臺灣高等法院 臺南分院97年度重再字第2號

• 裁判案由: 確認委任關係不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 22 日
• 當事人: 辰○○、壬○○

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度重再字第2號
再　審原告　辰 ○ ○
訴訟代理人　徐 豐 明　律師
劉 彥 玲　律師
陳 絲 倩　律師
再　審被告　壬 ○ ○
卯 ○ ○
辛 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
癸 ○ ○
庚 ○ ○
午 ○ ○
未○○○
甲 ○ ○
巳 ○ ○
子 ○ ○
丑 ○ ○
己 ○ ○
寅 ○ ○
共　　　同
訴訟代理人　黃 振 源　律師
上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，再審原告對於中華民國96年 7月24日本院95年度重上更㈠字第18號確定判決，提起再審之訴，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）臺灣雲林地方法院93年度訴字第186號，與鈞院95 年度重上更㈠字第18號確定判決，關於確認再審原告與再審被告間，再審原告擔任「靜萱療養院」負責醫師職務及管理「靜萱療養院」事務之委任關係不存在，再審原告應向雲林縣衛生局申請歇業，並將現存之開業登記予以註銷部分，與駁回該部分之上訴暨命負擔該部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上列廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴駁回。（三）前程序第一、二、三審及再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）原確定判決有應依法迴避之法官參與審判，該當民事訴訟法第496 條第1項第4款之違法：參與原確定判決法官之一吳上康法官，曾參與本件前審即鈞院93年度重上字第60號判決，卻未自行迴避，致損及再審原告基於審級利益之權益，依民事訴訟法第32條第7款、第496條第1項第4款，及最高法院74年度台抗字第20號判例應屬違法，而應廢棄原確定判決。
（二）次按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。是合夥為資本之結合，與公司為人之結合不同，從而合夥財產若不存在，合夥即無由存在。經查再審被告於前審陳稱：「錢是相同的，沒有另外繳交股款。」（見前審卷第268 頁）。足證再審被告之合夥團體之財產，自靜萱醫院管理顧問股份有限公司（下稱靜萱醫管公司），於民國（下同）90年12月16日設立以後，已全部移轉為靜萱醫管公司之資本而不存在，其合夥自屬不存在。再參邀請再審原告參加93年 1月17日靜萱醫管公司股東會者為靜萱醫管公司，93年2月5日會議決議授權鄭董事長約田、鐘董事連在全權代表公司對再審原告採取相關之法律動作者，亦為靜萱醫管公司，同日撤換再審原告任負責醫師職務之人事令，亦係以上揭公司董事長卯○○之名義而發，撤換依據復為上揭公司93年 1月17日召開之93年度第一次臨時股東會之決議，此均為再審被告所不爭執，益見再審被告所組成之合夥團體已不存在，則再審被告於93年4月7日以合夥之資格起訴，其訴顯非合法。前審判決顯未斟酌再審被告上開自認、靜萱醫管公司之邀請函、決議及人事令，致為錯誤之認定，自有再審之必要。
（三）原確定判決未就系爭契約關係之效力要件適用法規，致使再審原告受不利益之判決，有消極不適用法規之違誤：按契約除成立要件外尚有生效要件，民法第71條、第72條、第246 條，就契約之內容、標的必須適法、可能已有規定，若私人間約定之內容違反相關法令規定或與公共秩序、善良風俗相違，其約定自不受法令保護，不得藉口契約自由請求，此有最高法院46年度台上字第1068號判例、39年度台上字第1426號判例可據。原確定判決本不待再審原告主張，即應依職權就系爭契約內容與標的之適法、可能與否進行審酌，並依審酌之結果適用法律。惟再審原告復一再主張再審被告主張之契約內容違反法律強制禁止之規定，原確定判決仍未審酌而為未適用上述法規，此消極不適用法規已屬司法院大法官會議釋字第177 號解釋所稱再審理由。且原確定判決認再審被告所組成之商業合夥可經營醫療業務，亦與經濟部商業司經商字第09702028220 號函稱「醫療業務非公司或商業可得經營。」意旨不合，適用法規明顯錯誤。
（四）原確定判決認定再審原告與再審被告間係屬委任關係，而非合夥關係，有民事訴訟法第496 條第1項第1款及第13款之再審事由：
⒈再審被告無委任人之適格，且再審被告之委任，違反強制或禁止規定而無效：按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有明文；而所謂事務之性質，依最高法院85年度台上字第2383號裁判意旨及學者通說，認「此事務，以屬於委任人自己者為原則，屬於第三人之事務，亦無不可。但屬受任人自己之事務，原則上不得為委任。」是依再審被告所陳，其為合夥組織，然合夥組織非公立醫療機構，亦非私立醫療機構，更非醫療法人可比，是再審被告依醫療法第3、4、5、18 條規定，本無設立醫療機構之適格，則設立靜萱療養院本即不可能成為再審被告之事務，依上開裁判意旨及學者通說見解，再審被告自無將該事務委任再審原告處理之餘地。且再審原告擔任靜萱療養院之負責醫師，不論對外或對內皆須依法以自己醫師證照與自身無限責任風險負擔義務，係屬經營及處理自己事務，亦係基於與再審被告丁○○之合作洽談結論，因此不得作為委任之標的，兩造間之委任關係自屬無由成立，原確定判決不察，所為認定應有適用民法委任相關法規顯有錯誤之違法。縱認再審被告得委任再審原告設立靜萱療養院，然依民法第87條第1、2項規定，再審被告為不具申請設立醫院資格之團體，其以虛偽之意思表示，隱藏其以合夥組織，迴避醫療法有關僅得由醫師設立私立醫療機構之強制規定，而欲達其經營醫院而營利之目的，其委任行為為脫法行為，亦違上開醫療法相關規定及相關衛生署函令（見上訴卷上證 6至上證10）之強制或禁止規定而無效，是再審被告與再審原告不發生私法之權利義務關係，亦無從訴請確認其所主張之法律關係。原確定判決認再審被告之合夥團體先後得與再審被告之一壬○○及再審原告成立委任關係，即委任壬○○及再審原告為靜萱療養院之負責醫師並綜理院務，就此顯有不適用法規之違誤，自屬適用法規顯有錯誤。
⒉兩造間無委任關係之合意與書面，契約不成立：
①原確定判決就再審原、被告間法律關係，究屬合夥關係或委任關係之爭點，判定為委任關係之事證，竟僅係以同為當事人之再審被告壬○○口頭陳述，而未調查或審酌其他事證，亦未考量具爭執之雙方當事人基於自有立場與利益陳述之私心，應以無證據力不應採信，取捨證據顯然違背法令。且再審原告自一審以來，即堅決否認兩造間有委任關係之合意，再審被告就兩造間有委任關係之合意乙節，迄未舉證以實其說，委任關係自屬不成立。
③按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第531 條定有明文。次按醫療機構之開業應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請核准登記，經發給開業執照，始得為之；．．前項開業申請，其申請人之資格、申請程序，應檢具文件及其他應遵行之事項，由中央主管機關定之，醫療法第15條定有明文。由此足證醫療機構之開業，應以申請書申請，即應以文字為之至明。從而委任他人任醫療機構之負責醫師並綜理院務，依法亦應以文字為之，殆無疑義。經查靜萱療養院係再審原告於92 年9月30日，以「醫療機構開業、醫事人員執業申請書」，向雲林縣政府衛生局提出申請而設立，再審原告並因而取得負責醫師之資格且進而管理院務，此有該申請書在卷足按，依上開法文所示，再審被告若係委任再審原告任靜萱療養院之負責醫師，依法委任契約亦應以文字為之。惟再審被告主張上訴人任靜萱療養院負責人（醫師）及管理靜萱療養院院務，係基於兩造間之委任關係而來，卻迄未舉兩造間有該委任關係之書面契約為證，其於前審更陳稱未與再審原告立委任關係契約書，是依上開說明，難謂兩造間之委任關係已成立，委任關係既不成立，自無所謂委任契約之原契約給付義務或從給付義務之可言。而原確定判決認定兩造間成立委任關係，然就再審被告委任再審原告任靜萱療養院之負責醫師（含申請開業與綜理院務）之契約，須有書面，無書面，委任關係不成立之主張，何以不可採，未有隻字片語述及，衹適用民法第528條、第529條之規定，遽認兩造間成立委任關係，是原確定判決不適用民法第531 條之規定，自有適用法規顯有錯誤之違誤，且有未斟酌再審被告上開自認之未洽。又再審原告係擔任靜萱療養院之負責醫師，前判決竟稱再審原告係擔任私立醫療院所之主治醫師，亦有理由矛盾之失。
⒊再審被告自承兩造間委任關係不成立：
①再審被告於95年 9月27日在鈞院前審審理中，就再審原告同日呈院之告示乙則、壬○○所寄之斗南郵局第83號存證信函 2紙及壬○○函乙件，當庭表示形式真正不爭執，並陳稱：以靜萱療養院之名義支付租金給靜萱醫管公司是不得已的等語。而上開告示為再審被告壬○○及卯○○於93年 5月17日在靜萱療養院張貼，內載有「本場所因租賃糾紛造成混亂不安，．．，本場所主人特此聲明謝絕拜訪及進入人名如下：辰○○、蔡宏明．．」等語。再審被告於鈞院亦陳稱靜萱療養院（即辰○○）因使用土地及建物有付租金予靜萱醫管公司等語，足證靜萱療養院即辰○○與靜萱醫管公司有土地及建物之租賃關係；又再審被告壬○○所發之存證信函及函件，亦載再審原告使用雲林縣斗六市○○○段瓦厝子小段 203之2、204地號土地及其上建物（門牌雲林縣斗六市○○路159 號）之關係，係使用借貸關係。是揆諸上情，若兩造間成立委任關係，靜萱療養院即辰○○又何須按月給付租金予靜萱醫管公司？又何須使用借貸靜萱醫管公司所管理之土地及建物？由此足證兩造間並未成立委任關係，且原確定判決未斟酌上開告示、存證信函等證物，依最高法院18 年度上字第710號判例，係屬民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由。
②又再審被告於93年11月16日呈鈞院前審之答辯㈠狀及95年 9月27日呈鈞院前審之答辯狀中，均自承：「再審被告等人並非委任再審原告設立靜萱療養院，靜萱療養院乃是再審被告等17位合夥人於89年 7月出資創設，於92年 9月27日，經全體合夥人決議，同意委任再審原告為靜萱療養院負責人並管理靜萱療養院院務。」等語。然查93年 4月28日醫療法修正後，固承認醫療社團法人，惟修法前後始終不承認合夥組織得設立醫療機構，再審被告稱靜萱療養院為再審被告等17人之合夥團體於89年7月所創設云云，於法無據。次查89年7月係由再審被告壬○○以負責醫師之名義，向雲林縣政府衛生局提出「醫療機構開業、醫事人員執業申請書」，而設立靜萱療養院，是當時之靜萱療養院應為再審被告壬○○所設立，殆無疑義，因靜萱療養院並無人格，故當時之靜萱療養院即壬○○。而依醫療法第23條規定，醫療機構歇業時，應於事實發生後30日內報請向原發開業執照備查機關。同法施行細則第12條規定，醫療機構歇業後，應檢附開業執照及有關文件，送請原發開業執照機關註銷開業登記與開業執照，再審被告壬○○既已於92年 9月27日向雲林縣政府衛生局辦理歇業及註銷開業登記，則由壬○○任負責醫師之靜萱療養院已不存在，再審原告無從自92年10月起，擔任壬○○所設立但已歇業之靜萱療養院之負責醫師，原確定判決未查，違背經驗法則判斷兩造法律關係，為消極不適用上開醫療法。又依醫療法第4條、第115條及同法施行細則第65條規定，私立醫療機構之權利義務主體係設立該機構之負責醫師，故設立醫療機構之負責醫師歇業後，該醫療機構已不存在，縱使原該醫療機構所在之場所，由另外醫師以相同設備、醫療人員設立沿用相同之醫療機構，在法律上已屬另一新設之醫療機構（最高行政法院94 年判字第668號判決參照）。是再審原告於92年 9月30日以靜萱療養院負責醫師之名義，向雲林縣政府衛生局提出「醫療機構開業、醫事人員執業」申請書，雲林縣政府衛生局經審核無誤後，因而准靜萱療養院開業及再審原告任該院之負責醫師，則92年 9月30日以後之靜萱療養院即辰○○，與之前之靜萱療養院即壬○○顯為不同之主體，故92年 9月30日以後之靜萱療養院，顯為再審原告所設立無疑，原確定判決未查，遽認二者為同一醫療機構，其適用法則顯有錯誤。況再審被告自承其未委任再審原告設立靜萱療養院，而92年 9月30日以後之靜萱療養院又為再審原告所設立，已如前述，則再審被告已捨棄「被告應向雲林縣衛生局辦理歇業及註銷開業登記」請求權之訴訟標的，原確定判決未適用民事訴訟法第384 條規定，為再審被告敗訴之判決，亦未依同法第199 條行使闡明權，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。縱認兩造間有委任關係，然依最高法院23年度上字第3968號判例意旨，終止契約後契約向後失其效力，終止契約並無回復原狀效力，再審被告稱依民法第549 條終止兩造間契約關係，依上判例意旨，自不發生回復原狀即向雲林縣政府衛生局辦理歇業及註銷開業登記之義務，原確定判決就上開告示、存證信函、壬○○函及再審被告之自認，俱未斟酌，自有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
③復依再審被告壬○○於93年 6月14日，在雲林地方法院檢察署93 年度他字第224號侵占一案偵訊中之證詞（參前審卷第200-202 頁），可知前靜萱療養院係壬○○所創設，非再審被告所創設；而壬○○就靜萱療養院之人事及財務，係與靜萱醫管公司發生關係，而非與再審被告之合夥團體發生關係；且壬○○任靜萱療養院之負責醫師時，不必向再審被告甚或靜萱醫管公司報告醫療業務進行之狀況及顛末，亦不須將因醫療業務所收取之健保給付，交付再審被告甚或靜萱醫管公司，則壬○○顯非再審被告甚或靜萱醫管公司之受任人至明。惟原確定判決竟謂再審原告係維持壬○○與再審被告之委任關係云云，顯有適用法規錯誤之違誤，亦有民事訴訟法第496條第1項第13款未斟酌壬○○上開檢察署偵訊中供述之違誤。
⒋原確定判決以再審原告未以現金出資為由，判定本件非屬合夥關係，亦有適用民法合夥相關規定錯誤之違法：
①本件再審原、被告間之法律關係，係再審被告所主張，依舉證責任分配之法則，亦應由再審被告盡舉證之責。原確定判決認定再審原告係受再審被告共同委任經營靜萱療養院，所憑事證不外乎為：92年 9月27日靜萱醫管公司股東會會議紀錄、再審被告如前段所述之庭訊陳稱、靜萱療養院硬體之醫療設備非再審原告所有、再審原告未出資、靜萱療養院自89年 7月即再審原告未任職前已成立。惟按合夥財產，除以金錢或其他財產權外，尚得以勞務、信用、或其他利益代之，民法第667條第2項定有明文。原確定判決單以再審原告未以現金出資，且靜萱療養院於再審原告就職前已存在，作為認定本件非合夥關係，已屬適用法律顯有錯誤之違法。又原確定判決復以再審被告壬○○之庭訊陳述、與再審被告間自行召開無再審原告參與之股東會會議，作為認定本件為委任關係非合夥關係，而未考量上開證據係本件爭執之當事人一方所為，其證據力應相當薄弱不得採信，取捨證據上亦有違背法令之處。另再審原告與再審被告間於商談合作時，本即要求相關硬體設備（包括土地建物）應以租賃關係適用，而不必然非屬合夥財產。
②另解釋契約，應探求當事人真意。再審原告就靜萱療養院之合作經營，其出資型態為專業、醫師證照、執業聲譽、與執業風險。依再審原、被告間之合作計畫，靜萱療養院是由再審原告擔任該院之負責醫師即院長。負責醫師除將收受中央健保局依健保給付匯入之費用外，將為全院之運作，以其專業、醫師證照、執業聲譽，擔負行政責任，若有對第三人負有義務，如醫師薪水、醫藥採買、甚至醫療設備之訂購，皆由再審原告一人為之。再審被告並無一人於法律上需負擔上開義務與風險，而與委任關係中應由本人負擔義務有違。甚且靜萱療養院之前任負責醫師（包括再審被告壬○○）與其他再審被告間亦係合夥關係，而非委任關係。是以原確定判決僅單單就再審原告未以現金出資，及靜萱療養院之設立時期，即率斷認為再審原告係受再審被告委託經營，而非雙方合作，實有認定事實、解釋與適用法律之謬誤。
③再者，合夥與委任關係最大之差異，即是前者為平行關係，後者有上下隸屬之關連。再審被告丁○○代表再審被告全體與再審原告洽談靜萱療養院合作經營之際，再審原告與再審被告丁○○已就靜萱醫管公司不應再涉入與過問醫療人事乙節達成協議，醫療人事將回歸專業，由再審原告決策人事議題。另靜萱療養院所坐落之土地及建物，亦應儘速簽訂相關契約書。是以就上開雙方所同意之事項內容，亦可知雙方確為合夥關係，再審原告應係合夥之執行業務合夥人，彼此間權限係屬平等，雙方並非委任關係。另除別有規定外，合夥與委任關係皆為諾成與不要式契約。因此雖再審原、被告間就其等法律關係並未簽定書面契約，原確定判決亦不應基此認定本件為委任而非合夥。
⒌民法第1 條所稱之法律，應從廣義解釋，不僅指立法院通過總統公佈的法律，並包括行政規章、自治法規、條約、判例、大法官會議釋以及法規命令，且依立法院公報紀錄，75年6月7日立法院審查醫療法關於醫療責任時，亦指出醫療法是行政規範，於民、刑法不能涵蓋的有補充之必要，或民、刑法與醫療法有衝突之處，醫療法特別規定始有意義等語，嗣於93年立法院審查醫療法修正草案時，行政院函請審議說明修正要點第5 點記載：「將本法有關財團法人醫療機構之規定，定位為民法之特別法，本法未規定則依民法之規定．．至於社團法人醫療機構，並非純粹之公益法人，性質上亦非民法上之社團，其設立、監督及管理悉依本法之規定，僅於性質不相牴觸之部分得準用民法之規定．．，是醫療機構之設立及管理應以醫療法為優先適用之法律，醫療法未規定，方適用其他法律，原審以醫療法為公法，為行政法，拒絕適用，顯有錯誤。
（五）原確定判決認定靜萱療養院係由再審被告設立組成，對法律秩序造成極大衝擊：
⒈對醫病締約權利義務秩序之衝擊：
原確定判決以靜萱療養院成立多年，平日以該醫院為名亦對外交易（包括聘用員工），一般病患亦因認同該院之名聲而與之進行診療契約等理由，認應承認再審被告組成靜萱療養院之事實地位。然再審被告依法不能設立醫院，揭示供病患及家屬辨識醫院主體之開業執照，均無醫院係為再審被告組成之資訊，故病患所可能認知之締約對象，均僅以開業執照所載負責醫師醫療委任契約之受任人，而非再審被告，一旦發生醫療糾紛，光是釐清民事求償之被告應為醫院負責醫師，或為再審被告全體等程序問題，就得令弱勢之病患耗費大量時間金錢。
⒉對醫政管理法規秩序之衝擊：
私立醫療機構以負責醫師為權利義務主體係醫療法所明定，醫政機關有關醫療品質之行政監督與處分對象均為負責醫師，若負責醫師僅為再審被告之受任人，為管理事務之勞務提供者，其依法須按委任人之指示處理事務，等同負責醫師須接受來自兩個立場相左的監督者管理，其醫療專業勢必受到掣肘，此即75年醫療法立法現由醫師開設醫院所欲避免之情形。
⒊對醫療專業人員工作權之衝擊：
醫療業務限由醫師執行，醫師為專門職業，醫師須受醫師法及醫療法相關規範，若有違反須受處分、刑罰甚至廢止專門職業人員資格，憲法規定專門職業人員應經依法考選，其目的在於保障人民接受專業醫療，免於醫療行為淪為買賣營利，以致有損公共利益。若按醫療法不得設立醫院之合夥組織，可以用委任契約規避醫療法限制達到設立醫院的法律效果，則依法設立之股份有限公司亦可藉由委任契約經營醫療業務，任意附設診所乃至連鎖經營，則醫療將完全成為營利事業，而與醫療法立法意旨完全背離。
（六）原確定裁定以上訴未合法具明上訴理由而駁回，適用法規顯有錯誤，亦有理由不備之違法：
再審原告確已於上訴書狀內具體指摘原確定判決各項違背法令之處，包括合夥與委任間法律關係之認事用法錯誤，本件若果真屬委任關係，則應以書面契約簽訂為要式等，其中尚有最高法院原以95年度台上字第1076號判決發回更審之理由。是以再審原告之上訴，並無如原確定裁定所述未合法具明上訴理由，適用法規顯有錯誤，且亦有理由不備之違法。再審被告另主張再審原告所提之再審事由，已於前程序上訴第三審以上訴理由提出於最高法院，不得再以該理由，作為再審理由等語。惟依最高法院48年度台抗字第157號判例、91年度台抗字第52號裁定、95 年度台上字第1990號判決之意旨，再審被告上開所辯係對再審程序之法定要件有所誤解，委無可採，本件再審為合法。
（七）臺灣高等法院臺中分院88年度上字第23號判決理由第4 點：「按醫療法第11條規定：醫療機構設有病房收治病人者為醫院；僅應門診者為診所。又同法第13條規定：私立醫療機構之開業，應以醫師為申請人，向所在直轄市或縣（市）衛生主管機關申請核准登記，發給開業執照。第15條規定：醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。本件吉祥診所係醫療法所指私立醫療機構之診所，其開業應以醫師為申請人，而該診所既係被上訴人一人所申請開業，應為負督導責任之醫師，至其抗辯係受陳秀琴僱用領薪於診所內為人看診，而陳秀琴並非醫師，亦非申請開業之人，此為兩造所不爭，自不得為該診所負責之人，與醫療法規定應由醫師開業及負督導責任之強制規定有違，被上訴人受僱非醫師之陳秀琴縱認屬實，亦因違反強制規定依民法第71條規定該聘僱行為應屬無效，自不得以該無效行為對抗上訴人。仍應認被上訴人為該診所之開業及負督導責任醫師。」該判決業經最高法院90年度台上字第1610號判決駁回確定，是依上開判決意旨，本件應認再審原告為靜萱療養院之開業及負督導責任醫師。
（八）又再審被告起訴狀訴之聲明為：「一、確認原告委任被告為靜萱療養院登記負責人及管理靜萱療養院院務之委任關係不存在。」但原第一審判決主文為：「確認原告與被告間關於被告擔任靜萱療養院負責醫師職務及管理靜萱療養院事務之事務委任關係不存在。」就再審被告未聲明之事項為判決，有訴外裁判之嫌。原確定判決未糾正廢棄改判，亦未行使闡明權諭知再審被告變更訴之聲明，即為再審原告敗訴之判決，違背民事訴訟法第388 條規定，其適用法規亦有錯誤。
三、證據：提出臺灣雲林地方法院93年度訴字第186 號判決、93年度促字第5169號支付命令，本院93年度重上字第60號判決、95年度重上更㈠字第18號判決，最高法院95年度台上字第1076號判決、96年度台上字第2808號判決、95年度台上字第1990號判決、44年度台上字第421號判例、95 年度台抗字第521 號判決、74年度台抗字第20號判例、84年度台上字第54號判決、46年度台上字第1068號判決、39年度台上字第1426號判決、28 年度上字第132號判決、47年度台上字第1853號判決、45 年度台上字第113號判決、41年度台非字第59號判決、70 年度台上字第491號判決、49年度台上字第2480號判決、48 年度台抗字第157號判例、49年度台上字第2189號判例、29年度上字第407號判例、20年度上字第799號判例、33年度上字第506 號判例、91年度台抗字第52號裁定、94年度台上字第145 號判決、87年度台上字第2834號判決、85年度台上字第313號判決、77年度台上字第245號判決、76年度台上字第1834號判決、73年度台上字第4072號判決、73年度台上字第4147 號判決，最高行政法院97年度判字第668號判決、79 年度判字第734號判決，高等法院臺中分院88年度上字第23 號判決，司法院大法官會議解釋第177號，司法院院字第1585號釋，雲林縣衛生局92年10月3日雲衛醫字第0920020228 號函、再審原告上訴第三審理由狀、補充上訴理由狀；行政法院76 年度判字第537號判決意旨；行政法張家洋著第74-75頁，民法債篇各論（中）劉春堂著第135-136頁，民法總則王澤鑑著第50頁、第296-297頁、第313-314頁，民法總則施啟揚著第44-45 頁，德國民法總論迪特爾．梅迪庫斯著中譯本第442-443 頁，公司法論王文宇著第91頁，行政院衛生署網路新聞、靜萱醫管公司臨時股東常會邀請函、撤換醫師公告；行政院衛生署86年 4月14日衛署醫字第86009947號函釋、86年9月1日衛署醫字第860380號函釋、79年 8月15日衛署醫字第893931號函釋、82年 3月26日衛署醫字第822415號函釋、89年 1月27日衛署醫字第88077771號函釋、82年11月11日衛署醫字第820736號函釋、86年 4月14日衛署醫字第8600994號函釋、82年 9月14日衛署醫字第8261199號函釋、82年10月18253909號函釋、立法院公報第75卷第81、83、84期院會記錄、第93卷第19期院會紀錄，經濟部商業司97年 3月24日經商六字第09702028220號函、雲林縣衛生局92年 10月 3日雲衛尿醫字第0920020228號函，民事事件第二審與第三審調查證據認定事實職權之界限與第三審自為判決之範圍，醫院診所管理規則第8、9條、靜萱醫院管理顧問股份有限公司人事令等各影本為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）再審之訴駁回。（二）再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）原確定判決無違反民事訴訟法第496 條第1項第4款之規定：按民事訴訟法第32條第7款於92年2月7 號修正為：「推事有左列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」而修正前之原條文為：「推事有左列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：七、推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者。」其修正理由為：「推事曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7 款，將此部分規定刪除。」經查再審原告於再審所引74年度台抗字第20號判例，業於92年3月18日經最高法院92年度第5次民事庭會議決議，以現行法第32條第7 款已刪除『更審前之裁判』為由，不再援用，並於同年4月7日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以（92）台資字第00171號公告之，並自92年2月7 日新修正民事訴訟法施行之日起生效。是本件參與原確定判決即前審95年度重上更㈠字第18號判決法官之一吳上康法官參與該裁判，並無違反民事訴訟法第496條第1項第4款之情形。
（二）原確定判決並無消極不適用民法第153條、第531條，及民事訴訟法第277條之規定，而有民事訴訟法第496 條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈按民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋而言（最高法院60年度台再字第17號判例參照）。次按解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年度台再字第140 號判例參照）。經查再審被告業於本件前事實審明確舉出兩造間有委任合意之相關事證，反觀再審原告主張前後不一，其初始主張靜萱療養院為其單獨所有，嗣又主張其與再審被告為合作關係、隱名合夥關係，惟再審原告之主張均遭前事實審法院依卷內所附之證據加以取捨、判斷，而對再審原告主張之事實摒除不採，其判決自無違誤。另再審被告於前事實審法院已就兩造間委任關係存在之事實，提出諸多事證供法院審酌，自已盡舉證之責，而解釋意思表示及依職權解釋契約，本屬事實審法院之職權，故再審原告主張原確定判決有消極不適用民法第153條，及民事訴訟法第277條規定之違誤，並無理由。
⒉再按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」民法第531 條固有明文。又再按處理委任之事務，必須為法律行為，此種依委任處理事務之法律行為，若法律上明定應以文字為之者，例如不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，或不動產物權之移轉或設定者而言（參民法第531條立法理由、及最高法院91 年度台上字第1563號裁判意旨）。查再審原告以醫療法第15 條第2項規定：「前項開業申請，其申請人之資格、申請程序、應檢具文件及其他應遵行之事項，由中央主管機關定之。」而認兩造間委任應以文字為之云云。然上揭醫療法第15條僅係規定申請開業之程序，並非如不動產物權之移轉或設定等之法律行為，自與民法第531 條之規定無涉而無適用之餘地。復按對原判決所持法律上之見解有所爭執申辯，尚難謂為適用法規顯有錯誤（參最高法院61年度裁字第153 號判例意旨）。經查本件再審原告於前事實審及第三審上訴理由，皆以前事實審法院判決有消極不適用民法第531 條規定抗辯，惟就再審原告主張本件委任契約應以書面為之部分，前事實審法院已清楚說明其認定原委任契約為諾成契約、不要式契約、勞務契約之事實及理由，第三審亦認第二審認事用法並無不當，再審原告仍執前詞對原判決所持法律上之見解有所爭執申辯，尚難謂為適用法規顯有錯誤。
（三）另按「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任，醫療法第15條第1 項定有明文。是負責醫師僅為對醫療業務負督導責任之人，尚難逕據以認定醫療機構即為負責醫師所獨資經營，此觀諸臺北市政府衛生局85年3月18日第16028號函說明三自明。原法院徒以福華醫院或光復醫院曾向衛生主管機關申報負責醫師，而認福華醫院或光復醫院係負責醫師石漢興或張錦堂所獨資設立，自非無疑。」最高法院著有85年度台抗字第481 號裁判。又依86年 4月14日衛署醫字第86009947號函說明二：「按私立醫院或診所，係屬醫師個人開業場所，依醫療法第13條第1款及第14 條規定，應以其負責醫師申請設立，非醫師不得合夥申請設立。至負責醫師申請設立私立醫院或診所之資金來源，非屬醫療法管理範圍。」查原確定判決事實審認醫療法係規範醫師與主管機關之公法關係，然就醫療院所、醫師之資金來源等私法關係有無，無從依據醫療法規判斷等，皆於判決中詳加說明，亦與上開最高法院85年度台抗字第481號裁判、及86年4月14日衛署醫字第86009947號函之意旨相符。次查靜萱療養院係由再審被告合夥提供資金來源，委由再審原告依據醫療法相關規定申請設立，並由再審原告擔任醫院負責人及負責執行醫療業務，兩造間之委任契約為私權關係，非屬醫療法管理範圍，迭經衛生署函示中多次敘明，故兩造間之委任關係既與醫療法之相關規定無違，自無違反民法第71條、第72條、衛生署相關函令及大法官會議釋字第137號解釋可言。
（四）復按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。而所謂訴訟標的之捨棄，其對象為訴訟標的之訴訟上請求本身，而非個別主張或事實。訴訟標的之捨棄，為原告全面的承認被告請求法院以本案判決駁回原告之訴的聲請，亦即無條件的承認自己之請求為無理由而言。又捨棄或認諾行為須於言詞辯論時，以言詞陳述之。如於準備程序，或於言詞辯論期日外以書狀陳述，均不生捨棄或認諾之效果。經查再審被告於93年11月16呈鈞院前審之答辯㈠狀，及95年 9月27日呈鈞院更㈠審之答辯狀中，均無就訴訟上請求本身，無條件的承認自己之請求為無理由情形，自無為訴訟標的之捨棄可言。況捨棄或認諾行為須於言詞辯論時，以言詞陳述之。如以書狀陳述，並不生捨棄或認諾之效果，故再審原告以再審被告前揭二份書狀，斷章取義而認本件有民事訴訟法第384 條規定情形，自與捨棄或認諾行為須於言詞辯論時，以言詞陳述之規定不符，故再審原告認原確定判決違反民事訴訟法第 384條規定，有判決適用法規顯有錯誤之情形，自不足採。
（五）又再審被告所組成之合夥團體靜萱醫院，不但擁有床位、醫護人員、設備，且每月均自中央健保局請領醫療費用補助款，並無再審原告所稱合夥財產已不存在或合意解散之情形。且前審判決業以：「…故即便醫管公司之股東與被上訴人合夥團體之構成員雷同，時有併同加開股東及出資人會議之情形，並不影響醫管公司與合夥團體各自存在之事實，…」故再審原告認原確定判決有上開適用法規顯有錯誤之情形，核均屬事實審法院依職權認事用法範疇，再審原告據以主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，自無理由。
（六）末按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（參最高法院32年度上字第1247號判例意旨）；換言之，所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地（參最高法院81年度台上字第1034號判決意旨）。經查再審原告所執系爭邀請函、撤換負責醫師之人事令、告示、壬○○存證信函、壬○○函、及壬○○於檢察署結證之證詞等等，均為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，即已提出存在之證物，自不得再依民事訴訟法第496條第1項第13款，以發見未經斟酌之證物為由，提起再審之訴。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院93年度訴字第186 號、本院93年度重上字第60號、95年度重上更㈠字第18號確認委任關係不存在事件全卷。
理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法第500 條第1項、第2項前段分別定有明文。又按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間應自裁定確定翌日起算，亦經最高法院著有78 年度台抗字第149號判例在案。經查本件再審原告係於96年 7月31日，收受本院95年度重上更㈠字第18號民事判決，嗣於96年 8月15日提起上訴，經最高法院於96年12月14日，以上訴不合法裁定駁回，並於97年1月4日送達該裁定確定，既有本院送達證書、最高法院96年度台上字第2808號裁定及送達證書附卷足稽，則再審原告於97年2月4日向本院提起再審之訴，並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告起訴主張：參與原確定判決之法官之一吳上康法官，曾參與本件前審即本院93年度重上字第60號裁判，而未自行迴避，損及再審原告基於審級利益之權益，有違民事訴訟法第32條第7款、及最高法院74年度台抗字第20 號判例，應有民事訴訟法第496 條第1項第4款應迴避之法官參與裁判之再審事由。又原確定判決消極不適用民法第153條、第531條，民事訴訟法第277 條，及醫療法規相關規定，逕認兩造間為委任關係而非合夥關係，並違反民法第71條、第72條，衛生署相關函令及大法官會議釋字第137 號解釋，另再審被告於答辯狀已捨棄「再審原告應向雲林縣衛生局辦理歇業及註銷開業登記」請求權之訴訟標的，乃原確定判決未適用民事訴訟法第384 條規定，為再審被告敗訴之判決，亦均有民事訴訟法第496 條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。另原確定判決未審酌再審原告所提出之系爭邀請函、撤換負責醫師之人事令、告示、壬○○存證信函、壬○○函、及壬○○於檢察署結證之證詞等證物，亦有民事訴訟法第496 條第1項第13 款發現未經斟酌之證物，如經審酌可受有較有利之裁判之再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第1、4、13款提起再審之訴等語。
三、再審被告則以：民事訴訟法第32條第7 款已於92年2月7日修正，參與原確定判決法官之一吳上康法官參與該裁判，並無違反第496條第1項第4 款情形。又再審被告於前事實審法院，已就兩造間委任關係存在之事實，提出諸多事證供法院審酌，且解釋意思表示及解釋契約，本屬事實審法院之職權，前事實審法院復已清楚說明認定為委任契約之事實及理由，況第三審法院亦認第二審認事用法並無不當，再審原告仍執前詞對原確定判決所持法律上之見解有所爭執，尚難謂為適用法規顯有錯誤，且兩造間之委任契約為私權關係，非屬醫療法管理範圍，迭經衛生署函示多次敘明，故兩造間之委任關係既與醫療法之相關規定無違，自無違反民法第71條、第72條、衛生署相關函令及醫療法規相關規定，及大法官會議釋字第137 號解釋可言，再審原告主張原確定判決有消極不適用民法第153條、第531條，及民事訴訟法第277 條等規定之違誤，亦無理由。又再審原告以再審被告所提書狀，斷章取義認本件有民事訴訟法第384 條規定情形，因與捨棄或認諾行為須於言詞辯論時以言詞陳述之規定不符，再審原告認原確定判決違反該規定，而有判決適用法規顯有錯誤之情形，亦無足採。另再審原告所執系爭邀請函、撤換負責醫師之人事令、告示、壬○○存證信函、壬○○函及壬○○於檢察署結證之證詞等證物，均為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，即已提出存在之證物，亦不得再依民事訴訟法第496 條第1項第13 款發現未經斟酌之證物為由，提起再審之訴等語，資為抗辯。
四、首按民事訴訟法第32條第7款有關法官之迴避，已於92年2月7 日修正為：「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」而修正前之原條文為：「推事有左列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：七、推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者。」其修正理由為：「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後民事訴訟法第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後，縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7 款，將此部分規定刪除。」且再審原告於再審程序所引最高法院74年度台抗字第20號判例，亦於92年 3月18日經最高法院92年度第5次民事庭會議決議，以現行法第32條第7款已刪除「更審前之裁判」為由，不再援用，並於同年4月7日由最高法院依該院判例選編及變更實施要點第9 點規定以（92）台資字第00171號公告之，並自92年 2月7日新修正民事訴訟法施行之日起生效。是本件參與前審93年度重上字第60號判決法官之一吳上康法官，再參與本件95年度重上更㈠字第18號判決，揆之上揭說明，既無違背法官應自行迴避之規定，即無再審原告所指原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第4 款應迴避之法官參與裁判之再審事由，灼然明甚。
五、次按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1項第1款固定有明文；惟所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院迭著有57年度台上字第1091號、60 年度台再字第170號、及63年度台上字第880號判例、92年度台上字第320號判決意旨足參。足見舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第496 條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由至明（參照74年 7月印行之吳明軒所著中國民事訴訟法下冊第1324頁見解、及最高法院80年度台再字第20號、80年度台再字第64號裁判意旨）。又按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，固為民事訴訟法第496條第1項第13款所明定。惟所謂當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之，或現始能使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，為確定判決所不採；抑若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審事由。最高法院亦分別著有29年度上字第1005號、32年度上字第1247號判例意旨足參。且當事人以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，更屬當然之解釋。本件再審原告主張兩造間係合夥關係，原確定判決有上揭適用法規顯有錯誤及發現未經斟酌之證物，如受斟酌可受較有利益之裁判之再審事由，既為再審被告所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為原確定判決是否有適用法規顯有錯誤，及發現未經斟酌之證物，如受斟酌可受較有利益之裁判之再審事由？
六、經查原確定判決：
（一）就再審被告壬○○醫師設立之靜萱療養院，是否因辦理歇業登記而不復存在乙事，已於該判決第9 頁至11頁記載：「㈡、上訴人復主張依據醫療法之規定，醫療院所僅得由醫師成立，上訴人係依法自行設立靜萱療養院，由被上訴人壬○○醫師所設立之同名之療養院，業經辦理歇業登記而不復存在等語。經查：⒈按醫療法係規範醫療業務之行政法規，其所為相關規定，係立於行政、公法立場所作，乃拘束醫事人員、醫療院所與主管機關間之公法關係，就醫療院所、醫師之資金來源之私法關係事項，是否有合夥、隱名合夥之情事，非其所主管事務，此項關係之有無，自無從依據醫療法規判斷，已據主管機關函令中多次指明，本件所涉者即係醫療院所及相關設備（人力物力）之管理事務，核屬負責醫師與他人之私權事項，上訴人援引相關醫療法規及衛生署函釋，執以主張，乃將醫師與主管機關公法關係及醫師與他人之私權事項混淆所致，尚不足採。⒉經查本件系爭靜萱療養院係於89年 7月間由被上訴人共同投資成立，並委由壬○○擔任負責醫師，向主管機關申請設立，自92年10月 1日，由上訴人接替負責醫師身分，並依醫療法相關規定，由被上訴人壬○○先辦理歇業及註銷開業登記，再由上訴人利用先前同一地點之相關建物，人力設備，申請開業登記。上開以實質上同一醫療機構之人力、物力，接續辦理歇業、註銷及申請開業登記之過程，於實務醫療行政運作上，俗稱為「負責人變更」，此有上訴人向92年10月 1日申請設立靜萱療養院時，雲林縣衛生局之內部會簽公文中亦以「同址負責人變更」稱之，有雲林縣衛生局內部公文簽呈影本乙紙在卷可參（見上訴卷第80 頁）。⒊再觀之系爭靜萱療養院實際上已成立3年以上，為設有病床200床，醫師4人，醫護人員20人以上之中型醫療機構，多年來平日以該醫院為名義，對外進行社會交易（購買器材，物品、聘用員工），一般病患亦因認同該療養院之名聲，而與之進行診療契約，既有一定名稱、事務所、又係由被上訴人等多人組成，有負責人，獨立之財產，具特定醫療目的。按此種成立多年之私立醫療機構，雖受醫療法規之限制，不能認定其具有權利能力，但就其外觀言之，應認屬有繼續性，而有其事實上之地位，此觀醫療法第16條之規定「私立醫療機構達中央主管機關公告一定規模以上者，應改以醫療法人型態。」立法目的即明，蓋由個人診所逐漸壯大成長為一定規模，有其發展性、繼續性、時間性，勢須經多年經營始能逐漸成長壯大，於過渡階段，自應承認其實質上之地位，此項社會實情，自無法視而不見。上訴人於本院亦曾陳述，伊於92年10月1日以原址申請設立後，與健保局簽約時，尚須聲明概
括承受之前以壬○○為名義負責醫師之靜萱療養院之健保費用等情（見本院卷第72頁）。果若前後已為完全互不相涉之醫療機構，健保局豈有理由要求與新成立之醫療機構，承受前業已辦理歇業醫療機構之健保費用。從而前開辦理歇業及開業之登記實際上為變更負責人之登記方式，並不影響該事實上該無權利能力團體之持續存在之認定。」（二）就兩造間為委任關係，已於該判決第11頁-13頁記載：「
㈢、至被上訴人主張兩造間為成立委任關係，上訴人則堅稱當初所洽談者係即為合作關係，雙方為隱名合夥之關係等語（見本院卷第294 頁）。茲查：⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。按隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700 條定有明文。如前所述，私立醫療機構因不具法人資格，固係以登記之負責醫師作為權利義務主體，然本件兩造間就系爭事業即靜萱療養院，是否存在有合夥關係，自應視「該事業是否為兩造所出資」及「該事業是否為兩造共同之事業」為斷，而非以設立時所登記之組織型態為依據。⒉據上訴人於原審審理時固稱：「91年11月我當時擔任靜萱療養院的主治醫師，我發現該院的事務並不是由院長主導，而是由所謂的醫管公司負責，92 年10月1日靜萱醫管公司的執行董事丁○○與我接洽談合作關係，由醫管公司每個月支付租金。」等語（見原審卷第87頁）。然查上訴人於91年11月受聘任為該療養院之主治醫師前，靜萱療養院已於89年 7月成立，再參之前揭上訴人之陳述，則早在上訴人擔任主治醫師時期之靜萱療養院（當時係由被上訴人壬○○擔任院長），靜萱療養院即由被上訴人合夥全體或上訴人所稱之醫管公司掌管院務之管理，而非登記之負責醫師。再者身為主治醫師之上訴人，就療養院之硬體設備（系爭土地、建物）既無產權，又無僱請設立療養院所需之人力配備（依規定至少應有醫師 2人、醫護人員19 人、藥劑人員1人、社會工作人員、心理工作人員、職能治療師各 1人），在物力、人力均無之下，如何能與擁有上開物力、人力，且已繼續從事療養院業務 3年，健保病床已達200床，每月盈餘已140餘萬元之被上訴人進行所謂之「合作（合夥或隱名合夥）」，乃以其醫師專業身分與他人合作而已，惟就被上訴人而言，其全體中有數位醫師，本即可擔任負責醫師，此觀被上訴人壬○○原即擔任負責醫師即明，縱令被上訴人中不能擔任負責醫師，以其原設立之療養院即聘有 4位主治醫師，從中任意選擇一人出任負責醫師，輕而易舉，又何需與上訴人於成立之時（92年10月）即談論所謂合作事宜，是上訴人此項主張，顯與日常經驗有違，顯不可取。⒊又按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條規定甚明。又依同法第529條規定，關於勞務給付契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。依此二條文規定觀之，委任契約之概念，具有開放性，包容性，舉凡法律規定所未及之勞務契約，均得謂為委任契約（邱聰智債法各論，中冊，第178 頁），又委任契約其法律上性質為諾成契約，不要式契約，典型之勞務契約，此係學者通說見解。本件上訴人既係擔任私立醫療院所之主治醫師，係以醫師之專業知識技能，從事醫療行為，其顯係提供勞務活動，因其就勞務之提供，含有相當自主性、獨立裁量性，其契約之定性，自係委任契約，被上訴人此部分主張，即屬可採。⒋至上訴人提出之靜萱醫管公司與靜萱療養院權利義務架構性合約乙紙，主張兩造間曾分別提出所謂盈餘分配方案乙節。然依兩造所述，雙方固曾相互討論，但最終未能達成合意，核屬契約磋商階段而已，況該方案僅係被上訴人方面，為如何讓醫療團隊有向心力，增加擴大醫療業務之設計構想，此觀之當初聘任上訴人為負責醫師之會議提議記錄欄，即記載：「為讓醫療團隊有向心力，如果將來營運良好，可計畫全體出資人、醫師團隊、員工以 4：4：2方式分配盈餘。」（見原審卷第14頁），此種以盈餘分派現金紅利予員工之方式，仍屬兩造間原定勞務契約（委任契約）下之契約內容之變更而已（即勞務契約內容之部分變更），上訴人並不因此加入被上訴人之合夥團體或另成立合夥或隱名合夥，兩造間仍係維持於92年10月間，合意由上訴人擔任由壬○○設立已3年之靜萱療養院負責之醫師之委任關係。」
（三）就兩造間之委任關係是否已終止，已於該判決第13頁至第14頁記載：「㈣、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。經查：被上訴人主張於93年 1月13日、2月5日，全體同意撤換解除上訴人擔任靜萱療養院負責醫師職務，已據其提出各該日之會議紀錄及人事令乙紙為憑（見原審卷第17、24、31頁），上訴人亦不爭執其知悉1月13日之決議內容，並已收受該通知（
見原審卷第88頁），是此項所謂撤職解任之通知，已送達上訴人，應堪認定。惟勞務契約係繼續性契約，不生解除之問題，所謂撤銷職務解任職務云云，應係終止而非解除，併予說明。即便認上開決議記錄、人事令乃以醫管公司名義，不能解為係全體被上訴人終止其契約，惟終止或解除之意思表示，無一定之方式，亦不限於訴訟外為之，若於訴訟上以書狀或言詞，由解除或終止權人向他方表示應認終止效力（最高法院86 年度台上字第749號判決意旨參照），被上訴人全體既已共同起訴，主張兩造間契約已終止，訴請上訴人回復原狀，顯然含有終止兩造間契約之意思，此項起訴狀既已送達上訴人，則至遲於上訴人收受起訴狀繕本之日（即93年 4月21日），兩造間之委任關係亦已終止，應堪認定。」
（四）就再審原告有無辦理歇業、註銷開業之義務，已於該判決第14頁-15 頁記載：「按契約關係而產生之給付義務，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務，以委任契約而言，受任人之主給付義務係處理委任人委任之事務，而法律另規定受任人之從給付義務，如受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，此觀民法第540條、541條之規定自明，而此等規定均係基於委任性質上當然不可缺之事（見各該法條之立法理由）。因委任事務之社會事實多端，受任人除法律規定之前開從給付義務外，委任終止時之尚負有何種從給付義務，應可由委任性質、誠信原則定之。查本件被上訴人原係委任上訴人擔任靜萱療養院之負責醫師之職務及管理該療養院。又私立醫療機構之負責醫師如有變更，應由原負責醫師申請歇業，註銷開業登記，再由新任負責醫師依醫療法第13條、第15條及第24條規定，向所在地衛生主管機關申請，重新核准開業登記，始得為之，此有行政院衛生署93年2月25日衛署醫（中）字第0930002444號函文乙紙在卷（見上訴卷第127頁），本件兩造間委任關係成立時，由上訴人以負責醫師之身分，利用系爭建物及醫護人員、相關醫療設備，申請設立靜萱療養院並開業，而兩造間既經合法終止，基於委任性質上不可缺之事項及誠信原則，應認上訴人有為申請歇業並註銷開業登記之從給付義務，以達委任契約之滿足。是被上訴人請求上訴人應向雲林縣衛生局申請歇業，並將靜萱療養院現存之開業登記予以註銷，應屬有據。」
（五）綜上，原確定判決就兩造是否存有委任契約，再審被告之合夥是否因辦理歇業登記而不存在，再審被告終止契約後，再審原告是否負有辦理歇業、註銷開業之義務等重要爭點，既係本於全案辯論意旨，斟酌取捨全案卷證，據以認定事實適用法律，而有該確定判決存卷為憑，已見原確定判決之認事用法，並非全無所據。
七、又按解釋意思表示既屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。再審被告既於本件前事實審程序，就兩造間有委任合意之事實，提出諸多事證供法院審酌，法院並據以取捨證據後，判斷兩造間具有委任之關係，而摒除再審原告所抗辯之隱名合夥關係，已難謂再審被告未盡舉證之責任，及原確定判決未注意契約成立之要件，而有消極不適用民法第153 條，及民事訴訟法第277 條規定之違誤。又按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第531 條定有明文。再審原告雖以醫療法第15條第2 項規定：「前項開業申請，其申請人之資格、申請程序、應檢具文件及其他應遵行之事項，由中央主管機關定之。」而認兩造間之委任契約應以文字為之云云。惟該醫療法第15條僅係規定申請開業之程序，並非如不動產物權之移轉或設定等之法律行為，已與民法第531 條之規定無涉，且再審原告於前事實審及第三審上訴理由，皆曾以前事實審法院判決有消極不適用民法第531 條規定抗辯，惟就再審原告主張本件委任契約應以書面為之部分，原確定判決已清楚闡述委任契約為諾成契約、不要式契約、勞務契約之理由，第三審亦認第二審認事用法並無不當，再審原告猶執前詞對原確定判決所持法律上之見解為爭執申辯，亦難謂其適用法規顯有錯誤。又「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任，醫療法第15 條第1項定有明文。是負責醫師僅為對醫療業務負督導責任之人，尚難逕據以認定醫療機構即為負責醫師所獨資經營，此觀諸臺北市政府衛生局85年 3月18 日第16028號函說明三自明。原法院徒以福華醫院或光復醫院曾向衛生主管機關申報負責醫師，而認福華醫院或光復醫院係負責醫師石漢興或張錦堂所獨資設立，自非無疑。」最高法院著有85 年度台抗字第481號裁判意旨足參。另依86年 4月14日衛署醫字第86009947號函說明二：「按私立醫院或診所，係屬醫師個人開業場所，依醫療法第13 條第1款及第14條規定，應以其負責醫師申請設立，非醫師不得合夥申請設立。至負責醫師申請設立私立醫院或診所之資金來源，非屬醫療法管理範圍。」亦見原確定判決認醫療法係規範醫師與主管機關之公法關係，然就醫療院所、醫師之資金來源等私法關係，無從依據醫療法規判斷，並依相關卷證認靜萱療養院係由再審被告合夥提供資金來源，委由再審原告依據醫療法相關規定申請設立，並由再審原告擔任醫院負責人及負責執行醫療業務，兩造間之委任契約為私權關係，非屬醫療法管理範圍，與醫療法之相關規定無違，自無違反民法第71 條、第72條、衛生署相關函令及大法官會議釋字第137號解釋之可言。再者當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。而所謂訴訟標的之捨棄，其對象為訴訟標的之訴訟上請求本身，而非個別主張或事實。訴訟標的之捨棄，為原告全面的承認被告請求法院以本案判決駁回原告之訴的聲請，亦即無條件的承認自己之請求為無理而言。又捨棄或認諾行為須於言詞辯論時，以言詞陳述之。如於準備程序或於言詞辯論期日外以書狀陳述，均不生捨棄或認諾之效果，此觀民事訴訟法第384 條之規定即明。再審被告提出本院之93年11月16日答辯㈠狀，及95年 9月27日更㈠審答辯狀中，既未就訴訟上請求本身，無條件承認自己之請求為無理由情形，自無為訴訟標的之捨棄可言，況亦非於言詞辯論時以言詞陳述之，再審原告徒以再審被告之上揭二份書狀，遽認本件有民事訴訟法第384 條規定之適用，而認原確定判決違反該規定，有判決適用法規顯有錯誤之情形，亦非有據。又再審被告所組成之合夥團體靜萱療養院，不但擁有床位、醫護人員、設備，且每月均自中央健保局請領醫療費用補助款，並無再審原告所稱合夥財產已不存在或合意解散之情形，對此原確定判決認：「…故即便醫管公司之股東與被上訴人合夥團體之構成員雷同，時有併同加開股東及出資人會議之情形，並不影響醫管公司與合夥團體各自存在之事實，…」亦屬其依職權所為認事用法之範疇，尚非再審原告所得任指有何適用法規顯有錯誤情形。從而原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，益信而有徵。
八、至再審原告另指原確定判決未斟酌再審被告壬○○分別於94年3月28日、94年6月30日所發之存證信函、靜萱醫管公司臨時董事常會邀請函、靜萱醫管公司董事長撤換負責醫師公告、行政院衛生署相關函釋、及再審被告壬○○於檢察署結證之證詞等證物，亦有發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由乙節。因所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物現始知之，或雖知有此證物而不能使用現始得使用而言，若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，為確定判決所不採，即不得以之為再審事由。上揭所謂發現未經斟酌之證物，既均為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，已提出而為原確定判決所不採或已存在之證物，即難認屬發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且就各該證物從形式上予以觀察，縱予審酌亦難使再審原告可受較有利益之裁判，是再審原告主張有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物之再審事由，仍非有據。
九、綜上所述，再審原告僅憑己見，對原確定判決之證據取捨，及所持之法律見解為爭執，進而指摘原確定判決認事用法不依證據及法律，致認定事實適用法律矛盾錯誤，而有適用法規顯有錯誤，及發現未經斟酌之證物，暨應迴避之法官未迴避參與審判等再審事由，尚無足採。從而再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第4款、第13款提起本件再審之訴，求廢棄原確定判決，為無理由，應予駁回。
十、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。另再審原告具狀請求再開辯論，核亦無必要。
十一、據上論結，本件再審之訴為無理由，應依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　22　　日民事第四庭　 審判長法　官 王惠一
法　官 蘇重信
法　官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　22　　日書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。