包工業之意思？被上訴人對上訴人天輝土木包工業求償有無違反民法第281條之規定？㈣依被上訴人與上訴人九宜公司簽立委託測量設計監造合約書，上訴人九宜公司受委託工作範圍，是否含括設置道路安全設施以避免系爭意外事故之發生？被上訴人得否依該契約向上訴人九宜公司求償？㈤被上訴人就系爭事故之發生是否與有過失？經查：㈠按「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第3條第1項定有明文。又市區道路條例第5條規定: 「市區道路之修築、改善及養護，其在縣（局）轄區內者，得由各有關鄉鎮公所辦理之。」台灣省市區道路管理規則第9條規定；「市區道路修築、改善、養護期間，應盡量維持通車，必須管制交通或禁止通行者，管理機關應會同警察機關將管制或禁止範圍、繞道路線及期限，予以公告，並設置必要之警告標誌。」公路法第58條第1項規定：「公路主管機關為維護公路之安全與暢通，應於必要地點設置標誌、標線、號誌、護欄及行車分隔設施等交通安全工程設施，並得視實際需要劃設車輛專用道。」公路修建養護管理規則第27條規定：「修建工程主辦機關，在開工前應在適當地點豎立告示牌公告有關事項；在施工期間，應儘量維持通車，並加強安全措施，如必須管制交通時，應將改道路線及期限公告週知。」又依道路交通安全規則第143條規定，挖掘道路，應事先申請主管機關許可並知會當地警察機關，工程進行中，並應豎立警告標誌，夜間並安裝警告燈。查，系爭發生事故之新營市○○街路段道路，於88年6月26日晚間事故發生時，並非尚未完工之新設道路，而係供公眾通行使用一段時間後之舊道路，刻由被上訴人發包予上訴人天輝土木承攬施工增作道路拓寬工程，是被上訴人自屬新營市○○街之管理機關。依上述規定，系爭道路拓寬工程於驗收前，有關應會同警察機關將管制或禁止範圍、繞道路線及期限，予以公告，及警告標誌之設置及維護，即應由發包單位即被上訴人為之。詎被上訴人於系爭道路拓寬工程進行時，卻因疏忽怠於作為，亦未善盡監督上訴人天輝土木（工地負責人李才旺）之責，於本件車禍發生時，現場施工中開挖排水溝寬度4公尺，中間設有二排鐵條，水溝前方有寬5.8公尺之土堆，上訴人天輝土木及其工地負責人即訴外人李才旺並未設置夜間警示標誌或燈號，僅於挖起的土石堆旁圍有黃色塑膠帶而已，有車禍現場照片及現場圖附於警卷可稽（見原審法院89年度交易字第182號、本院89年度交上易字第1350號刑事卷附警訊卷第5-8頁），衡諸經驗法則，顯不足以達到警告路過人車預先注意現場施工路段造成之危險性，足堪認定。是被上訴人管理系爭肇事路段，即有違反上開道路安全相關規定，另上訴人天輝土木及其工地負責人李才旺並未設置夜間警示標誌或燈號，共同造成訴外人何岳軒騎乘機車途經該路段不慎衝入開挖之排水溝而受有傷害之原因。因之，被上訴人就該公共設施之管理既有欠缺，上訴人天輝土木及訴外人李才旺均應注意能注意而未注意，並未設置夜間警示標誌或燈號，均顯有過失。其等過失行為與訴外人何岳軒所受傷害間，客觀上衡之，具有相當因果關係，亦堪認定。故對於因此所肇致訴外人何岳軒受傷之事故，上訴人天輝土木及訴外人李才旺應基於民法第184條第1項侵權行為，分別對訴外人何岳軒負賠償責任；而被上訴人則應依上揭規定負損害賠償責任。況另案由訴外人何岳軒對被上訴人提起之國家賠償訴訟，亦經台灣台南地方法院89年度重國字第5號、本院90年度重上國字第2號、及最高法院93年度台上字第991號民事判決被上訴人應給付訴外人何岳軒2,918,265元，及自89年7月4日起至清償日止按週年利率5％計算之利息確定在案，此經本院上更㈠字審調閱上開案號卷宗核閱無訛（見本院上更㈠字審卷第61、62頁、第100頁），復有本院90年度重上國字第2號、及最高法院93年度台上字第991號民事判決附卷足稽（見原審補字卷第21、22頁、原審訴字卷第13-22頁），益徵被上訴人應負系爭事故之國家損害賠償責任，至為明灼。而被上訴人已於93年7月8日，依上開國賠確定判決，給付何岳軒賠償金2,918,265元，及利息計571,491元，總計3,489,756元，亦有訴外人何岳軒出具之收據1紙附卷可憑（見原審補字卷第23頁）。㈡次按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272條第1、2項固定有明文。基此可知，連帶債務之成立，固以契約另有明示約定或法律有明文規定者為限，惟損害之發生基於同一原因事實者，因上訴人一人給付後債務即消滅者，學說稱之為「不真正連帶債務」。本件對訴外人何岳軒之損害賠償責任，上訴人天輝土木並未舉證證明其與被上訴人間有成立連帶債務之明示，法律復未規定兩造間應成立連帶債務，且就此由上訴人天輝土木施工上疏失及被上訴人對公共設施管理之欠缺，共同造成訴外人何岳軒騎車不慎衝入開挖之排水溝而受有傷害之同一原因事實，即上開開挖之排水溝周邊未設置夜間警示標誌或燈號。基此所生損害賠償責任，被上訴人係基於國家賠償法第3條第1項、上訴人天輝土木及訴外人李才旺係基於民法第184條第1項侵權行為，分別對訴外人何岳軒負責。顯見被上訴人、上訴人天輝土木及訴外人李才旺係基於法律規定之不同原因，分別對於訴外人何岳軒各負全部給付之責任，雖其給付具有同一之目的，其中一人給付，他造即同免其責任，但其性質應屬不真正連帶債務，此亦經本院90年度重上國字第2號民事確定判決為相同之認定，是被上訴人與上訴人天輝土木、訴外人李才旺間，係屬不真正連帶債務之關係無訛。㈢再按賠償義務機關依國家賠償法第3條第1項規定賠償被害人損害後，得對於就損害原因應負責之人求償，同條第2項定有明文；又被上訴人與上訴人天輝土木間之工程合約第18條約定：「本工程在施工及保固期間，如因乙方（即天輝土木）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由乙方負責賠償，若因而致甲方（即被上訴人）負有國家賠償責任時，甲方對乙方有求償權。」再參酌上揭工程合約附件之工程估價單內，亦編有施工中交通安全設施費，其內容依單價分析表包含施工安全標誌、工程告示牌、警示閃光燈及安全圍籬等項，亦有被上訴人提出之工程合約書、工程估價單、單價分析表等件附卷可佐（見原審補字卷第14、24、25頁），可見兩造於系爭工程合約書中，既明定上訴人天輝土木於系爭工程施工期間，有於施工路段依道路交通標誌標線號誌設置規則之規定，設置交通安全措施並予維護之義務，且系爭肇事路段又為上訴人天輝土木所承攬之系爭工程範圍。而上訴人天輝土木竟疏未注意在系爭肇事路段設置符合規定之警示標誌，致訴外人何岳軒騎乘機車不慎肇事而受有傷害，並因而使被上訴人須負國家賠償責任，則被上訴人依上揭規定及說明，自得基於契約及國家賠償法第3條第2項之法律關係，向上訴人天輝土木求償。㈣又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。且該條規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得依職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。又國家就損害原因亦有過失時，應得類推適用民法第217條過失相抵之規定，不因系爭工程合約第18條，約定被上訴人因可歸責於天輝土木之事由而負有國家賠償責任時，得對之求償而有異。再民法第217條第1項過失相抵規定之適用，原不以侵權行為損害賠償為限，即債務不履行所生之損害賠償，於計算賠償金額時亦有其適用。茲查，本件如上所述，因被上訴人就系爭肇事路段公共設施之管理有所欠缺，致訴外人何岳軒受傷之損害事故，亦有過失，而與上訴人天輝土木具有不真正之連帶債務關係。則依上開說明，兩造間就此一由上訴人天輝土木施工上疏失所引起對第三人何岳軒所生損害賠償責任，自得類推適用民法第217條過失相抵之規定。至上訴人天輝土木抗辯稱：被上訴人對於本件損害之發生，同屬應負責任之人，不得藉由契約約定轉嫁己責於他人，以規避其應負之責任云云，惟按契約內容除不得違反強行或禁止規定外，基於契約自由原則之精神，並非不得由當事人合意自由約定，被上訴人與上訴人天輝土木訂立之系爭工程合約第18條約定上訴人天輝土木違反系爭契約之義務致生國家賠償責任時，得向上訴人天輝土木求償問題，尚無違反法律強行或禁止規定，亦非不得自由約定，則被上訴人依契約向上訴人天輝土木求償，即非無據。況被上訴人就系爭損害亦已經本院90年度重上國字第2號確定判決，依國家賠償法向訴外人何岳軒履行賠償義務而為給付，並未規避自己之賠償責任，其向上訴人天輝土木求償係基於契約約定及國家賠償法第3條第2項規定而來，是上訴人天輝土木主張被上訴人不得以契約轉嫁自己責任，殊屬無理。況國家賠償法有關公有公共設施之設置或管理有欠缺，國家對人民有賠償義務之規定，學說及實務上之見解均認係無過失責任，亦即只要設置或管理有欠缺，即應負賠償之責，不以設置或管理有欠缺須具備過失之要件。準此，本院如上論述被上訴人在系爭工程進行時，未將管制或禁止範圍、繞道路線及期限予以公告等語，係闡述被上訴人對道路管理行為有欠缺之過失，因此欠缺致對訴外人何岳軒須負國家賠償責任，但非以此論述認定被上訴人與李才旺或上訴人天輝土木，依民法第185條規定負共同侵權行為責任。雖本院上開90年度重上國字第2號確定判決認定上訴人天輝土木與被上訴人共同負40 ％之過失責任，係論斷被害人何岳軒是否有與有過失之情形，此觀諸訴外人何岳軒就系爭國賠事故應負擔60％過失責任即明，並非據此定上訴人天輝土木與被上訴人間之過失比例，上訴人天輝土木主張被上訴人亦同負侵權行為責任，委無足採。況且被上訴人之國家賠償責任，既因上訴人天輝土木未忠誠履行契約，做好工地安全維護措施所致，則上訴人天輝土木自應依約負賠償之責，惟如上述仍有與有過失規定之適用。故而上訴人天輝土木辯稱：被上訴人應有過失相抵之適用，應減輕其賠償金額等語，並無不合。從而，本院參考臺灣省臺南區車輛行車事故鑑定委員會90年8月31日南鑑字第901001號鑑定意見書：「一、何岳軒駕駛重機車，行經肇事地點施工道路，未減速慢行，未注意車前狀況，為肇事主因。二、道路施工，未依規定設施警示，致使機車失控肇事，為肇事次因。」臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會91年1月11日府覆議字第902611號函鑑定意見書：「照原鑑定意見。惟意見二、文詞改為道路施工單位位於施工路段，未依規定設置夜間警告標誌及警告燈，影響行車安全，為肇事次因。」而財團法人成大研究發展基金會91年7月5日（91）成大研基建字第1453號鑑定意見書則認：「一、何岳軒駕駛重機車，行經肇事地點施工道路，未減速慢行，未注意車前狀況，與道路施工，承包商天輝土木包工業未依規定設置夜間警告裝置，同為肇事主因。二、新營市公所未善盡工程監督與監督管制，亦有責任。肇事責任：天輝土木包工業40％、何岳軒40％、新營市公所20％」等情，有本院90年度重上國字第2號及最高法院93年度臺上字第991號等民事判決書各1 份在卷足稽（見原審訴字卷第13-22頁），並審認臺南縣新營市○○街道路拓寬工程進行時，上訴人天輝土木包工業係動態地未設置夜間必要之警告標誌及警告燈，被上訴人則係靜態地未善盡監督管制責任，致有本件危險發生可能，及酌諸本件事故發生之全部卷證、發生原因力強弱，認被上訴人負擔上述國家賠償之責而賠償訴外人何岳軒3,489,756元，此金額在分配上訴人天輝土木包工業與被上訴人間應分擔之過失比例之責任額為3比1，始為公允。依此計算，被上訴人求償上訴人天輝土木包工業給付總額為2,326,504元（計算式為：3,489,756元×2/3＝2,326,504元），洵屬有據，應予准許。㈤又按國家賠償法第3條第2項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因2年間不行使而消滅，復為該法第8條第2項所明定。據此，於賠償義務機關向被害人支付損害賠償金額或為其他免責行為之前，求償權尚不存在，必須已對被害人支付賠償金額或為其他免責行為，始可行使求償權。且賠償義務機關得行使求償權之期限，係自其實際上對被害人支付賠償金之日起算之2年期間，此乃因賠償義務機關之求償權，係於實際支付賠償金額後始得發生之故。查，本件被上訴人係於93年7月8日依上揭國家賠償訴訟確定判決支付訴外人何岳軒3,489,756元，有收據1紙在卷足稽（見原審補字卷第23頁）。而被上訴人係於93年11月4日具狀對上訴人提起本件訴訟，依據國家賠償法第3條第2項之規定向上訴人行使求償權，則自其實際上對被害人何岳軒支付賠償金之日即93年7月8日起算，至提起本件訴訟之93年11月4日止，顯尚未逾法定之2年消滅時效期間。再依民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係專指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係屬不同之訴訟標的。按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498條至第501條、第514條第1項之規定，固有瑕疵發現期間及權利行使期間，即定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後1年間不行使而消滅。本件被上訴人並非主張依承攬瑕疵擔保責任請求上訴人天輝土木賠償損害，而係本於工程契約之債務不完全給付所生之請求權，自應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定，而無民法第514條之適用。換言之，民法第514條有關定作人對承攬人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，所定在瑕疵發現後之1年短期時效內行使之規定，其規範對象係以「定作物」本身所具之瑕疵而言。如當事人間基於契約所生其他爭議事項之請求，仍應適用一般債務不履行之規定，並非承攬契約所生之請求均適用民法第514條所定之短期時效，否則有關承攬所生之爭議短期時效規定既為通則，在法體系上即應規定於民法總則編第6章內。本件被上訴人既係以上訴人天輝土木在上開開挖排水溝周邊，未依所編安全維護費細目內所示供防免意外事故發生之夜間警示燈、安全圍籬等安全措施予以設置，致生損害於訴外人何岳軒，造成被上訴人負擔國家賠償責任為由，依國家賠償法之求償權及契約關係，請求上訴人天輝土木賠償損害，而從未主張「定作物」有瑕疵，且系爭工程亦已完成驗收付款，益見兩造間之爭執並非基於定作物本身瑕疵之有無，而係基於其他承欖契約所生之爭執，被上訴人既非行使民法第514條所定定作人因工作物之瑕疵，而對承攬人得行使之損害賠償請求權，亦非代位行使訴外人何岳軒對上訴人天輝土木之侵權行為損害賠償請求權，自無民法第514條、第197條第1項等短期時效規定之適用。故上訴人天輝土木辯稱: 被上訴人之損害賠償請求權，已罹於消滅時效，其得拒絕給付云云，乃屬無據。㈥復按不真正連帶債務，因祇有單一之目的，各債務人間無主觀之關聯，而連帶債務則有共同之目的，債務人間發生主觀的關聯，二者不同，故連帶債務之有關規定，於不真正連帶債務，並不當然適用。就不真正連帶債務人與債權人間之外部關係而言，債權人對於不真正連帶債務人之一人或數人或全體，得同時或先後為全部或一部之請求。不真正連帶債務人中之一人為清償，滿足債權之給付，同時滿足不真正連帶債務之客觀上單一目的時，發生絕對效力。就不真正連帶債務相互間之內部關係而言，不真正連帶債務人間互無分擔部分，因而亦無求償關係。如前所述，本件被上訴人與上訴人天輝土木就訴外人何岳軒之損害賠償，原屬不真正連帶債務關係，其相互間本無分擔部分，被上訴人不得以其先墊付訴外人何岳軒款項，向其餘不真正連帶債務人求償。惟被上訴人並非基於類推適用民法第281條第2項之規定，於連帶債務人對超過內部分擔額之清償，致他債務人同免責任時，連帶債務人得對債務人應分擔部分，承受債權人之權利而行使求償權；而係基於被上訴人與上訴人天輝土木間簽立之工程契約之約定，依該承攬契約之法律關係，上訴人天輝土木有依約忠實履行之義務，卻違反契約約定，對訴外人何岳軒造成侵害，除對訴外人何岳軒負侵權損害賠償責任外，同時對被上訴人亦負有債務不履行之契約責任。因此，被上訴人係本於兩造所簽立之契約關係，主張債務不履行之契約責任，其性質係基於承攬契約之固有權，而非繼受訴外人何岳軒之侵權行為損害賠償請求權而來甚明。至上訴人天輝土木所辯依民法第281條第2項規定，被上訴人係承受訴外人何岳軒之權利而來，訴外人何岳軒業與上訴人及訴外人李才旺達成和解，故超過和解金部分，其已拋棄或免除上訴人天輝土木之責任，繼受該債權之被上訴人應受該和解之拘束，且依民法第276條第1項規定之法理，如上訴人天輝土木應負全部的最終責任，而訴外人何岳軒既與李才旺達成和解，即不得再對其他連帶債務人請求賠償云云。惟查，本件被上訴人所主張者乃係基於兩造承攬契約關係之固有權，非繼受於債權人即訴外人何岳軒之請求權，上訴人天輝土木自不得援引其與本身受僱人李才旺間之內部關係，及訴外人何岳軒業與李才旺和解為由，主張對上訴人免責；況訴外人何岳軒於上揭本院90年度重上國字第2號民事訴訟中曾表明：「上訴人（即何岳軒）於89年9月25日與第三人李才旺（即天輝土木監工）達成和解，同意收受2,100,000元後，撤回對李才旺及天輝土木之附帶民事訴訟，僅是同意免除李才旺及天輝土木之連帶責任，但被上訴人對天輝土木之求償權則不受影響，上訴人並無免除其餘債務之意思表示，故被上訴人仍應對上訴人負擔損害賠償責任。」等語（見本院90年度重上國字第2號卷第86頁），足見債權人即訴外人何岳軒就此部分，並無免除上訴人天輝土木債務之意，故上訴人天輝土木上開所辯尚非有據，不足採取。又其另辯稱其與受僱人李才旺對訴外人何岳軒負民法第188條之連帶責任，且其對李才旺有求償權，而李才旺既與訴外人何岳軒達成和解，被上訴人如得對其求償而其依法得對李才旺求償，則李才旺與訴外人何岳軒之和解顯無意義云云。然查，如上訴人天輝土木就其受僱人李才旺所肇致本件意外事故之侵權行為，連帶對訴外人何岳軒負連帶賠償之責，此係民法第188條第1項前段規定之法定連帶之責任，如此，上訴人天輝土木始得主張其所負責任為中間責任，其對債權人賠償後得依同條第3項之規定對受僱人求償。反之，如其賠償係基於其他法律關係，而非基於侵權行為之法律關係，上訴人天輝土木自不能主張中間責任而得向其受僱人求償。況被上訴人依國家賠償法所定之求償權及依工程契約主張債務不履行，其訴訟標的並非侵權行為之法律關係，而上訴人天輝土木所負之責任，係其本身對於本件損害原因應負之固有責任，而非中間責任，足見上訴人天輝土木將其與訴外人李才旺依侵權行為對訴外人何岳軒所負之連帶賠償之債，與本件基於國家賠償之求償及契約債務不履行之債，混為一談，顯有誤會，並不足採。㈦末按監造與監工為不同責任意涵，前者係指審查營造業技術人員簽署文件與各項建材成分、強度送驗報告是否符合設計之需求，以防止營造業者偷工減料或不依設計圖進行，但無涉工地實作監督；後者負責承攬工程施工責任，檢查施工安全、指揮監督指導工地現場工人施作方法、技術；此觀諸建築師法第18條及營造業管理規則第19條等規定即明。查：系爭新營市○○街道路拓寬之公共工程原應由具公權力之被上訴人政府機關辦理規劃、設計及監造業務，惟被上訴人基於人力、專業等考量，委由工程顧問公司即上訴人九宜公司代辦，此為被上訴人所是認（見原審訴字卷第31、32、36頁）。而被上訴人委託上訴人九宜公司之工作範圍，依兩造簽立之「委託測量設計監造合約書」第1條第1項為規劃設計部分辦理工作業務、第2項為監造部分則約定：「二、監造部分辦理工作業務如左：⒈指導與協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章及檢查施工安全。⒉監督承包商辦理工程材料其他試驗。⒊工程施工品質之控制力放樣及測量校驗。⒋承包商陳報甲方完工報告書之查證核對。⒌承辦工程驗收結算事宜。⒍其它有關施工監造事宜。」等，依此委託監造內容觀之，監造責任重在「防止偷工減料或不依設計圖進行」，並無約定「道路交通安全設施」之項目，顯然非屬監工責任之意涵。其第1款「指導協調承包商遵守勞工安全衛生法令規章及檢查施工安全」係針對「勞工」而訂，係對勞工應有之權益、工作環境、工人之安全措施而言，與系爭工地有無設置安全圍籬、夜間警示標誌或燈號無涉，因此，應不包含上訴人應隨時注意承包商天輝土木是否違反交通法規，致本工地施工對第三人之安全發生危害等責任範圍。從而，訴外人何岳軒因本件交通事故受傷之情事，並非上訴人九宜公司勞工安檢之對象，故其損害尚不宜責由上訴人九宜公司負責。又上開受託項目第2項第6款約定：「其它有關施工監造事宜」，亦係指有關「防止偷工減料或不依設計圖進行」事項之監造，並不包括監工至明。至於「加強系爭工程地點周邊之道路交通安全設施及維護」事宜，則係被上訴人依上述道路交通安全法令應負之公法上義務，並非屬於系爭工程本體內容，客觀上自非屬上訴人九宜公司監造內容，且事實上，上開道路交通安全設施之義務，被上訴人係將之與系爭拓寬工程一併交由上訴人天輝土木承攬施作，此觀被上訴人與天輝土木簽訂之工程合約第29條第2點明訂「乙方（天輝土木）對維護交通環境衛生，應配合甲方（被上訴人）之施工環境，設置有關明顯標誌，以策安全，倘因疏忽而發生意外，乙方應負一切責任」，於系爭工程估價單中亦有「施工中交通安全設施費」項目編列，有該工程合約、結算明細表及工程估價單在卷足憑（見原審訴字卷第56頁反面、99頁、本院上更㈠字卷第93頁），足證系爭道路施工中應加強設置之道路交通安全設施，並非委託上訴人九宜公司測量、設計、監造之工作內容甚明。又上開「委託測量設計監造合約」係屬工程技術服務合約，而非監工契約，此觀諸系爭合約書第7條所定之契約責任係攸關設計責任即明，則上訴人九宜公司向被上訴人陳報上訴人公司員工張憲文為「監工員」，顯係「監造工程人員」之簡稱，並非為被上訴人監工之人員，甚為灼然。雖系爭監工日報表為天輝土木包工業依其承攬之工作項目所製作，而非上訴人九宜公司製作，其上工程項目欄上有「交通安全設施費」，然亦列有「環境維護費」、「勞工安全設施費」、「營造綜合保險費」、「稅捐管理及利潤」等費用項目及工程進度，並提出予上訴人九宜公司查核，俾作為其向被上訴人請領工程款之計算依據，上訴人之監工員係於查核後簽名於其上等情，為上訴人九宜公司所陳明，並為上訴人天輝土木包工業所證實（見本院上更㈠字卷第157頁），被上訴人就此亦未否認，且有監工日報表在卷足憑（見原審89年度重國字第5號民事卷宗第69至146頁，另影印附於本院卷末），而衡諸常理，交通安全設施費、營造綜合保險費與稅捐管理及利潤等項目為費用支出，非為監工項目，本不該列於工程監工日報表之工程項目中，蓋上開費用如何支出是承包商問題，監工單位絕不會將所應花費之費用項目列為監工事項，苟監工項目要包含交通安全維護，依理該工程監工日報表之工程項目中，應列出如警示燈設置、警告標誌設置等項目始符常情，斷不可能將其列為交通安全設施費。足見監工日報表實係天輝土木包工業製作之工程進度表，其上所載「交通安全設施費」等項目係天輝土木包工業向被上訴人請款之項目，工地交通安全維護，自非屬上訴人九宜公司監工項目之範圍。故被上訴人以上訴人向其陳報監工員張憲文，且天輝土木包工業製作之監工日報表（實為工程進度表）上有交通安全設施費項目及張憲文簽名，而主張系爭交通安全設施之設置部分乃屬系爭合約第1條第2項第6點概括條款約定委由上訴人九宜公司監造範圍云云，顯無可採。再揆之系爭「委託測量設計監造合約書」第8條約定罰則：「㈠乙方（九宜公司）承辦本工程規劃設計等事物，如無正當理由而超過約定期限完成者，每逾一日按工作費總額扣罰千分之一違約金。本契約第二條之約定期限逾期者，甲方（被上訴人）得比照本條規定扣罰違約金。㈡乙方提供設計工程圖說及施工預算、數量計算、單價編列、規範訂定，應詳為繪製編列及訂定。若因顯然錯誤或疏漏以致甲方遭受重大損失，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，甲方得依實際情形扣除尚未給付之工作費並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。㈢工程材料設備及產品列舉廠牌應按甲方規定辦理，力求公正，不得有圖利壟斷之情事，若有違誤乙方應負法律及賠償責任」等語，足見兩造已於契約內明訂上訴人九宜公司之違約責任及處罰，僅在測量設計逾期、設計圖說錯誤或疏漏及圖利壟斷等事項，故「施工中道路交通安全設施欠缺」顯非兩造約定之違約賠償內容，因而被上訴人主張就伊所受本件國賠損失，上訴人應負違約賠償責任云云，並無理由，無足採取。再被上訴人與上訴人天輝土木包工業於工程合約第18條，已約定在工程施工及保固期間，如因天輝土木包工業設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於上訴人天輝土木包工業之事由，致生損害他人生命、身體財產或其他權益時，應由上訴人天輝土木包工業負責賠償，若因而致被上訴人負有國家賠償責任時，被上訴人對上訴人天輝土木包工業有求償權等等內容，而本件被上訴人係因未依法設置道路交通安全設施而遭請求國家賠償，被上訴人並以營造商天輝土木包業未依約施作，而依渠等工程合約第18條及國家賠償法第3條第2項等規定向天輝土木包工業求償。基此，被上訴人受有損害之原因係在天輝土木包工業未依其與被上訴人間之工程合約施作適當之交通安全設施所致，與上訴人是否善盡工程監造責任顯無相當因果關係，蓋天輝土木包工業未為適當施作，上訴人九宜公司縱使督促其施作，亦無從代為施作而避免系爭交通意外之發生，故被上訴人請求上訴人九宜公司應與天輝土木包工業負不真正連帶之損害賠償責任，亦即，對被上訴人同負賠償責任，洵屬無據，難予採取。六、綜上所述，被上訴人依兩造承攬契約及國家賠償法第3條第2項求償權規定等法律關係，請求上訴人天輝土木應給付被上訴人2,326,504元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年12月1日，見原審訴字卷第7、8頁）起至清償日止，按年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許；或另依委託監造契約債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人九宜公司應給付被上訴人3,489,756元，及自93年12月1日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就命上訴人天輝土木給付超過上開應准許部分，或上訴人九宜公司上開不應准許部分，為各該上訴人敗訴之判決，並為各該等部分假執行之宣告，自有未洽。上訴人等2人上訴意旨分就此各別部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人天輝土木應給付，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人天輝土木上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴人九宜工程顧問有限公司上訴為有理由，上訴人杜天輝即天輝土木包工業上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　 3 　日民事第四庭審判長法　官王惠一法　官林永茂法　官王浦傑上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　 3 　日書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院97年度上更㈡字第29號

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