臺灣高等法院 臺南分院98年度上字第196號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 03 月 30 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　 98年度上字第196號
上　訴　人　中塑油品股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊丕銘　律師
被上 訴 人　營鎮企業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　嚴庚辰　律師
林琦勝　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年9月15日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度訴字第159號）提起上訴，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠本件被上訴人係於民國（下同）98年5月7日提起訴訟，然上訴人卻遲至同年8月19日始第一次收受起訴狀，隨即收到應
於同年9月1日進行言詞辯論之通知（就審期間僅有10日）。且在上訴人尚未收受起訴書狀前，被上訴人已於98年5月20
日提出陳報狀，上訴人合理認為應係原審法院命被上訴人提出訴訟資料，原審法院並進而於98年8月14日指示書記官「
通知嚴律師陳報俞大衛律師之傳真函」，此時上訴人仍不知有此一訴訟存在，法院卻片面進行訴訟程序，令上訴人毫無機會再提出任何證據或答辯聲明，置上訴人之程序正義於不顧，其程序有嚴重之瑕疵。
㈡本件爭議發生之前，兩造之交易情形如下：
被上訴人之負責人乙○○先生於91年間擔任「雷功企業社」負責人時，即與上訴人簽訂「柏油類經銷合約」，其中即有意義為「提貨期限為一個月，逾期應繳存倉費」之約定。被上訴人於94年間，曾向上訴人購買柏油一批，其中有部分逾期提領，為上訴人拒絕給付，被上訴人亦接受「解約退款」之解決方案，並自行開立「營業人銷貨退回進貨退出或折讓証明單」申請退款。在其他交易方面，以最近三年為例，除本件涉及爭議的柏油交易（共七筆訂單）之外，被上訴人於96、97年共對上訴人下單97筆柏油訂單，其中的89筆交易，均於一個月提貨期限內完成提領，僅有八筆交易有逾期情況（其情形詳如下述)，其比例甚低。而在所有96年間的逾期
訂單（共二筆），以及97年1月初之逾期訂單（共三筆）之
中，其逾期天數及逾期數量均極少，上訴人均給予通融，並未拒絕其提領（在本件涉及爭議的柏油部分，原本提領期限為97年3月18日，上訴人亦通融至4月7日，此均為上訴人給
予經銷商之通融措施）。至於在97年1月以後，被上訴人之
逾期情況（共三筆）較為嚴重，但亦均在提貨期限之後不久提領完畢。上訴人尚能容忍，但被上訴人隨後的七筆訂單貨品即嚴重逾期不領，上訴人無法容忍，於是產生本件爭議。㈢按柏油並非一般物品，其在室溫下即行凝固，無法出售或使用，貯存槽必須隨時以蒸汽加熱至一定高溫，保持柏油在液體狀態，始能在提貨者前來時輸入其油車內，其貯存成本非常之高，24小時均需耗費大量熱能及人工管理等成本，此亦上訴人必須限制一個月內提貨之道理，被上訴人經銷柏油多年，對此業界慣例知之甚詳（此係民法第153條第1項之默示、或係民法第161條之意思實現）。查「97年4月7日」為上
訴人寬限被上訴人提貨之最後期限，被上訴人係於97年2月
份下單，下單後即可提貨，但被上訴人未提領，於97年3月1日，中油之柏油牌告價即上漲至新台幣（下同）1萬7000元
，但被上訴人仍故意不提領，一心預期還有下一波之上漲，將上訴人工廠當做免費倉庫使用，其遲延提領顯係惡意，造成上訴人之倉儲損失（被上訴人行使債權違反誠實信用方法) ，在逾期提領後，上訴人依柏油界慣例（中油即是如此）要求其補足差價後始得提領，被上訴人拒補差價而執意提貨，上訴人予以拒絕，被上訴人若主張其因嗣後價格下跌而受有損失，對於此種「損失」（如果有之），被上訴人顯然成立「與有過失」。惟原審於判決中亦對此毫無論述，具有嚴重瑕疵。況即使以被上訴人自己主張之價格及邏輯計算，其在帳面上已因本件交易而獲利400餘萬元。
㈣又兩造在提貨期限屆至後亦曾合意以解約退款之方式處理系爭問題，上訴人係經由業務助理李宇臻向被上訴人會計羅碧娥表示逾期未提領部分可選擇解約款退款或補付差額，而羅碧娥於請示被上訴人負責人後，向李宇臻明確表示被上訴人公司選擇解約退款方式處理，且會將折讓退回單寄交上訴人公司等情，有證人李宇臻證詞可憑。依此，羅碧娥業已請示被上訴人公司負責人（依經驗法則，若未請示負責人，斷不敢擅自作主為此重大決定），且羅碧娥屬被上訴人之使用人，被上訴人應就其行為負同一責任，況被上訴人既授權會計為對於上訴人聯絡窗口，則被上訴人亦應就其會計之行為負授權人之責任，故被上訴人雖就上開答應解約退款一事事後反悔，仍無礙於兩造間已成立合意之效力，被上訴人為本件請求自為無理油。
㈤「所失利益」必須具有「客觀的可確定性」：
⒈被上訴人提起本訴之理由，主要為其認為上訴人給付遲延，因此請求柏油價格滑落之價差損失。惟所謂可得預期之利益，亦須具有客觀的確定性始可（學者鄭玉波，「民法債篇總論」、學者孫森淼，「民法債篇總論」）。又「股票價格之漲跌，繫於市場基金、政治、經濟環境、上市公司之盈虧、預期心理等諸多因素。股票價格既係隨市場之波動而漲跌，須待股票實際出脫時，始能實現獲利或受有虧損，以故，除於給付遲延時，債權人依已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利益外，股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票價格之漲跌，計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有相當因果關係；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益，是債務人遲延中，股票價格之漲跌，債權人可能受有利益或損害，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，除有一定之計劃或其他特殊情事外，難認係所失利益」（最高法院95年台上字第2895號判決參照）。本件買賣標的物之給付時期縱有所遲延（上訴人否認有遲延，更否認遲延係因可歸責於債務人之情事所致），被上訴人並未就其「既存利益之減少」做具體之舉證，其所稱之「所失利益」尚不具備「客觀的可確定性」，被上訴人所謂「損失」，其與上訴人之遲延之間，並無相當因果關係存在。
⒉所謂「臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）之牌告價」，僅為「盤商可以向中油購買之最高價格」而已，至於實際之成交價格，仍須視盤商所實際訂購之數量（量越大者，折扣越多），以及雙方過往交易情形而定，而除中油公司之外，其他業者亦有自己的牌告價，原審僅開過一次庭期，對相關情況未做任何調查，對業界之情形亦無瞭解，即以中油之牌告價做為被上訴人所失利益之「客觀可確定性」之根據，實為速斷。再者，本件中之「中油牌告價」更與上述最高法院判決中之「股票價格」有明顯的不同，「股票價格」有嚴謹之股票公開交易制度為據，較為可信，但「中油牌告價」原本就不等於市場客觀交易價格（按：中油只有「賣出」，而無「買進」，被上訴人不可能依中油牌告價將柏油賣給中油而實現獲利，而若被上訴人將柏油賣給他人，其價格亦絕不可能是中油牌告價）。更有甚者，被上訴人亦不見得能找到買主以「實現獲利」，因此，在缺乏証據之情況下，被上訴人所稱之所失利益，實不足採。
㈥被上訴人主張之損失數額並無理由：
⒈本件縱認中油牌告價可為認定本件被上訴人所受損害之基準，則被上訴人應舉證證明「97年4月之中油牌告價為1萬7000元/公噸（C10柏油及C20柏油），98年2月中油牌告價為1萬38000元（C10）及1萬4100元/公噸（C20柏油）」，然被上訴人於原審所舉之中油牌告價卻係於97年10月29日零時零分實行之價格，而非97年4月、98年2月之價格，則被上訴人就其主張之損害數額，仍乏依據。另被上訴人既主張「因上訴人拒絕給付，致使被上訴人須另向其他盤商，以較高之價格採購，因該採購應額外支付之價差係被上訴人因上訴人違約造成之損害」云云，惟被上訴人並未舉證證明「被上訴人實際上另向其他盤商以較高價格採購之價差」，則被上訴人以「98年2月與97年4月之中油牌告價價差」為本件之請求者，即屬證據不適格，故除非被上訴人業已舉證證明「被上訴人實際上另向其他盤商以較高價格採購之價差」，否則被上訴人之請求即不應准許。
⒉又上訴人於98年2月17日函請被上訴人於98年3月16日前提領完畢，而被上訴人係於98年3月27日始提領，被上訴人提領
後之某日必已將之出售他人，則被上訴人所得主張之損害應為「給付時被上訴人依已與第三人締結之出售系爭全部柏油之買賣契約中之出售價額，與98年3月27日後之某日即被上
訴人提領後復將系爭柏油出售予第三人時之具體價格」（實際價差），兩者價格間之價差，而非被上訴人所主張「97年4月8日上訴人應為給付之中油牌告價格，與98年2月上訴人
同意給付時之中油牌告價格」（虛擬價差），兩者價格間之價差，因損害在實際上既已因被上訴人提領後之出售行為而被具體確定下來，被上訴人僅得請求實際價差，而不能請求虛擬價差。又縱認被上訴人得請求虛擬價差，惟被上訴人既於98年3月27日提領後將系爭柏油出售予他人，倘若其實際
出售價格逾98年2月間之牌告價，則依損益相抵原則，自應
扣除此部分之獲利。
⒊被上訴人若主張因上訴人拒絕其提領致使其受有「須另向其他盤商以較高價採購，因而額外支付價差」之損害，則被上訴人應舉出97年4、5月間向第三人以高價購買柏油之證據始為相當，而非提出97年7月14日至97年9月30日、或至97年10月間，出售柏油予第三人之發票；甚至被上訴人前後二次提出之發票版本並非完全相同（出售期間、出售柏油噸數，均非完全相同）。再者，被上訴人係以每公噸1萬7000元向上
訴人購入柏油，惟被上訴人所舉售予第三人之發票，均係以高於每公噸1萬7000元之單價賣出，則被上訴人並未因此受
有損害。
㈦本件被上訴人之提貨期限係至97年4月7日截止，惟被上訴人於97年4月16日函文表示其希自函到日起（即97年4月17日）起給予45日期限完成提貨，是被上訴人之逾期係自97年4 月8日至同年6月1日止計逾期55日，依民法第240條規定，被上訴人不但應賠償上訴人因此所受之損害，並且應支付上訴人保管費用，上訴人以之主張抵銷抗辯：
⒈上訴人雖於二審始對被上訴人為抵銷之意思表示，此係上訴人之實體法上權利，且法律並未限制上訴人行使抵銷權之時間，是上訴人於訴訟進行中均得行使抵銷權，則本件抵銷之事實自係發生在上訴人於二審程序行使抵銷權之後，依民事訴訟法第447條第1項但書規定，上訴人自得於二審提出抵銷主張，另民事訴訟法第446條第2項第3款甚至規定，在二審
程序為抵銷後如有剩餘者，得不經對造同意而於二審程序提起反訴。況被上訴人係於99年2月8日提出銷售發票，上訴人據以抵銷之金額計算基礎始告確定，而能提出該項抗辯，故上訴人於二審程序始為抵銷抗辯，並無不合。
⒉被上訴人逾期提領所應支付上訴人之保管費用（即存倉費），應比照中油公司之存倉費收取標準，依中油公司柏油類產品買賣合約/銷售確認單一般約定事項第4條關於存倉費收取標準為「提貨期限為30日曆天，逾期則按下列公司計算存倉費…存倉費＝逾期日數量×未提量×未提產品最新售價0.3
％」，以此計算，被上訴人應支付逾期提領保管費用465萬7590元（55日×1660.46公噸×17000元×0.3％＝0000000元
）。（嗣則主張被上訴人自97年4月8日起至97年9月29日止
，共逾期174日，應支付保管費用1284萬253元）
⒊被上訴人逾期提領55日，不僅使上訴人額外負擔前項存倉成本，亦使上訴人無法利用該等存倉設備以進貨銷貨營利，而受有營業損失，由於被上訴人逾期提領之數量為1660.46公
噸約合1500萬元，是倘若被上訴人並未逾期提領，上訴人即可另行進貨銷貨1660.46公噸，約合1500萬元之營利，以最
保守之獲利率5％計算，則上訴人因被上訴人逾期提領所受
之營業額至少為78萬元。
⒋以上總計，上訴人因被上訴人逾期提領而得依民法第240條
規定向被上訴人請求之金額，合計至少達540萬7590元（嗣
主張共計1359萬253元），上訴人主張以此金額與被上訴人
本件請求金額498萬8257元抵銷後，則被上訴人亦已無可對
上訴人請求之金額，被上訴人請求亦屬無理由而應駁回。
㈧又，上訴人於原審即以「被上訴人將上訴人當作免費倉庫」等語抗辯，即指稱被上訴人縱因上訴人之拒絕交貨而受有損害，被上訴人亦同時受有免於支出存倉成本之利益，故上訴人於原審實際上亦已主張民法第216條之1關於損益相抵之事實，原審並未行使闡明權，復未就此主張予以斟酌，是依民法第447條第1項第3款之規定，上訴人於二審程序自得補充
主張「被上訴人所受免於支出存倉成本之利益額，如前開所述，係為1284萬253元，且依民法第216條之1關於損益相抵
之規定，被上訴人於本件所請求之損害額498萬8257元，尚
應扣除其同時所受之利益額1284萬253元」，故被上訴人之
本件請求仍無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人原審陳報狀、最高法院判決參照、學說論述節本、中油公司牌價表（98年6
月1日實施）、兩造96年至97年初之提交貨單共97份、兩造
交易統計表，暨聲請命被上訴人提出提領後之柏油出售他人之價格憑證、傳訊證人羅碧娥、李宇臻到庭。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠依民事訴訟法第197條第1項，當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。依原審卷證資料，上訴人就其所指稱就審期間、起訴狀送達之瑕疵，於原審並未表示異議，並已為相關訴訟行為，上訴人執此理由上訴，實違背法令。又依民事訴訟法第381條第1項，訴訟達於可為裁判之程度者，法院應為終局判決。故法官宣告言詞辯論終結時，必然已自兩造當事人之攻擊防禦得到可判決之心證，始得為之，上訴人泛指第一次開庭即宣告辯論終結，距初次受通知僅12日，認訴訟程序有瑕疵，並無理由。又依民事訴訟法第267條
第1項，僅有原告提出答辯狀時，始有寄送對造之義務，上
訴人主張被上訴人於原審未寄送陳報狀繕本之程序瑕疵，亦無理由。至於上訴人指稱不知訴訟程序之存在，原審法院罔顧其權益云云，惟依上訴人所述事實，原審法院於98年8月4日命被上訴人陳報上訴人訴訟代理人俞大衛律師住址，若上訴人不知訴訟繫屬，又從何得知應委任訴訟代理人。
㈡上訴人主張提貨期限一個月云云，無非係以其自身所印製之柏油提高貨單及業界交易習慣為據。然柏油提交貨單為上訴人一方所製作，並未經被上訴人同意，自不生契約間之拘束力，且業界間復無上訴人所稱交貨期限一個月之交易習慣；況交貨期限為契約之重要事項，必於契約中明訂以杜爭議，兩造以往交易習慣並未定有提貨期限，本件兩造間亦無如此約定，則斷無上訴人所指稱交貨期限一個月之情形。
㈢被上訴人公司會計羅碧娥，其職務乃負責接電話、出貨及記帳等事宜，並非公司經理人，本件涉及之退款金額高達1600多萬元，顯非會計職權所得決定，此由上訴人公司業務陳俊彰屢次向被上訴人公司負責人乙○○要求答應退款一情即明；且羅碧娥係於97年3月13日始到職，有勞工保險加保申報
表及勞工繳費明細可憑，是上訴人業務助理李宇臻到院證稱於97年3月13日前，與羅小姐聯絡答應退款云云，顯為臨訟
杜撰之詞。再者，被上訴人於前案起訴請求上訴人給付系爭柏油，並經判決確定在案，上訴人於前案從未提及被上訴人有答應退款一事，卻於本案始主張有此一情形，顯係羅織事實而脫免民事賠償責任。
㈣本件被上訴人所受損害及其數額：
⒈上訴人雖主張中油公司牌告價為盤商購買之最高價，與實際成交價並不一致，且其他柏油業者亦有其牌價云云，惟並未舉證以實其說；且盤商能以低於牌告價之價格進貨，其所得價差係盤商可得知合理利潤，上訴人主張此項價差並非被上訴人所受損害，權利主體認定有所混淆。
⒉上訴人主張被上訴人請求賠償之損害，不具有客觀上可確定之利益。惟被上訴人基於與上訴人之柏油買賣契約，自得向上訴人請求清償，上訴人未經雙方磋商自行提高價格，並拒絕給付，致使被上訴人需另向其他盤商，以較高價格採購，因該項採購應額外支付之價差，係被上訴人因上訴人違約造成之損害，應無疑義。
⒊再者，被上訴人所主張者，係於97年4月間被上訴人要求上
訴人給付柏油，上訴人拒絕給付延至98年2月間始同意給付
，二者間之逾期利益損害，損害之發生肇因於上訴人之遲延給付，並經被上訴人數次催告仍拒絕履行，上訴人主張被上訴人與有過失，實無理由。至於上訴人主張被上訴人已在帳面上獲利400餘萬元，其計算方式顯有錯誤，民法第216條損害之計算方式，係以請求賠償時損益之應有狀態與現存狀態比較，無關乎被上訴人與上訴人締約時以及未來價格波動之趨勢，上訴人以事後價格上漲而主張被上訴人並無損害，甚至在帳面上獲利400餘萬元云云，並無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提（羅碧娥）勞工保險加保申報表、（羅碧娥）勞工保險繳費明細及（97年7至10月間
）統一發票影本為證。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號履行契約事件全卷，向中油公司查詢鋪路柏油銷售資料，並依上訴人之聲請傳訊證人羅碧娥、李宇臻到庭。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於97年1、2月間向上訴人訂購柏油共3000公噸，被上訴人已依約付清貨款，詎上訴人竟以柏油價格漲價為由，拒絕被上訴人提領「品名ASPAC10」數
量576.41公噸及「品名ASPAC20」數量1084.05公噸之柏油（下稱系爭柏油），經被上訴人前向臺灣雲林地方法院訴請上訴人履行契約給付柏油，經該院以97年度重訴字第27號判決被上訴人勝訴確定，惟上訴人仍拒不履行給付系爭柏油義務，拖延至98年3月20日始全部給付完畢，被上訴人因上訴人
給付遲延致受有本可預期收益之損害。爰依民法第216條、
第231條第1項之規定，求為命上訴人應給付被上訴人新台幣498萬8257元（品名ASPAC10部分之損失184萬4512元，品名A-SPAC20部分之損失314萬3745元），及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月19日起至清償日止，依週年利率百分之5計算利息之判決云云。（原審為被上訴人勝訴之判決）
二、上訴人則以：被上訴人所主張之所失利益，由於明顯缺乏客觀之確定性，因此其主張無由成立；且中油牌告價僅係該公司於某日公佈其出售給中盤商之最高價格而已，然其實際成交價格將視中盤商之進貨量、商業談判結果而定，不確定性甚高，顯然不能做為被上訴人所失利益之依據。況被上訴人既已提領系爭柏油並出售他人，應以此實際出售價格為計算損失之基礎。又被上訴人明知「提貨不得逾一個月為業界之商業習慣」，卻仍故意違背，縱使其受有損害，亦屬與有過失。再者，被上訴人於97年4月8日欲提領柏油時，上訴人在拒絕之同時，曾與其約定未提領之部分以退款之方式處理，被上訴人公司之羅小姐亦表示同意，雙方既已約定退款（解除契約），則上訴人即無給付遲延之可言等語，資為抗辯。三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於97年1、2月間向上訴人購買3千公噸柏油，至97
年4月7日尚有品名ASPAC10數量576.41公噸、品名ASPAC20數量1084.05公噸之柏油未提領。
㈡上訴人於97年4月7日以後拒絕被上訴人提貨，被上訴人乃向臺灣雲林地方法院起訴請求，經該院以97年度重訴字第27號判決確定，上訴人應向被上訴人給付系爭柏油。
㈢被上訴人於上開97年度重訴字第27號判決後，於97年12月間再向上訴人請求提貨，仍為上訴人所拒。嗣於98年3月下旬
被上訴人已將系爭柏油提領完畢。
㈣品名ASPAC10柏油，依中油牌價表，於97年4月間每公噸「售價」1萬7000元，於98年3月間每公噸「售價」1萬3800元。
品名ASPAC20柏油，依中油牌價表，於97年4月間每公噸「售價」1萬7000元，於98年3月間每公噸「售價」為1萬4100元
。
㈤以上事項，有臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號判決書、中油公司柏油類牌價表（97年3月1日實施、98年2月1日實施）附卷可佐（原審卷第13至14頁、第19至22頁），且為兩造所不爭執（原審卷第40頁），堪信真正。
四、被上訴人主張「上訴人並未依約履行給付系爭柏油，拖延至98年3月20日始全部給付完畢，被上訴人因上訴人給付遲延
致受有本可預期收益之損害」，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴上訴人遲延給付系爭柏油予被上訴人，有無可歸責於己應負遲延責任之事由？⑵被上訴人受有何種損害，其金額若干？爰分別說明如下：
㈠上訴人遲延給付系爭柏油予被上訴人，有無可歸責於己應負遲延責任之事由？經查：
⒈按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。」（最高法院42年台上字第1306號判例參照）。
⒉上訴人辯稱：「逾期即不得提領，以退款方式處理」，為兩造買賣契約之重要交易條件，被上訴人逾期受領，上訴人自得拒絕給付」、「被上訴人於97年4月8日欲提領柏油時，上訴人在拒絕之同時，曾與其約定未提領之部分以退款之方式處理，被上訴人員工羅小姐亦表示同意，雙方既已約定退款，亦即已合意解除買賣契約，則上訴人自無給付遲延之可言」云云。惟查，本件被上訴人前於97年4月30日即以上訴人
於97年1、2月間向上訴人訂購柏油3000公噸，並已依約付清貨款，上訴人卻拒絕給付被上訴人尚未提取之系爭柏油為由，向台灣雲林地方法院起訴請求上訴人履行契約事件，業經該院以97年度重訴字第27號審理結果，判命上訴人應依買賣契約交付被上訴人系爭柏油，並經確定在案各情，業據本院依職權調取該案卷核閱屬實。準此，上訴人於本件訴訟就「逾期即不得提領，應以退款方式處理」、「買賣契約已於97年4月8日合意解除」一節，再為爭執，揆之最高法院上開判例意旨，上訴人自不得再為與該確定判決意旨（上訴人應如數給付系爭柏油予被上訴人）相反之主張。換言之，上訴人不得再就「兩造有不得提領特約，抑或買賣契約已經合意解除」再為爭執之餘地。
⒊次按「債務之履行需經債權人協力始得完成者，因債權人未為協力或積極干預，致債務人之履行受妨礙，債權人固應負受領遲延之責任（民法第237條以下債務人責任減輕之規定
），但其債務並不因而消滅，且債權人於受領遲延後，復再表示受領之意思，或為受領給付必要之協力，並催告債務人給付時，債務人即應給付，否則仍應負給付遲延之責任。」（最高法院96年度台上字第2469號判決參照）。
⒋上訴人復辯稱：「柏油在室溫下即行凝固，貯存槽必須隨時以蒸汽加熱至一定高溫，保持柏油在液體狀態，始能在提貨者前來時輸入其油車內，24小時均需耗費大量熱能及人工管理等成本，此係上訴人必須限制一個月內提貨之道理，被上訴人對業界慣例，應知之甚詳。茲被上訴人係於97年2月份
下單，97年3月1日，中油之柏油牌告價即上漲至1萬7000元
，被上訴人故不提領，預期下一波之上漲，將上訴人工廠當做免費倉庫使用，其遲延提領顯係出於惡意，且造成上訴人之倉儲損失，上訴人並無遲延給付之情事，被上訴人受領遲延，自不可歸責於上訴人。」云云。經查，兩造間之買賣契約原定之最後提領期限為97年3月18日，經上訴人寬限被上
訴人延至97年4月7日前提領，被上訴人並未如期提領，固應認被上訴人係受領遲延，惟被上訴人再次請求提領貨物時（臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號起訴前），上訴人即應如數給付，否則應負給付遲延之責任。茲上訴人對於97年4月7日以後仍拒絕被上訴人提領系爭柏油乙節，並不否認，應認上訴人自該拒絕之日起（97年4月8日）即應負給付遲延之責任。
⒌至於上訴人抗辯：「確定判決後之98年3月份，上訴人欲提
出給付時，被上訴人依舊遲延受領」云云，固提出雙方當事人間之存證信函為證（原審卷㈠第72至79頁），惟查，被上訴人於臺灣雲林地方法院97年度重訴字第27號判決後（即97年12月間）曾向上訴人要求提領系爭柏油，惟上訴人以在春節前的存料都已因外銷及內銷而被客戶預定了，只有過年以後才有存貨可以供應，並以欲對該案提起上訴為由，拒絕被上訴人提領系爭柏油之請求，而上訴人嗣後並未就前開97年度重訴字第27號事件提起上訴，復未立即通知被上訴人提領系爭柏油，而係遲至98年2月17日始致函被上訴人限其於98
年3月16日前將系爭柏油提領完畢各情，亦有嚴庚辰律師與
俞大衛律師間之傳真函（由被上訴人提出）、嘉義成功街郵局存證信函第50號（由上訴人提出）等雙方往來文件附卷足憑（原審卷㈠第28至29頁、第76至78頁）。依上，上訴人對被上訴人之請求係拒絕給付在先，嗣後雖致函被上訴人限期提領，被上訴人雖未於該期限內提領完畢，其因此若受有損害，仍係上訴人之遲延給付所致，自係可歸責於上訴人。
㈡被上訴人受有何種損害，其損害金額若干？經查：
⒈按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，亦為民法第216條第1項、第2項所明定；
又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條第1項定有明文。依上所述，上訴人對於被上訴人固應負遲延給付之損害賠償責任，惟被上訴人仍應就其因上訴人遲延給付所受何種損害及損害數額負舉證責任。
⒉被上訴人主張其係「柏油中間盤商」，其以買入後賣出柏油賺取其中差價為業，因上訴人遲延給付，上訴人受有『買入價格』」與『請求提領當時中油柏油牌價』差價之預期之利益」云云。惟查，中油公司之「柏油牌告價格」，僅為「盤商向中油購買之價格」，並非被上訴人實際出售成交第三人之價格。而此項中油之「柏油牌告價格」，常因隨國際原油市場價格之波動而有漲跌，非一成不變。至於被上訴人出售他人實際之成交價格，仍須視盤商所實際訂購之數量（量越大者，折扣越多），以及雙方交易情形而定。因此被上訴人向上訴人所購之柏油，仍需於柏油實際出脫予第三人時，始能實現獲利或受有虧損。因此，在上訴人給付遲延之際，除被上訴人（債權人）依「已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利益」外，柏油價格之漲跌，並非具客觀確定性，因此被上訴人以「中油牌告價格」之漲跌，為計算被上訴人既存利益減少之依據，即難認與遲延給付間具有相當因果關係。況查，「中油牌告價」原本就不等於市場客觀交易價格（按：中油只有「賣出」，而無向中盤商「買進」之情事，被上訴人不可能依中油牌告價將柏油賣給中油而實現獲利，而若被上訴人將柏油賣給他人，不可能依中油牌告價格出售），被上訴人以「中油牌告價」之價差，作為「所失利益」之憑據，尚非可取。縱使因「中油牌告價」之漲跌，被上訴人可能受有利益或損害，僅具有可能性，既不具客觀之確定性，被上訴人復未舉證證明有「依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」之情事外，亦難認有「所失利益」（消極損害）之存在，被上訴人以「出售價與中油牌告價差」視為所失利益，請求上訴人給付「所失利益」（消極損害），洵無理由。
⒊被上訴人雖舉其分於97年7月24日、97年8月4日、20日、25
日、30日、97年9月30日、97年10月31日出售柏油ACT-10、
ACT-20與萬宣瀝青工業有限公司、楠峰營造公司、佑鎧瀝青有限公司、忠鴻瀝青公司、宗岳企業公司、宏基瀝青公司、拓洋瀝青公司之統一發票影本51紙為證，惟上開統一發票影本並未蓋用營業人專用章，不知係何人所出售。縱令被上訴人上開主張屬實，統一發票其上既載明出售價格每公噸分為1萬8107.6元、1萬7977元、1萬7619元、1萬8380元不等（本院卷第211頁至第221頁，第227頁至第238頁），其價格均高出被上訴人向上訴人所購「ASPAC10」、「ASPAC20」柏油每公噸9638.095元以上（原審卷第7頁），被上訴人顯無受有
積極之損害。
⒋被上訴人於本院99年3月6日言詞辯論時主張「因上訴人於97年2月17日拒絕其提領柏油，致其受有『須另向其他盤商以
較高價採購，因而額外支付價差』之損害」云云，並提出向第三人瑄柏股份有限公司買受「ASPAC10」、「ASPAC20」柏油之統一發票影本51紙（本院卷第256頁至第273頁），依統一發票之記載，其買受柏油之價格，每公噸固在1萬5623.8
元上下，固較被上訴人於97年1、2月向上訴人買受時為高（97年3月起柏油價格大漲至每公噸約1萬7000元左右）。惟查被上訴人主張向第三人瑄柏公司買受系爭柏油期間，係在97年7月14日至97年9月30日（本院卷第256頁至第273頁），距離被上訴人向上訴人買受系爭柏油時間係在97年1、2月已有一段時日（5至6個月），因柏油與一般物品不同，其在室溫下即行凝固，需在貯存槽隨時以蒸汽加熱保持在液體狀態，始能在提貨者前來時輸入其油車內，其貯存成本非常之高，24小時均需耗費大量熱能及人工管理等成本，此應從事該行已久之被上訴人所深知，衡諸常情，被上訴人斷無計劃於97年7月14日至97年9月30日間交貨，而97年1、2月先於買受系爭柏油儲存之理。因此被上訴人主張「因上訴人於97年3月
間遲延給付，被上訴人無法於97年7月至10月間向第三人宣
瀝青工業有限公司、楠峰營造公司、佑鎧瀝青有限公司、忠鴻瀝青公司、宗岳企業公司、宏基瀝青公司、拓洋瀝青公司等交貨，不得已才以較高價格於97年7月至10月向第三人瑄
柏公司買受系爭『ASPAC10』、『ASPAC20』柏油。」乙節，顯與常情相悖。況依被上訴人主張曾於97年7月至10月出售
與萬宣瀝青工業有限公司、楠峰營造公司、佑鎧瀝青有限公司、忠鴻瀝青公司、宗岳企業公司、宏基瀝青公司、拓洋瀝青公司等（參見理由五、㈡、⒊之說明），足認被上訴人並非僅有單一交易對象。另被上訴人於99年1月27日本院準備
程序筆錄稱「我們全部都有賣出，只是因為上訴人不履行，所以我們要以較高價格向『中油』購買」云云，惟被上訴人所提出用以證明其上開陳述之發票，卻係向「第三人瑄柏股份有限公司」所購買，亦有不符，依上所述，難認被上訴人向第三人瑄柏公司買受上開柏油，與上訴人遲延交貨柏油間有相當之因果關係。此外，本案自被上訴人起訴時起迄至本院二次言詞辯論期間前，歷時將近一年，被上訴人均未曾為「因上訴人拒絕其提領系爭柏油，不得已才以較高價格向第三人瑄柏公司買受柏油」之主張，上訴人辯稱「被上訴人向第三人瑄柏公司買受系爭柏油與本件買賣無關」，洵非無據，被上訴人所提出向第三人瑄柏股份有限公司購買柏油之統一發票，難採為有利被上訴人之證據。
⒌基上，依被上訴人上開舉證，對於被上訴人因上訴人遲延給付受有何種之損害，無法為必要之證明。至於中油公告之柏油牌告價，係當時中油出售柏油之價格，縱或被上訴人嗣後實際出售柏油之價格與中油柏油公告之牌告價有差價，惟此與被上訴人「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事」之要件，尚屬有間，亦難認係被上訴人所失之利益（消極損害）。從而，被上訴人據此請求上訴人賠償「積極損害」或「所失利益」498萬8257元本息，難謂有理由。
五、綜上所述，上訴人遲延給付被上訴人系爭柏油，固係有可歸責於上訴人之事由，惟被上訴人並無法證明因此受有何積極損害或所失利益，其請求上訴人給付「積極損害」或「所失利益」498萬8257元及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年8月19日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，即無理由，原審為被上訴人勝訴之判決，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，洵有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，係有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌結果與本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條
，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。