臺灣高等法院 臺南分院98年度家上易字第11號

• 裁判案由: 償還夫妻代償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 08 月 04 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　98年度家上易字第11號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　蔡文彬　律師
被 上 訴人　甲○○
上列當事人間請求償還夫妻代償債務事件，上訴人對於中華民國98年4月8日臺灣臺南地方法院97年度家訴字第124號第一審判決
提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）壹拾玖萬貳仟柒佰貳拾玖元及貳拾萬肆仟壹佰陸拾玖元，及分別自民國96年12月26日、97年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人之部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴應予駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准免為假執行宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人所稱代上訴人清償予第三人遠東國際商業銀行之新台幣（下同）39萬6898元，係依據另案台灣高等法院台南分院95年度家上字第3號判決所准許之假執行為執行名義，對
於上訴人之銀行存款強制執行而來，惟該判決業經最高法院民國（下同）97年8月14日97年度台上字第1713號判決予以
廢棄發回，此有最高法院判決書可稽。是被上訴人於其依據之執行名義假執行，既經最高法院廢棄本案判決而失所附麗，其執行之依據假執行即失其效力，則被上訴人宣稱代上訴人清償之款項即應認為屬於上訴人所有，而非屬於被上訴人所有，故上訴人即無償還被上訴人上開款項之必要，原判決不察，遽認上訴人應償還被上訴人該筆款項，其認定即屬有誤，爰無維持該判決之理由，應予廢棄，而改駁回被上訴人於原審請求上訴人償還代墊款之請求。
㈡查本件被上訴人起訴請求上訴人償還其為上訴人代償之39萬6898元（其餘請求部分，經原審判決駁回，被上訴人並未上訴已告確定），其請求權基礎為民法第749條保證人之代位
權，業據鈞院於98年6月10日準備程序中，詢問被上訴人後
確定（參見鈞院九十八年六月十日筆錄）按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條本文定有明文。是倘保證人為主債務人
清償債務，而於其代為清償之債務範圍內，保證人得基於上開民法之規定，請求主債務人清償其代為償還之債務部分，惟依據此請求權基礎請求償還者，須該代為償還者屬於保證人之角色，因為主債務人清償，始於其代為清償之範圍內，得承受原本債權人之債權，而代債權人之位對於主債務人求償，如該代為償還之人並非保證人，即無援引該法條請求償還之理。
㈢查被上訴人主張代上訴人償還予第三人遠東商業銀行之款項，其主張之數額上訴人並無意見，惟該筆被上訴人所稱代為償還之款項，並非被上訴人自有之資金，而是以對於上訴人假執行所獲得之款項來清償予遠東商業銀行，且被上訴人所據以聲請強制執行之假執行，其本案及假執行均遭最高法院廢棄發回鈞院審理中，是該筆款項並非確定屬於被上訴人所有，則被上訴人以該款償還上訴人積欠遠東商業銀行之貸款，並非以其自有之資金，其對於上訴人應無債權存在。
㈣退萬步言之，倘鈞院依審理之結果，認該筆款項屬於被上訴人自有之資金，然被上訴人清償予第三人遠東商業銀行之舉動，並不是基於保證人之地位代上訴人償還，進而代位原債權人遠東商業銀行向上訴人求償，被上訴人於向第三人遠東商業銀行借款之事件中，並非連帶保證人而係屬於共同借款人，此有被上訴人於90年8月24日之同意書可稽（上證二）
，被上訴人為圖隱瞞此一事實，刻意於其所提出之原證六十貸款契約書中，隱匿上證二之同意書，企圖誤導鈞院對於事實之認定。除此之外，鈞院亦可從被上訴人所提出之證六十中發現，在該貸款契約中所有稱呼被上訴人之處，均有增加「共同借款人」此一名稱並蓋上被上訴人之印章，足稽借款當時被上訴人係以共同借款人之身分參與當時之借款，而非以連帶保證人之地位，則被上訴人既非屬於保證人之角色，而是屬於共同借款人之身分，被上訴人清償其與上訴人共同之債務，即無援用民法第749條本文向上訴人請求之權。原
審見未及此，遽為上訴人不利之判決，其判決即無維持之必要。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出最高法院判決書、同意書影本各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人於98年6月4日上訴理由狀之上訴理由，乃指稱被上訴人代上訴人清償予遠東商銀之系爭39萬6898元，係依據鈞院「95年度家上字第3號」判決所准許之假執行為執行名義，
而對上訴人之銀行存款強制執行所得云云; 經查被上訴人係以台南地院一審「94年度婚字第320號」民事判決中之上訴
人應給付被上訴人80萬元慰撫金部分 (詳原審被上訴人97年9月26日辯論意旨狀原證43)為執行名義，並依法於96年6月14日以26萬6000元供擔保後聲請假執行 (同前一狀原證44)，並為台南地院執行處於同年7月25日發布執行命令 (同前一
狀原證45)，方於同年8月9日為遠東商銀所同意收取而將上
訴人之存款債權52萬5153元轉帳存入被上訴人之新設帳戶(
詳本審被上證1及原審被上訴人97年6月19日書狀原證23)，
冀由該假執行所收取之52萬5153元代償上訴人自同年4月起
即拒繳之其名下房貸，以確保被上訴人既有之銀行信用；且事後被上訴人果代償至98年2月，迄今僅剩約5萬餘元 (被上證1)。被上訴人既於96年8月9日即已依台南地院一審「94年度婚字第320號」假執行之判決為執行名義而強制執行，而
非依後來同年12月4日之鈞院「95年度家上字第3號」的判決，上訴人所述顯非事實而無可採。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出被上訴人遠東商銀存摺影本為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於90年8月24日邀同被上訴人為
連帶保證人，向遠東國際商業銀行（下稱遠東商銀）借款370萬元，用以支付上訴人所購買台南市○○路○段389號7樓之
5房地之價款，被上訴人並與上訴人共同簽發本票予遠東商
銀，惟上訴人竟於96年4月初，不再繳納房貸，伊基於連帶
保證人身分，自96年7月17日至96年11月26日止，代償19萬
2729元；自96年12月24日至97年9月23日止，代償20萬4169
元，先後代償房貸39萬6898元，自得依民法第749條之規定
，請求上訴人返還房貸債務。另外，被上訴人代上訴人支付房屋出租服務費用6萬元、信用卡消費款5萬6552元，上訴人均未償還，為此提起本訴，請求判決命上訴人應給付被上訴人30萬9281元及自原支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴人應給付被上訴人20萬4169元及自97年9月26日民事辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。（原審判
決上訴人應給付被上訴人19萬2729元、20萬4169元，及分別自96年12月26日、97年10月1日起至清償日止，按週年利率
百分之5計算之利息；至於被上訴人敗訴部分，未據其提起
上訴而告確定）
二、上訴人則以：被上訴人為台南市○○路房屋貸款之共同借款人及連帶保證人，兩造並無約定內部分擔額，依法兩人應平均負擔。該房貸共計370萬元，各自分擔額為185萬元，上訴人已繳付貸款88萬元，被上訴人雖主張繳納19萬餘元，縱係事實，惟其所繳款尚在內部分擔額內，不得要求清償。又被上訴人主張遠東商銀扣款26萬351元，係用以清償伊遠東商
銀借款370萬元未償款，伊並不否認，惟該筆係來自上訴人
所有遠東商銀00000000000000帳戶內之存款，當時該帳戶遭被上訴人強制執行，銀行始將帳戶內款項轉存至被上訴人帳戶內，並按月扣繳伊應繳納之借款本息。況被上訴人當初聲請強制執行之執行名義，業經法院廢棄原判決在案，被上訴人負有返還上訴人之義務。縱被上訴人清償款項係其所有，惟被上訴人於借貸契約中屬於共同借款人，有90年8月24日
同意書可證，被上訴人對於遠東商銀本即負有清償之義務等語，資為抗辯。
三、經查：上訴人於90年8月24日邀同被上訴人為連帶保證人，
向遠東商銀借款370萬元，用以支付上訴人名義購買之台南
市○○路○段389號7樓之5房地部分價款，被上訴人並與上
訴人共同簽發本票予遠東商銀，上訴人取得上開貸款後，即於90年9月19日匯款予訴外人富立建設股份有限公司支付上
開房地部分價款，因上訴人未依約繳納本息，被上訴人代償39萬6898元之事實，有遠東商銀函送之貸款契約書、匯款申請書、匯款證明、存摺、代償證明書影本、遠東商銀97年10月15日陳報狀及所附自然人貸款信用狀況暨批覆書影本、申請書暨徵信調查表影本附卷可稽（原審卷第93頁、原審96年度促字第70394號卷第18頁至第21頁、家簡字卷第33頁、第
241頁至第242頁），並為兩造所不爭，堪信為真正。
四、上訴人主張被上訴人除為系爭370萬元之連帶保證人外，亦
為共同借款人，兩造未約定內部分擔額，是就上開借款兩造應平均分擔云云，惟經被上訴人否認。本件之爭點為：㈠被上訴人為系爭借款之連帶保證人或共同借款人？㈡被上訴人依民法第749條規定請求上訴人償還39萬6898元代償款，有
無理由？爰分述如下：
㈠被上訴人為系爭借款之連帶保證人或共同借款人？經查：
⒈上訴人主張「被上訴人並非連帶保證人而係屬於共同借款人，並提出90年8月24日之同意書為證，且貸款契約書中，所
有稱呼被上訴人之處，均有增加『共同借款人』此一名稱並蓋上被上訴人之印章，足稽借款當時被上訴人係以共同借款人之身分參與借款，而非以連帶保證人之地位擔保借款。」云云。
⒉茲查，被上訴人與上訴人係夫妻關係，上訴人向訴外人遠東國際商銀台南分行申請辦理台南市○○路○段389號7樓之5房
地貸款370萬元時，其借款申請書徵信調查表及批覆書（90
年8月7日），雖記載上訴人為借款人，被上訴人則係連帶保證人（原審家簡字第241頁、第242頁反面），惟於90年8月
24日正式簽訂借貸契約時，被上訴人係以共同借款人名義為簽名蓋章於借款契約之上；另系爭借款同意書亦載明：「立同意書人乙○○、甲○○茲因簽署興家購屋/吾愛吾家/贏家理財貸款契約書（以下稱貸款契約），向遠東國際商業銀行台南分行辦理共同借款（立同意書人以下合稱共同借款人），二、依貸款契約，共同借款人同意對於全部借款互負連帶清償責任。」等語（本院卷第68頁）；另訴外人遠東國際商銀台南分行於97年10月陳報原審稱「謹查甲○○、乙○○於本行所為貸款，係共同借款人」（原審家簡字第11號卷第240頁至第242頁），上訴人主張「兩造係共同借款購屋，被上訴人係與上訴人共同擔任借款人，並非連帶保證人」，堪予採信。
㈡被上訴人依民法第749條規定請求上訴人償還39萬6898元代
償款，有無理由？經查：
⒈按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」民法第749條定有明文。
⒉查被上訴人係上訴人向訴外人遠東國際商銀借款370萬元之
共同借款人，並非連帶保證人，業見上述。因此被上訴人雖向遠東國際商銀清償上開借款金額其中39萬6898元，惟既非以連帶保證人身分代償，依法不得承受訴外人遠東國際商銀對於上訴人之債權，其以債權人身分訴請上訴人應給付代償借款39萬6898元及利息，為無理由。
五、綜上所述，被上訴人雖向遠東國際商銀清償上訴人借款金額其中39萬6898元，惟被上訴人係共同借款人，並非以連帶保證人身分代償，其依民法第749條之法律關係，請求上訴人
給付39萬6898元，及其中19萬2729元部分自96年12月26日、20萬4169元部分自97年10月1日起至清償日止，按週年利率
百分之5計算之利息，於法無據，原審為上訴人敗訴之判決
，並依職權為假執行之宣告，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如
主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　4 　　日民事第三庭　 審判長法　官 陳光秀
法　官 莊俊華
法　官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　6 　　日書記官 葉秀珍