臺灣高等法院 臺南分院97年度抗字第256號

• 裁判案由: 停止執行
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 15 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　97年度抗字第256號
抗　告　人　第一商業銀行股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　庚○○
視同抗告人　協明化工股份有限公司
法定代理人　高平和
視同抗告人　台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　癸○○
視同抗告人　裕發興業股份有限公司
法定代理人　甲○○
視同抗告人　有特股份有限公司
法定代理人　己○○
視同抗告人　福盈科技化學股份有限公司
法定代理人　戊○○
視同抗告人　丙○○
視同抗告人　萬泰商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
視同抗告人　中存染織股份有限公司
法定代理人　辛　○
相　對　人　壬○○
上列抗告人因與相對人間聲請停止強制執行事件，對於中華民國97年 8月25日臺灣臺南地方法院所為97年度聲字第1048號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於主文第一項准予停止強制執行部分廢棄。
上列廢棄部分，相對人在第一審之聲請駁回。
聲請及抗告程序費用均由相對人負擔。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第175條第1 項，分別定有明文。經查抗告人第一商業銀行股份有限公司之法定代理人丁○○，已變更為陳裕璋，既有該抗告人所提出之經濟部民國（下同）97年 8月15日經授商字第09701204670號股份有限公司變更登記表1份在卷足稽，是該抗告人聲明由陳裕璋承受訴訟，揆諸上揭規定，核無不合，應予准許。次按在強制執行程序中，第三人依強制執行法第15條提起異議之訴，若以多數債權人為被告，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，即屬必要之共同訴訟，最高法院著有95年度台抗字第659 號裁判意旨足參。本件相對人前以本件強制執行拍賣公告附表所列編號6 建物，係相對人與視同抗告人中存染織股份有限公司，合資興建而成，當初造價新臺幣（下同）約300 餘萬元，相對人先後出資共計105萬元，擁有3分之1 所有權，而對抗告人等提起第三人異議之訴，嗣並主張因其就該建物有所有權，該建物一旦拍賣勢難回復原狀，而依強制執行法第18條第2 項規定聲請停止執行。顯見相對人係對多數債權人提起第三人異議之訴，並聲請停止執行，則揆諸上揭最高法院裁判意旨，本件係屬必要共同訴訟，雖僅抗告人第一商業銀行股份有限公司提起抗告，然依民事訴訟法第56條第1 款規定，其效力應及於全體，爰並列其餘原審相對人為視同抗告人，均合先敘明。
二、抗告人第一商業銀行股份有限公司抗告意旨略以：（一）本件執行債權人除抗告人第一商業銀行股份有限公司外，尚有其他債權人協明化工股份有限公司、台新國際商業銀行股份有限公司、裕發興業股份有限公司、有特股份有限公司、福盈科技化學股份有限公司、丙○○、萬泰商業銀行股份有限公司7人，該7人之借款金額合起來相當可觀，且抗告人第一商業銀行股份有限公司之債權金額為48,650,600元，本件總債權金額為上億元，而相對人向民事庭所提起執行異議之訴，除將抗告人第一商業銀行股份有限公司列為被告外，亦將上揭另7人列為被告，是因執行程序之拖延，受損害之人有8人，因抗告人第一商業銀行股份有限公司所執之執行名義為支付命令，係屬一般債權，並無優先求償權，須與其他債權人按各別債權比例求償，故原裁定認定相對人所提供219,169 元之擔保金，不足以彌補抗告人第一商業銀行股份有限公司之損害。（二）次按民法第877 條規定，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，旨在使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人將土地設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人。最高法院著有95年度台抗字第453 號民事裁定意旨足參。本件抗告人第一商業銀行股份有限公司於72年 3月22日，就臺南縣永康市○○○段820、840-2地號土地設定抵押權時，該土地上建物建號為永康市○○○段4-2 號，係拍賣公告上所列編號1 之建物，而本件原審法院裁定停止執行之臺南縣永康市○○○段6345建號之未辦理保存登記建物，由拍賣公告備註七記載「編號1建物已拆除重建為編號6建物」，是編號6建物其原狀與編號1建物確為不同，編號6 建物其重建時點，係在抗告人第一商業銀行股份有限公司就上揭土地設定抵押權後所重建，依上揭最高法院民事裁定及民法第877 條立法意旨，抗告人第一商業銀行股份有限公司自得將系爭建物併付拍賣，如系爭建物相對人確有出資興建，亦僅抗告人第一商業銀行股份有限公司就該部分賣得價金無受償權，相對人就系爭建物聲請裁定停止執行，於法自屬無據。（三）又按聲請供擔保停止執行之裁定，係以第三人異議之訴存在為前提，相對人既已撤回其對抗告人第一商業銀行股份有限公司之第三人異議之訴，則原審裁定之停止執行已無必要，應將原裁定廢棄。
三、按有回復原狀之聲請或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴，撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，既經強制執行法第18條第2 項定有明文。顯見債務人或第三人願供擔保聲請法院裁定停止執行，係以債務人或第三人已提起異議之訴為前提，若異議之訴已不存在，則該部分之停止執行程序亦失所附麗。又第三人異議之訴，係在排除基於執行名義對於特定標的物之執行力為目的，是被告有多數人時，對多數被告之裁判，不得歧異，自須合一確定，是第三人依強制執行法第15條提起異議之訴，若以多數債權人為被告，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，即屬必要之共同訴訟，復有如上述。則本件微論抗告人第一商業銀行股份有限公司所為上揭抗告意旨㈠、㈡，所列有關擔保金額多寡及有無民法第877 條規定適用之爭議，是否有無理由，因相對人已具狀陳稱其已撤回對抗告人第一商業銀行股份有限公司部分之異議之訴，並檢附該撤回部分起訴狀影本為證，且本件執行債權人除抗告人第一商業銀行股份有限公司外，尚有其他債權人協明化工股份有限公司、台新國際商業銀行股份有限公司、裕發興業股份有限公司、有特股份有限公司、福盈科技化學股份有限公司、丙○○、萬泰商業銀行股份有限公司、中存染織股份有限公司等人，相對人將上開9 人同列為被告提起第三人異議之訴，並聲請裁定停止訴訟，揆諸上揭說明，相對人與抗告人等間之第三人異議之訴，為必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第2 款規定，他造對於共同訴訟中一人之行為，其效力及於全體，是相對人撤回其對於抗告人第一商業銀行股份有限公司部分之第三人異議之訴，其效力自及於其他視同抗告人，即相對人所提起之第三人異議之訴，已因其撤回而全部視同未起訴。而本件據以裁定停止執行之前提要件異議之訴，既因相對人事後撤回起訴而不存在，則本件停止執行之裁定，即失所附麗，無維持之必要。抗告人第一商業銀行股份有限公司抗告意旨，據此指摘原裁定准予停止強制執行部分不當，求予廢棄，自為有理由。爰由本院裁定如主文第1、2項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，應依強制執行法第30 條之1、民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　15　　日民事第四庭　 審判長法　官 王惠一
法　官 蘇重信
法　官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1 千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　15　　日書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2 項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。