臺灣高等法院 臺南分院98年度上易字第220號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 04 月 13 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　98年度上易字第220號
上　訴　人　丁○○
訴訴代理人　林國明　律師
被上 訴 人　甲　○
訴訟代理人　李慧千　律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國98年8月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第317號）提起上訴，本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項「確認被上訴人所有坐落臺南縣永康市○○段第三三七四地號、地目田、面積一一八八平方公尺土地，登記日期民國八十八年一月十六日，權利人為上訴人，權利價值新台幣壹佰萬元，存續期間自民國八十八年一月十一日至一百零八年一月十一日止之抵押權所擔保之債權不存在。」、第二項「上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。」部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔。事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠民國（下同）88年1月11日自台南區中小企業銀行永康分行
、帳號0000000000000000，上訴人丁○○帳戶，有現金新台幣（下同）100萬元之支出記錄，係用以清償被上訴人在永
康市農會之上開借款等情，為兩造所不爭執，依經驗法則判斷，倘若上訴人帳戶之100萬元非屬上訴人個人所有，被上
訴人不可能於清償同日再為上訴人設定100萬元之普通抵押
權，且設定之抵押債權金額與上訴人帳戶代被上訴人清償之金額相同。被上訴人如主張上開抵押債權不存在，自應由其負舉證之責。
㈡上訴人夫妻與訴外人乙○○間並無合夥關係存在：
⒈原判決僅憑上訴人夫妻與乙○○間有金錢往來之紀錄為由，遽認雙方有合夥關係存在，並未說明其所憑之證據，亦未說明就何一合夥團體如宏德水電衛生五金材料行或崇耀實業社有合夥關係存在？乙○○究竟出資多少，盈餘與虧損如何分擔，其合夥契約書所載之出資金額及合夥存續期間為何，是否與被上訴人之主張相符，均付之闕如，實嫌率斷。
⒉訴外人乙○○係為崇耀實業社之受僱員工，故自89年起至95年間之乙○○扣繳憑單，均記載薪資（代號50），並非記載執行業務所得，有崇耀實業社員工薪資支出明細表可憑，足見訴外人乙○○並非崇耀實業社之合夥人；且明細表之項目為工資，名單共列有李桓春、乙○○及其他員工共約10人左右，倘若該款項係為合夥人報酬之性質，則名單所列10人豈非均為合夥人，顯與事實不符；況明細表中僅載有乙○○按月支領薪資，上訴人夫妻並未支領任何薪資，倘若乙○○與上訴人夫妻之間有合夥關係存在，每人各分一半，則上訴人夫妻應會按月支領薪資才對，益見被上訴人主張乙○○與上訴人間有合夥關係存在乙節，顯非實在。另依崇耀實業社88年度及89年度投保單位保費計算明細表之記載，訴外人乙○○並非雇主，其投保金額為1萬6500元，與雇主李金葉投保
金額4萬2000元，相差甚多，足見乙○○並非合夥人。
⒊被上訴人抗辯：乙○○共受有四次分配盈餘云云，惟上訴人之帳戶中，僅於88年3月間有二筆款項匯給乙○○之紀錄，
其餘各年度均無，足見被上訴人抗辯為不實。
⒋關於訴外人乙○○之匯款，係因上訴人與乙○○於84年11月間共同出資向法院標得台南縣永康市○○○路21號及23號房屋，其中21號房屋屬乙○○所得，23號為上訴人所有。標得價金共約1056萬元，乙○○先後於84年11月30日、11月30日、12月7日分別出資93萬6100元、50萬元、59萬3900元，此
有乙○○之帳戶往來明細表可證，其餘款項均由上訴人所支出，此有李金葉之帳戶往來明細表可證。惟乙○○所得之21號房屋價金為503萬5000元，乙○○僅支付203萬元，其餘價金300萬5000元係由上訴人先行墊付，此外尚須支出房屋稅
金、房屋整修費用及其他相關費用約50萬元，故乙○○嗣於取得房屋所有權並向銀行貸款後，始於85年3月1日匯款352
萬5644元至上訴人之妻李金葉之帳戶，用以償還前開上訴人丁○○為乙○○所墊付之款項，足見上開匯款係與投標法拍屋有關，而非水電合夥之出資款，此觀之執行法院通知日期係為84年12月18日，核與上訴人主張乙○○出資之日期相近自明，被上訴人將購買房屋之款項指為合夥出資額，顯與事實不符。
⒌上訴人丁○○與乙○○曾於90年4月9日合資共買台南縣永康市○○段5254地號土地，雖有合夥契約一紙可憑，惟上開名稱雖然記載「合夥」，其實僅是合資共買土地之意思，核與民法上之合夥性質有間。
⒍被上訴人另抗辯：乙○○尚於85年3月25日出資90萬元、85
年4月9日出資59萬6667元及82年2月7日支出修繕費用20萬元云云，均非事實，上訴人予以否認。
㈢上訴人與乙○○間有無合夥及如何結算，均與被上訴人無關，被上訴人仍應就系爭100萬元抵押債務有清償之事實負舉
證責任。至他項權利證書係屬抵押權之權利證明文件，並非兩造間債權之證明文件，本件為借款性質之債權，其權利證明應屬借據、收據或借款契約書之類，始足當之。從而，被上訴人抗辯伊已取得他項權利證明書，即得依民法第325條
第3項規定推定借款債務關係消滅云云，顯有誤會，原判決
據此為上訴人敗訴之理由，亦欠允洽。另系爭抵押權設定契約書原本仍為上訴人持有，足見系爭抵押債權尚未清償。
三、證據：除援用原審提出者外，補提乙○○於崇耀實業社之各類所得扣繳暨免扣繳憑單共七紙、崇耀實業社94年12月至95年12月之員工資支出明細表、崇耀實業社88年度及89年度投保單位計算明細表共23紙、（乙○○、李金葉）帳戶往來明細表共二份、合夥契約、臺灣臺南地方法院84年度執字第4435號強制執行事件不動產附表、抵押權設定契約書暨其他約定事項、土地登記謄本、（乙○○）購屋貸款申貸戶關係人有無自用住宅查詢書、（乙○○）契稅繳款書、（乙○○）不動產權利移轉證書為證，並聲請傳訊證人己○○、戊○○、李金葉到庭。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠上訴人丁○○雖於88年1月11日自台南區中小企業銀行永康
分行、戶名丁○○、帳號0000000000000000號之帳戶提出現金100萬元，清償被上訴人在永康市農會借貸100萬元債務，惟該帳戶並非丁○○個人帳戶，而係乙○○與丁○○夫妻合夥經營宏德水電行之合夥資金帳戶。證據資料如下：
⒈85年3月2日，乙○○按丁○○夫妻之指示，自台南區中小企業銀行永康分行帳戶匯給丁○○夫妻350萬元，該筆350萬元之款項即為乙○○出資共同經營崇耀實業社及宏德水電行之股金，合夥關係並因此展開，上訴人於原審亦自認有收到乙○○於85年3月2日匯給上訴人之資金（原審民事答辯㈡狀第3頁）。
⒉合夥事業展開後，生意蒸蒸日上，乙○○並於87年2月13日
收到上訴人匯入之100萬元營利分配，另於88年3月8日及3月11日均有收到自合夥帳戶各匯入100萬元營利分配，於94年5月9日收到上訴人匯入之200萬元營利分配。
⒊台南縣政府96年5月18日府經商字第0960107959號函，崇耀
實業社在88年1月5日變更登記為李金葉與乙○○合夥。
⒋上訴人與乙○○在95年12月24日拆夥後，雙方於96年3月2日針對雙方前於90年3月間向訴外人李有德購買一筆坐落大灣
段5254號土地（在該筆土地買賣契約中，乙○○之出資部分係由合夥資金出資，乙○○並未自個人帳戶出資），該土地約定登記在上訴人名下之事件，定有應如何分帳之約定，上訴人並依雙方約定於96年3月2日匯款650萬元與乙○○。
⒌上訴人與乙○○在95年12月24日拆夥後，雙方在96年9月20
日於台南縣永康市調解委員會達成調解之前，上訴人夫妻曾親自書寫拆夥時之帳目應如何分配之書面三張交給乙○○，其上記載京城銀行現金7,965,377元、玉山銀行現金291,398元、玉山甲存48,050元、客票2月28日共2,884,505元、客票3月31日至4月31日4,157,724元等，倉庫除二為6,930,515元、現金17,950,579元除2再扣除某些項目，上訴人夫妻當時
係認定乙○○還可再分配現金約330萬7054元。
⒍由上可知，乙○○確實在85年3月2日有提出350萬合夥款項
，合夥關係存續中，上訴人均有將盈餘分配給乙○○，拆夥時，上訴人夫妻所書寫單據也表明合夥財產應分二份，均足徵乙○○與上訴人夫妻間確有合夥關係存在，且觀之合夥帳戶明細可知，該帳戶確非丁○○個人帳戶，而係公司資金應用之帳戶。
㈡上訴人雖主張乙○○是崇耀實業社員工，而非合夥人。茲對於上訴人補提之證據提出答辯如下：
⒈乙○○各類所得扣繳憑單、崇耀實業社健保費計算明細：
被上訴人於原審已曾說明，宏德水電行及崇耀實業社雖是不同名稱，但實際上僅是因為帳目關係所分。而從上訴人提出之薪資支出明細可知，乙○○每月工資是5萬5000元，各類
所得和繳憑單所記載，乙○○每月所得僅1萬6500元，崇耀
實業社健保費計算明細中，上訴人健保資料與乙○○相同。由此可知，上開資料內容所列，應是合夥事業中帳目需要而為，乙○○非管理合夥資金及負責計算稅賦之人，因此，即便上訴人如此作帳，亦不能否認乙○○確有合夥之事實。
⒉員工薪資支出明細表：
乙○○並非管理合夥資金之人，且乙○○確實在宏德水電行工作，因此即便乙○○是合夥人，上訴人同意每月支付乙○○5萬元之工資。
㈢上訴人主張訴外人乙○○僅在84年11月30日、12月7日出資
93萬6100元、50萬元、59萬3900元，共計203萬元，並在85
年3月1日出資352萬5644元，其他則未再出資云云。誠如前
開上訴人自認部分，乙○○已經出資之金額已有555萬5644
元；另乙○○於85年3月25日自丈人林海清於台南十信之帳
號出資90萬元，85年4月9日自配偶林宛蓁及丈母娘林葉見少之帳號出資59萬6667元，乙○○共計出資705萬2311元，扣
除購買房屋之503萬5000元，乙○○確有出資204萬7311元，此與上訴人丁○○歷次在庭上講的出資200萬元，十分吻合
；至於上訴人主張修繕房屋之費用，係由雙方各自負擔，乙○○亦在85年2月7日支出修繕費用20萬元，所有乙○○該支出之費用，乙○○均有支出，上訴人空言否認，意圖混淆視聽，實不可採。依此，乙○○確實有出資合夥事業，上訴人才有可能在拆夥時，將所有合夥資產除以二分之一，作為分帳之依據。
㈣基上，丁○○與被上訴人之子乙○○間確有合夥之關係存在，清償被上訴人在永康市農會借貸100萬元之債務者，是合
夥資金，而乙○○在合夥結算過程中，已將上訴人得向被上訴人請求之部份結算完畢，此有永康市調解委員調解委員庚○○、李金葉於另案臺灣臺南地方法院97年度重訴字第71號之證詞、證人庚○○於鈞院之證詞可憑，足見上訴人與乙○○在結算與被上訴人間之合夥資產時，已經針對當初在88年間清償被上訴人的100萬元債權作清算，而上訴人之所以僅
需給付乙○○200多萬元，是因為被上訴人已經先將上訴人
得向被上訴人請求之50萬元在結算中扣除，若非如此，上訴人豈會在調解委員會上表示要塗銷被上訴人之抵押權，並將被上訴人之所有權狀及他項權利證明書返還，足徵兩造間之抵押權債權100萬元確實已經不存在。
三、證據：援用原審提出之證據方法。
丙、本院依職權及上訴人之聲請，向臺南縣永康市調解委員會調閱乙○○與丁○○間債務糾紛事件全卷，傳訊證人己○○、戊○○、乙○○、李金葉、李謝月秀、丙○○、庚○○到庭。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人之子乙○○與上訴人及其配偶李金葉（即被上訴人之女）於84年底至85年間合夥共同經營「崇耀實業社」及「宏德水電材料行」，並借用上訴人於台南中小企業銀行（現更名為京城銀行）永康分行之帳戶為合夥專用帳戶。88年初，乙○○與李金葉同意以合夥資金，清償被上訴人於永康市農會之100萬元借款債務，至96年間，
乙○○與上訴人夫妻因故拆夥，李金葉表示不再追討被上訴人積欠合夥屬於李金葉部分之50萬元，雙方嗣將合夥清算完畢，上訴人對於被上訴人已無任何債權存在。被上訴人嗣發現上訴人於88年間利用幫忙被上訴人辦理塗銷永康市農會於臺南縣大灣段3374地號土地上抵押權（下稱系爭土地抵押權）之機會，將自己設定為前開土地之抵押權人，抵押權範圍為100萬元，惟前開100萬元已由乙○○與李金葉之合夥債權清償，並非由上訴人代被上訴人為清償，且該合夥嗣經清算完畢，上訴人對於被上訴人已無任何債權存在。為此，請求確認上訴人對系爭土地之抵押權擔保債權及抵押權不存在，並命上訴人應將系爭抵押權塗銷之判決云云。（原審判決「確認系爭抵押權所擔保之債權不存在」、「上訴人應予塗銷」，另駁回被上訴人請求確認上訴人抵押權不存在之訴部分，被上訴人對此並未聲明不服；上訴人則就其敗訴部分，提起上訴。）
二、上訴人則以：上訴人於88年初借貸予被上訴人100萬元，用
以清償其於永康市農會之借款債務，被上訴人當時並允諾以系爭土地抵押權為借款擔保，並非上訴人私自完成抵押權登記。上訴人與被上訴人之子乙○○並無合夥存在，「崇耀實業社」或「宏德水電材料行」皆為上訴人所獨資開設，乙○○僅為「崇耀實業社」之領薪受僱員工，至於「崇耀實業社」於88年1月5日變更登記為李金葉和乙○○合夥，係因上訴人當時涉及專利權糾紛之故及開立發票之需要；至於乙○○於85年3月2日雖有匯入上訴人帳戶350萬元，惟係乙○○向
上訴人購買房屋之部分款項，並非對於合夥經營水電行之出資。又上訴人雖自個人帳戶匯錢至乙○○之帳戶，惟係本於對於岳家之經濟支援，並非合夥人間分紅；其間或有共同承買之情事，亦非基於合夥所為。而上訴人與乙○○於96年9
月20日聲請調解，係基於雙方債務清償及搬遷問題，絕非因雙方欲終止合夥關係而聲請調解，該調解最後做成之調解內容亦僅限於上訴人和乙○○間之債權債務糾紛，與被上訴人積欠上訴人之100萬元之債務無涉，且上訴人之妻李金葉無
論就100萬元借款抑或其中50萬元，未曾承諾被上訴人不用
償還等語，資為抗辯。
三、兩造所不爭執之事項：
㈠系爭土地於81年9月9日設定最高限額180萬元之抵押權予台
南縣永康鄉農會，該抵押權擔保債權於88年1月11日清償，
於88年1月16日塗銷抵押權登記。同日，設定100萬元抵押權予上訴人，義務人為被上訴人。系爭土地之所有權狀及他項權利證明，現由被上訴人或其子李桓樹持有保管中，惟抵押權設定契約書則仍在上訴人持有中 。
㈡88年1月11日，台南區中小企業銀行永康分行、帳號為0000000000000000號、戶名丁○○之帳戶（下稱系爭帳戶），有
現金100萬元之支出記錄，該款項係用以清償被上訴人於永
康市農會之上開100萬元之借款。
㈢85年3月2日，乙○○之台南區中小企業銀行帳戶，有352萬
5644元匯入李金葉在台南區中小企業銀行帳戶之記錄。88年3月8日及11日，乙○○之帳戶有自系爭帳戶（即上訴人名義之台南區中小企業銀行永康分行、帳號為0000000000000000）匯入各100萬元之記錄，另於94年5月9日，亦有丁○○匯
入200萬元之記錄。
㈣台南縣市衛材聯誼會之會員名冊中，「宏德水電五金材料行」之負責人登記為乙○○。「崇耀實業社」之合夥登記資料中，88年1月5日，負責人為李金葉、合夥人乙○○；95年7
月31日，負責人為丁○○、合夥人乙○○；96年3月5日，負責人為丁○○、合夥人施鴻祺。
㈤上訴人與訴外人乙○○曾於96年9月20日在台南縣永康市調
解委員會達成調解，調解內容略為：「丁○○願給付乙○○287萬3105元，並簽發同額、發票日為96年9月28日、票號533萬1791、付款人為京城銀行永康分行之支票乙紙與訴外人
乙○○。」
㈥上開不爭執事項，有土地登記簿、乙○○合作金庫存摺、乙○○玉山銀行存摺、台南縣市衛材聯誼會87年6月20日大會
手冊、永康市調解委員會96年民調第0261號調解書、台南縣政府96年5月18日府經商字第0960107959號函、丁○○臺南
中小企業銀行存摺交易明細查詢、營利事業統一發證變更登記申請書二份（以上均影本，原審卷第8至9頁、第55至56頁、第60頁、第62至64頁、第70頁、第96至105頁、第108至第113頁）。
四、被上訴人主張「被上訴人原對於永康市農會有100萬元債務
，係由上訴人（暨其妻李金葉）與訴外人乙○○間之合夥代為清償，而被上訴人對合夥之債務，嗣因合夥清算後已消滅，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，應予塗銷（至於被上訴人請求確認抵押權不存在部分，經原審駁回後，被上訴人並未聲明不服，非本院審理範圍）」等語，然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴被上訴人之子乙○○是否係「崇耀實業社合夥人」？被上訴人積欠台南縣永康市農會之100萬元借款，究係上訴人抑或被上訴人所
指之「崇耀實業社合夥」清償？⑵系爭抵押權所擔保之債權是否已消滅？茲分別說明如下：
㈠被上訴人之子乙○○是否係「崇耀實業社合夥人」？被上訴人積欠台南縣永康市農會之100萬元抵押借款，究係上訴人
抑或被上訴人所指之「合夥」清償？經查：
⒈按「民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第676條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約。」（最高法院94年度台上字第1793號判決要旨參照）。被上訴人主張訴外人乙○○與上訴人（暨其妻李金葉）間就崇耀實業社有合夥關係，既為上訴人所否認，自應由被上訴人就該等合夥關係之存在負舉證責任，合先說明。
⒉被上訴人主張「訴外人乙○○於85年3月2日曾匯款352萬5644元予上訴人，該筆款項即為合夥出資（於本院尚主張84年
11月30日、12月7日出資93萬6100元、50萬元、59萬3900元
，於85年3月25日自訴外人林海清帳戶出資90萬元，85年4月9 日自訴外人林宛蓁及林葉見少帳戶出資59萬6667元，扣除買屋款503萬5000元，總計出資204萬7311元，本院卷第131
頁）」云云。惟查，崇耀實業社於88年1月5日申請變更組織登記為「合夥」，負責人為李金葉，合夥人乙○○、李金葉，嗣於95年7月份李金葉將其合夥出資額轉讓予上訴人，並
於95年7月31日將崇耀實業社之負責人變更為丁○○、合夥
人乙○○，上訴人與乙○○、李金葉並訂有合夥契約書、讓渡書、入夥同意書、退夥同意書等文件，固有原審依職權調閱崇耀實業社歷次向台南縣政府申請營利事業變更登記申請書暨附件可參（原審卷第116至130頁），依上開資料形式上所登載，訴外人乙○○係於88年1月5日始加入崇耀實業社為合夥人（乙○○於本院亦稱「88年1月11日我加入崇耀實業
社為合夥人」，時間大抵相近，本院卷第102頁背面），此
與被上訴人主張上開匯款記錄均為84或85年間，兩者時間相隔三年之久，則訴外人乙○○對於崇耀實業社是否確有出資而為合夥人，顯非無疑。況乙○○自稱出資352萬多元或200多萬元，對照前開崇耀企業社之營利事業登記，上訴人及乙○○之出資額登載僅各1萬5000元，此項營利事業登記內容
，亦有未洽。
⒊被上訴人復主張「上訴人曾四次將應分配之合夥盈餘共500
萬元，匯款予乙○○，其等間確有合夥存在」云云。經查，乙○○名義之合作金庫帳戶（原審卷第55至56頁），87年2
月13日以乙○○自己名義匯入100萬元，於88年3月8日、11
日固分別自系爭帳戶匯入各100萬元，另丁○○於94年5月9
日匯入200萬元之記錄（原審卷第55至56頁、第60頁、第96
頁、第100至101頁）。惟查，其中87年2月13日匯入之款項
係以乙○○名義匯入，然系爭帳戶係於當日開戶（當日存入現金20萬元），並無任何現金提領記錄；另94年5月9日之200萬元匯款，其匯款來源並非來自被上訴人所稱之「合夥」
專用帳戶即系爭帳戶（原審卷第105頁）；另88年3月8日上
訴人雖自系爭帳戶匯款100萬元予乙○○，惟同日乙○○亦
將100萬元轉帳至系爭帳戶中（原審卷第56頁、第101頁），則上開二筆款項是否為合夥盈餘分配，實非無疑。再參酌上訴人暨其妻李金葉與訴外人乙○○等三人帳戶金錢往來十分頻繁，上訴人亦曾發函予乙○○告知有關庫存共同採購之商標、專利問題（原審卷第65頁），二人並曾訂立買賣契約書共同出資承買台南縣永康市○○段5254地號土地，有存證信函、契約書附卷足憑（原審卷第65頁、第68頁），足見其等間確有多次共同承買或採購之記錄，金錢來往十分密切。再觀諸乙○○上開帳戶，於88年3月8日、11日固有來自系爭帳戶各匯入100萬元之記錄，然審之88年3月8日同日，乙○○
亦將100萬元款項轉帳至系爭帳戶（原審卷第56頁、第101頁），是以該二人間尚有上開共同出資之交易，金錢往來密切，該二筆自系爭帳戶匯款是否確為所謂合夥盈餘分配，實非無疑。基此，被上訴人僅以乙○○帳戶有來自系爭帳戶或由丁○○匯入款項之記錄，惟並未提出該三筆匯款確為合夥盈餘分配之其他佐證，被上訴人遽指該四筆匯款共500萬元係
上訴人為合夥之盈餘分配云云，實難憑信。
⒋系爭土地於81年9月9日設定最高限額180萬元之抵押權予台
南縣永康鄉農會，該抵押權擔保債權於88年1月11日清償，
於88年1月16日塗銷抵押權登記。同日，設定100萬元抵押權予上訴人，義務人為被上訴人，此有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、被上訴人印鑑證明等相關資料在卷可證（原審卷第20頁至第26頁），且為兩造所不爭，堪信真正。茲據證人即承辦土地代書丙○○於本院到庭結證稱「（丁○○和甲○設定系爭100萬元的抵押權是否證人承辦的？提示原審
起訴書被證物二），是的。」、「（是否他們兩個人親自到妳那裡辦理的？）是的。」、「（他們去辦理時，有無說什麼原因要設定100萬元？）時間已過了11年，我不記得。」
、「（是否確實甲○本人去辦的？）我們辦這種案子一定要本人簽名。」、「（抵押權設定契約書上有甲○的簽名，為何丁○○沒有簽名？提示）通常債務人一定要簽名，債權人就不一定。」、「（甲○的簽名是否他本人所簽？）我現在不記得，不過一定要他本人簽名才可以送件。」（本院卷第144頁反面、第145頁），依證人丙○○所證，系爭抵押權應係被上訴人本人親自辦理，衡諸一般經驗法則，倘被上訴人主張系爭100萬元係由「合夥」代為清償，殊無另行設定系
爭抵押權予上訴人之必要？被上訴人上開由「合夥」代為清償之辯解，與常情不合。
⒌至於乙○○與上訴人於96年9月20日在永康市調解委員會成
立調解，該調解委員庚○○於臺灣臺南地方法院97年度重訴字第71號債務人異議之訴事件中曾到庭證稱「當天確實從頭到尾都由我調解，雙方有債務糾紛…有三部分：㈠上訴人施（和德）與乙○○合夥債務：清算起來是283萬8105元，上
訴人開本票給乙○○，只要雙方認定此數字，我們就幫他們作調解。㈡債務部分、倉庫屬於上訴人（即丁○○），所以有約定9月28日之前將倉庫全部出清。㈢假扣押一案，上訴
人有答應要撤銷…」（該案卷第61頁，下稱重訴卷）；另於本院證稱：「（當時調解內容？）乙○○與丁○○的合夥糾紛」、「（當天調解是否一次就作調解筆錄，抑或之前先調解好，調解筆錄另外製作？）他們事先已將金額協調好，我們只是幫他們寫調解書」、「（證人是否知道那個金額是什麼錢？）那是他們自己清算的結果」（本院卷第第158頁、
159頁），徵諸證人庚○○為上訴人與乙○○間之債務糾紛
進行調解，僅將雙方事先達成之協調結果明文於調解書上，使具有與民事確定判決同一效力而已，至於該二人間金錢債務糾紛之來龍去脈，證人庚○○並未深究，其所證「合夥糾紛」一詞，實係「債務糾葛」，難謂與民法上所稱「合夥」之定義相符，被上訴人主張上訴人與乙○○間確有合夥關係存在云云，即無從憑採。
⒍基上，被上訴人積欠永康市農會之100萬元債務既由上訴人
帳戶內支付，而依被上訴人提出之事證，並無法證明上訴人（暨其妻李金葉）與乙○○間就崇耀實業社具有「合夥」之關係，被上訴人主張「係由合夥支付，並非向上訴人丁○○借用」云云，即難採信。況上訴人於88年間代為清償被上訴人對於永康市農會之100萬元借款後，系爭土地所有權狀等
文件原本即放置於上訴人家中，被上訴人並未取回，直至96年間調解時始予取回，被上訴人空言否認上訴人為其清償100萬元債務云云，洵不足採。
㈡兩造間就系爭抵押權所擔保之「債權」，是否業已因清償而消滅？經查：
⒈被上訴人前積欠永康市農會之100萬元借款，係由上訴人帳
戶中提出現金100萬元代為清償，為被上訴人所不否認，而
被上訴人所稱之「合夥」並不存在，亦見上述，則被上訴人向永康市農會借款既由上訴人代為清償，堪認上訴人已於該100萬元清償範圍內承受債權人之權利。被上訴人主張該100萬元債權業已消滅云云，依法應由被上訴人對此項債權消滅之事實，負舉證責任。
⒉被上訴人主張「該代償100萬元部分，已於調解時併予結算
，李金葉表示拋棄權利，上訴人亦應允塗銷系爭抵押權登記」云云。按上訴人與訴外人乙○○兩人於96年9月20日在永
康市調解委員會成立之調解書，調解內容並無關於「兩造間就系爭抵押權是否應予塗銷」之記載。證人即調解委員庚○○於本院亦到庭結證稱「（調解的結果是否如調解書所載？）是的。」、「（有無調解其他事項？）沒有。」、「（與甲○之間的債務糾紛有無調解？）沒有。」（本院卷第158
、159頁）；另證人乙○○（被上訴人之子）於原審亦證稱
：「當天也有說還有我父母的所有權狀，李桓樹的所有權狀還在丁○○那裡，『本來要一起調解，但委員說太複雜，謝（順成）陳說已經調解成立，其他的事情要我們自己去處理』．．」（原審重訴卷第62頁、第135頁），足認上訴人與
訴外人乙○○於96年9月20日在永康市調解委員會之調解，
係僅就上訴人與訴外人乙○○間債務之調解，並不包括被上訴人積欠上訴人上開債務在內。
⒊被上訴人雖提出系爭設定抵押之「土地所有權狀」及「他項權利證明書」之原本，用為證明上訴人業已同意免除系爭100萬元債務之證明云云，但為上訴人所否認，並辯稱「上開
他項權利證明書」係遭被上訴人之孫偷走。茲查，固不論上訴人所主張系爭「他項權利證明書」之原本係遭被上訴人之孫偷走是否屬實，上開「他項權利證明書」，僅係抵押權設定之證明，而塗銷抵押權，仍需由抵押權人檢具相關資料向地政機關聲請塗銷，僅持有「他項權利證明書」，仍無法變更抵押權利之歸屬或視為抵押權之消滅。況系爭抵押權之原始「設定契約書」及「被上訴人之借據」等資料，目前仍在上訴人本人持有中，此經本院於準備程序中當庭查驗無訛（本院卷第91頁），依上事證，殊難證明上訴人同意免除系爭100萬元債務，因此系爭抵押權所擔保之債權，難認業已消
滅。
⒋至於證人即調解委員庚○○於原審雖證稱：「（是否當天確實有聽到丁○○說要塗銷？）下午時丁○○將文件交給李桓樹兒子時，他有說：『這些東西我會去把它塗銷』，但沒有說塗銷什麼東西，因為不在我調解範圍，我沒有多過問．．」；另證人李金葉（上訴人之妻，被上訴人之女）於同案亦證稱「當天沒有印象有沒有說要將那些資料要還給李桓樹，只有說我幫我媽媽還農會100萬元，要塗銷我父母親的抵押
，跟李桓樹之間的問題沒有講．．」（重訴卷第62頁、第135頁、第136頁），依證人即調解委員庚○○、李金葉上開所述，顯見「系爭100萬元債務之清償、抵押權塗銷與否」等
問題，縱或雙方曾有討論，惟塗銷是否應附有相當對價或其他條件，兩造均未提出相關資料以供本院審酌，惟雙方最後並無達成一致之結論，則可以概見，難採為上訴人已同意塗銷之證據。
五、綜上所述，被上訴人前積欠永康市農會之100萬元借款，既
係由上訴人帳戶內提款清償，並非被上訴人所指「合夥」之支付。況被上訴人積欠永康市農會100萬元由上訴人帳戶提
款清償塗銷抵押權後，兩造立即委由代書丙○○再設定系爭抵押權，足認上訴人並無免除該筆代償100萬元債務之意思
，此外，上訴人與訴外人乙○○債務之調解，亦不包括本件抵押權100萬元之債務在內。從而，被上訴人聲請確認系爭
抵押權所擔保之債權不存在及上訴人應將系爭抵押權塗銷，均無理由。原審判決「確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人應塗銷系爭抵押權登記」乙節，即有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據（證人己○○、戊○○之證言），經本院審酌後，核於本件判決之結果均無影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條
，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日書記官 葉秀珍