臺灣高等法院 臺南分院98年度建上字第8號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 08 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度建上字第8號
上　訴　人　忠聯營造有限公司
法定代理人　楊文忠
訴訟代理人　林永發　律師
被 上訴 人　張文堯
訴訟代理人　蔡瑜真　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年8
月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度建字第11號）提起上訴，本院於100年7月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用（減縮部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾陸萬捌仟肆佰伍拾叁元及自民國97年4月2日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（減縮部分除外），由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）215萬4766元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用
由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠本件已完成工程總價之估算：
⒈兩造間訂約時既有折讓後工程總價為740萬元之約定，則被
上訴人在全部工程（包括照後增建部分）尚未完成前（結構體已完工），突於民國（下同）97年3月4日終止契約，因此計算工程款應付未付之工程餘款時，應以「兩造事先訂定工程總價款」扣除「未施工部分之估算款」及「已支付工程款」，再加上「已建增建部分工程款」，以此計算被上訴人應付而未付之工程款。原判決未以此方式計算，而以鑑定人依據非正確之變更後設計圖計算已施工部分之價額，既非已施工部分工程全貌數量材料之鑑定，亦與契約之約定條款相違背。設若兩造事先未訂工程契約明訂工程總價，則為計算定作人應付若干工程款，始有此算法，惟本件兩造事先有訂約訂明工程總價，即應按此總價扣除未施工部分及已付款部分，始符正確之工程款算法，是原判決以此認定已完成工程總價為422萬8486元，即有違誤。
⒉被上訴人於97年3月5日片面終止契約後，於同年月12日上午十時進行驗收點交完成，均無發現工程瑕疵及表示任何缺失，依照契約規定，被上訴人應先付清終止契約前之第五、六期工程款共103萬2000元，然後才依照合約書第17條規定：
「甲方於必要時得中止本工程進行。一經通知，乙方應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價。倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償」。其中「已進場材料核實給價」，並非就已按照契約所約定之完成工程進度之工程各期款所施作之工程建物等核實給價，蓋工程各期款之給價既分別於各期完成時驗收給價，即無再重複核算工程價款。本件工程既已分別完成至第六期才終止契約，依契約第17條及第25條之約定，被上訴人應給付上訴人工程款103萬2000元，其未施工部分之應付工程款即合
約第25條規定第七、八、九期款共236萬8000元，此應依合
約約定「核實給價」後自總工程款扣除。依此，被上訴人仍應給付第五、六期未付工程款共103萬2000元，及上訴人工
程合約總工程款估價範圍外之代墊款（第一次變更設計費、電信審查費、拆除舊建物罰款、流動廁所租金、鄰地擋土牆、鑿井工程、地下蓄水池）及陽台RC欄杆工程款共計13萬5612元，總計被上訴人應給付上訴人債款116萬7612元（0000000＋135612＝0000000）。
⒊依上訴人於原審提出未施工部分「工程估價單」詳載上訴人未施工部分之工作項目、數量、單價、總價計算未施工部分，估價總額為124萬5240元。是上訴人主張契約所約定之承
攬總價740萬元，扣除被上訴人已付工款400萬元後，再扣除未施工部分估價總額124萬5240元，則被上訴人尚應給付上
訴人工程尾款215萬4766元（上訴聲明減縮為此金額，本院
卷㈡第13頁正反面），始符工程契約原則，亦屬合理公平之算法。
㈡上訴人已施作面積部分：
⒈系爭工程於96年2月15日以原許可之設計圖說申領（96）南
工造字第00335號建造執照，該設計圖並無樓梯間之設計，
陽台使用鐵欄杆，並非RC，上訴人並以此原設計圖估算工程總價（結構體包括照後增建），經協商折讓後為740萬元，
嗣被上訴人要求變更設計增加樓梯間，陽台為RC，於96年5
月15日經核准變更在案，惟原工程總價740萬元仍未變動。
迨至96年7月17日，兩造始依原設計圖說（非變更設計圖）
及估價單等訂立契約（工程總價仍為740萬元），又因天候
因素於96年10月10日始動工啟建。原審判決逕以第一次變更建照設計圖副本做為測量計算依據，對於設計圖外之照後增建基礎部分及增建部分及隱藏工程部分即無從測量計算，顯然無法正確測量計算出上訴人已施工部分價額。
⒉台灣省建築師公會臺南市辦事處99年6月25日明台建師南市
鑑字第051號函就上訴人已完成工程面積漏列第二次設計變
更圖說所載第二夾層面積17.54㎡，業經鈞院會同鑑定建築
師履勘現場時證實上訴人確已建竣第二夾層面積17.54㎡，
指示建築師應將已施工完竣之工程計算在內。該第二夾層亦有在第二次設計變更圖說設計範圍內，為臺南市政府核准之圖說，亦為雙方所同意之工程，當不發生「並非雙方議定之範圍」，更非「亦非機關核准圖說」，台灣省建築師公會台南市辦事處99年7月23日99台建師南市鑑字第059號函所載，即有誤解。另台灣省建築師公會臺南市辦事處100年1月7日
100台建師南市鑑定第001號函亦說明：「系爭『屋突二層部分』，97年6月17日鑑定報告書時已施工，及第一次變更
圖說已有樓梯間，並依變更圖說計價。後因內部加設水塔等及未能再行勘查現場，因而未以計價」，足見第二夾層面積17.54㎡並未計價在鑑價內。
⒊原鑑定工程估價單應作以下更正：
⑴原鑑定工程估價單第二頁，「基礎工作1.放樣」備註欄記載面積為（447＋86），原鑑定誤以第一次設計變更面
積447㎡＋36㎡（即照後增建部分面積）為計算面積，其
實作面積應依第二次設計變更面積466.12㎡為準，加上照後增建部分面積34.2㎡（未在第二次設計變更範圍內），其總面積應為502.12㎡，始為正確。因此，原鑑定「含增建鑑定數量」欄所載面積483.00㎡，應為502.12㎡，「含增建鑑定複價」欄，則應為2萬1089元。
⑵上訴人於原鑑定時有提供本件工程所使用建造鋼筋數量進貨發票證明為87.83公噸，複價為201萬3327元（87.83t×
22923元＝0000000元），然原鑑定工程估價單「結構體工程」01.02.「鋼筋彎紮及組立」含增建鑑定數量記載76.93t，複價為176萬3466元，即有違誤。
⑶模板面積以放樣面積連動應為502.12㎡，以此計價後為82萬4307元（502.12㎡×0.3025＝151.89坪×單價5427元＝
82萬4307元），原鑑定工程估價單「結構體工程」03「普通模板加工及組立」誤載為數量145坪，複價78萬5915
元，應更正為數量151.89坪，複價82萬4307元。
⑷原鑑定工程估價單第三頁「工程項目，06.3000PSI預拌混凝土澆置及搗實」，應更正為448.5㎡，複價為110萬3758元（448.5㎡×2461元＝110萬3758.5元）。
⑸「原工程估價單既有工程02、03、04、O5」非結構體未施工範圍，應扣除3萬1167元，其01至05複價小計10萬5263
元，應為7萬4096元。以上合計（1至5）複價412萬2669元，應更正為442萬4348.5元。
⑹原鑑定工程估價單第一頁「壹、建築工程」，「貳、基礎工程」複價12萬6314元，因連動關係應更正為12萬7117元，「叁、結構體工程」複價應更正為411萬9518.5元，「
伍、其他工程」複價10萬5263元，應更正為7萬4096元，
「小計412萬2669元」，應更正為442萬4348.5元。「肆、
營建管理費及利潤」複價8萬2964元，請依照第一次鑑定
複價14萬343元計價。「伍、環境清潔維護費」複價為2萬4889元，請依照第一次鑑定複價4萬2103元計價。「柒、
營業稅（350萬元×5%），原工程估價單複價17萬5000元
」元，係正確稅額，因工程已結束，且上訴人早已簽發四張發票350萬元×5%，稅額即為17萬5000元，應以此為準
，不能再減為16萬3733元，故應更正「複價16萬3733元」為17萬5000元。同頁「總計443萬3824元」，因以上連動
更正金額關係，應更正為482萬1363.5元。
⒋「照後增建基礎工程」經鑑定工程價款為24萬3234元，證明上訴人確已施工「照後增建基礎工程」，其費用即應計算在已施工價款內。縱令遭檢舉而由被上訴人將上面之預留鋼筋鋸除，亦未將已施工之基礎工程挖空，上訴人已施工之基礎工程價值仍存在，被上訴人亦應給付此部分工程款。
㈢應予加計列算項目：
⒈屋突二層19萬2801元：
台灣省建築師公會臺南市辦事處100年1月7日100台建師南市鑑定第001號函說明「系爭『屋突二層』部分，97年6月17日鑑定報告書時已施工，及第一次變更圖說已有樓梯間，並依變更圖說計價。後因內部加設水塔等及未能再行勘查現場，因而未以計價」，足見第二夾層面積17.54㎡並未計價在鑑
價內，按第一、二夾層總面積為35.08㎡，其工程款為38萬
5602元，則第二夾層工程款為19萬2801元，應予計價在內。⒉代墊費用5萬7000元：
⑴施作鄰地擋土牆，基於安全考量，以防鄰地房屋圍牆崩塌危險，費用5000元。
⑵流動廁所，依合約書估價單㈠所載，假設工程第4項流動
廁所應由業主（即被上訴人）自理，然被上訴人委由上訴人代為租用，被上訴人亦承認流動廁所有拖到現場放置，自96年10月至97年2月共五個月，每月租金1500元，總計
代墊租金7500元。
⑶工程中鑿井工程（抽地下水）1萬7000元，此係工程前及
施工中所必需用來抽地下水，有施工工人可證明。
⑷（96年5月）代墊建築師變更設計費1萬8000元，有建築師楊義龍出具之請款單（蓋有楊義龍建築師印章）附一審卷可稽，該變更設計費由上訴人代墊。而被上訴人在兩造於訂約前所支出之建築師費用23萬1708元為原設計費，與工程中變更設計費係兩回事，不能混為一筆。
⑸（96年3月）電信審查費用500元，此係被上訴人應支出，然由上訴人代墊，有收據附一審卷可稽。
⑹（96年11月）代墊拆除舊建物罰款9000元，被上訴人拆除舊建物，被罰二次款，第一次罰款3萬元由被上訴人支付
，96年11月第二次罰款9000元，則由上訴人代墊，有收據附一審卷可稽。
⒊RC構造陽台：
96年2月15日原領建照圖說，陽台設計為鐵欄杆，96年5月15日第一次設計變更圖說，陽台仍為鐵欄杆設計，完工後之現場則為RC造陽台，此亦為雙方及鑑定師等所是認在案。是RC陽台欄杆部分，97年6月17日鑑定報告書時RC構造雖已施工
，但建築師鑑定係依據第一次變更圖說之鐵欄杆鑑定，並非按已施工之RC構造欄杆進行鑑價，此業經建築師公會前揭函件說明說明在卷。故該RC欄杆計價，依照99年5月6日（99）台建師南市鑑字第033號函為5萬851元。
⒋地下蓄水池：
此部分因未在設計圖範圍內，故不在設計圖變更追加工程範圍內，係因應被上訴人之要求追加，早已完工，目前由被上訴人當儲水池使用，不但未造成被上訴人損害，更增加其利用價值。此部分金額為2萬7761.5元。
㈣被上訴人主張應剔除費用33萬3108元，實無理由：
⒈營造工程保險費1萬4429元係由上訴人營造廠自行投保，其
保險費係本件工程保險費，應由被上訴人負擔。
⒉營造衛生安全費1萬2868元，此係工程進行中僱用人員等必
然支出衛生安全費用，若無此支出，工程豈能完工，上訴人確已支出營造衛生安全費，此為工程慣例必要費用。
⒊被上訴人終止契約自行僱工施工，其廢棄物由其僱工清運。然上訴人已支出之環境清潔維護費2萬4889元，則係為本件
終止契約已施工部分之廢棄物清運，與被上訴人已支出之費用時段不同。
⒋上訴人並無請求被上訴人支出之空污費1萬2772元。
⒌依兩造契約約定，營業稅應由被上訴人負擔，上訴人已按期簽發統一發票在案，有一審卷所附統一發票影本可證，並無未開發票情事（營業稅已由上訴人繳納）。
⒍工程代辦費2萬3390元，係工程各期申報勘驗之行政代辦費
，上訴人早已按期支出，否則，被上訴人即不能申領到使用執照。
⒎水電設備使用1萬560元，並未列在估價單內，故上訴人並未請求。
⒏碎石級配及夯實，上訴人改以混凝土替代，屬地板工程，現場地板工程已完工，證明上訴人確有鋪設，工程估價單內亦有此記載，其費用9860元，洵屬有據。
⒐二十人份污水處理槽2萬9940元，有出廠證明書由上訴人保
管中，被上訴人為申領使用執照，向廠商謊報出廠證明書遺失，向其申請補發出廠證明書，故才能申報完工申領到使用執照。該污水處理槽2萬9940元係上訴人代為支出，被上訴
人理應返還上訴人。
⒑上訴人並無請求植草皮7777元。
⒒上訴人並無請求隔間鋁窗2萬3390元。
㈤關於被上訴人主張抵銷之答辯：
⒈兩造於96年12月14日曾偕同至楊義龍建築師請教「就本件整體結構工程有無問題、瑕疵」，楊建築師明確告知無瑕疵、無問題，被上訴人主張瑕疵，顯乏事證。在本件結構工程施工期間，被上訴人全程在場指揮監督，並隨性變更工程，錯亂施工進行程序及增加施工程序中之困擾，工程稍有遲延即拒不付工程進度期款。被上訴人終止本件工程契約後，遭到主管機關糾正應改正之違章部分，皆係被上訴人指揮工人所變更工程之部分，並非上訴人不按圖施工。若被上訴人不隨性指示變更，上訴人豈敢擅自變更施工，正如同照後增建工程部分，亦係由被上訴人決定，始有事先約定之照後增建工程之估算，俟取得執照後再施工，但筏基則需先施工，故其突出之鋼筋，在被上訴人終止契約後，由其自行僱工繼續施工，再自行截除突出之鋼筋，此係被上訴人事後被檢舉違章而自行截取，則自不能指稱係上訴人未按圖施工或工程有瑕疵。
⒉上訴人承攬被上訴人新建工程係結構體工程，並不包括其他工程，被上訴人所指「建築物水電、管線、隔間全部移位」一情，係依照被上訴人之意思配合變更大挪移（被上訴人趕進度早完成，以便向銀行申貸），此等水電、管線並非上訴人所施工，並無偷工減料或何施工瑕疵，被上訴人主張賠償被上訴人自行僱工施作其自己所應支出之款項，既乏法律依據及證據，更無理由要求上訴人賠償。
⒊依兩造契約第23條規定之驗收及接管：「乙方於部分工程完成時，即應通知甲方。⑴接獲乙方前項通知時，甲方應於五日內驗收並接管之，且於七日內付清該工程比例之工程款。⑵驗收時如有局部不合格時，乙方應即修理如式後，再行申請甲方複驗」，契約第25條：「約定付款辦法：依工程總價，按工程比例，支付即期支票」。然上訴人施工完成「第六期四樓板灌漿完成之工程進度；工程總價請款比例百分之八，金額59萬2000元」，經通知被上訴人驗收，被上訴人拒不驗收亦拒不付款，嗣為逃避工程款之給付，竟以終止契約，自行施工而拒付該期款。在此之前，上訴人完成之第二、三、四、五期工程進度，被上訴人皆已驗收並已付工程款400
萬元，足見該等工程皆按照圖說及被上訴人意思完工，並無工程偷工減料之瑕疵或未按圖施工之缺失，否則被上訴人豈會付清各該期款。
⒋被上訴人為圖拒付第六期應付之工程期款，竟以終止契約自行施工為由，拒付該期款59萬2O00元迄今。其自行僱工延遲該新建工程，係可歸責於被上訴人，與上訴人無關，蓋上訴人所承攬工程尚未屆期即遭終止契約，自不能以被上訴人自己施工遲延完成全部新建工程為由，而要不相干之上訴人賠償其完工後預期租金之收入損失。再者，上訴人於工程進行中均按照工程進度，檢送合格鋼筋、混凝土證明予市政府勘驗核准，有市府檔案可稽；應開立工程款造價統一發票亦均按期開立，有統一發票影本可稽，營業稅亦已繳納，並無未開發票之情事；被上訴人向上訴人終止契約關係後，其自行僱工施工、粉刷等細部工程，自己拖延七個月後始申領到使用執照，係其自行應負責之事，不能歸責於上訴人未給付合格鋼筋、混凝土證明或統一發票。又因被上訴人拒不依約給付第六期款，又中途終止契約且不結算工程款，上訴人故而暫予保管建造執照，以作同時履行之抗辯，非無理由，況建造執照之保管與施工是否遲延並無因果關係，上訴人既遭中途終止契約而無法全部完工，自無義務提供申報完工所需之文件。且被上訴人主張新建房屋預期租金之收入，屬不確定，亦非當然有承租人，其租金起算亦非有一致性，被上訴人請求租賃損失，即與上訴人完工是否逾期無因果關係。
三、證據：除援用原審提出者外，補提（已收工程款）統一發票五紙、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所裁處書、照片十一幀、（96年2月15日）臺南市政府建造執照暨附表、（96
年5月15日）臺南市政府建造執照暨附表、（鋼筋、混凝土
）統一發票十紙、臺灣省臺南市政府罰鍰及賠償收據、華南商業銀行代收國家通訊傳播委員會歲入款項繳款通知單暨收據、楊義龍建築師事務所請款單、污水處理槽出廠證明書暨保固書、污水處理設施產品認可登記文件、蓄水池位置及平面圖、（污水處理槽）統一發票、（97年7月14日）陳情書
、臺南縣歸仁鄉公所97年11月24日所建字第0970015746號函、臺南縣政府97年12月12日府工使字第0970283120號函、（98年3月17日）承諾書、第一產物營造綜合保險單暨要保書
、臺南南門路郵局100年2月22日存證信函第55號暨回執、門牌初編證明書、（97年6月6日）申請書、安全措施鋼軌樁示意圖、拔除鋼軌加強柱配筋示意圖、管道間（機坑）平面圖、管道間（機坑）剖面示意圖（以上均影本）為證。並聲請就本件工程囑託「臺灣區綜合營造工程工業同業公會」鑑定或「臺灣省建築師公會臺南辦事處」為現場補充鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠本件工程款之計算方式：
⒈按契約第25條付款辦法約定：「依工程總價，按工程比例，支付即期支票…」，然從簽約日起，付款即有調整（並非被上訴人遲延給付，而是上訴人同意變更調整）。合約原第一至四期數額相加為384萬8000元，被上訴人卻已付400萬元，超過原定之384萬8000元，顯見雙方確實有約定調整付款方
式，並無另欠第五、六期款之事（上訴人所稱欠款數額，與第五期、第六期款相加總額不符）。若上訴人可依契約第25條要求被上訴人付款，然第一期簽約定金，付款百分之二十五、金額185萬元，可知在沒有任何實作工程進度，付款額
即達185萬元，則兩造合約終止，進入核實給價，亦應將此
第一期簽約185萬元扣除（因為沒有完成任何工程）。
⒉再由契約第17條條文來看，就「核實給價」之給價範圍約定為「已完成工程」及「已進場材料」，契約顯無適用第25條之意，否則應為約明適用；就「核實給價」之文義而言，「核」有審查、確認、計算之意，「實」有實際、真實、確實之意，故應以工作物於終止時，實際存在之已完成價值，作為給價標準，非以付款進度認定，且契約第25條約定第一期款支付時，尚無任何已完成工程，顯與核實給價依「已完成工程」之認定有別。是故，本件應以建築師公會鑑定結果認定已完成工程及已進場材料之數額，而不應依契約第25條做為「核實給價」之標準。
⒊至於因契約中止之補償問題，此亦與第25條付款辦法有別，契約第25條並非上訴人之利益或利潤約定，故不可適用做補償認定。上訴人契約原定利潤共計15萬元，換算0000000/0000000，原上訴人自認之利潤為14萬343元。建築師公會鑑價報告已經包括營建管理及利潤項目。
㈡依99年5月6日（99）臺建師南市建字第033號函鑑定結果443萬3824元，應再扣除下列項目56萬9842元，扣除後應付工程款為386萬3982元，被上訴人並未積欠餘款。應予扣除項目
：
⒈營造工程保險費7929元：
上訴人提出之投保資料，僅第一產物保險公司保單正本，金額為6500元。至泰安保險公司8700元要保書，並非保單，被上訴人否認上訴人有此投保，上訴人亦未提出收據。故上訴人僅支出保費6500元，營造工程保險費1萬4429元項下應扣
除7929元（00000-0000＝7929）。
⒉營造衛生安全費1萬2368元：
上訴人並未派專人負責衛生及安全管理及記錄，被上訴人屢次要求亦未辦理，上訴人沒有做此項亦無此費用支出，應予扣除。
⒊環境清潔維護費2萬4889元：
上訴人並無清運廢棄物，被上訴人否認其單據之真正（所謂單據，有些沒有日期，有些發生在終止契約以後，看不出是清運本工地的廢棄物），廢棄物係由被上訴人雇工清運，上訴人不得要求此費用。
⒋空氣污染防制費1萬2772元：
此係由被上訴人自繳，上訴人並無提出收據，不得請求此費用，應予扣除。
⒌營業稅16萬3733元：
依營業稅法，營業稅應由營業人（上訴人）負擔。工程在申報完工請領使用執照時，必須按工程造價提具發票，但上訴人並無提供發票給被上訴人辦理申報完工（系爭建物早已申報完工，現在才交付發票亦已遲延而欠缺給付實益）。又，被上訴人已付款400萬元，豈可能拒絕受領上訴人的發票，
從上訴人提出之稅捐違規處罰資料之日期（98年3月），可
證在系爭建物申報完工前（97年9月12日竣工、97年10月3日取得使用執照），上訴人確實沒有開立及交付發票給被上訴人，上訴人未開立發票導致被稽查，未盡其如期給付發票之義務，營業稅款不應由被上訴人負擔。
⒍工程代辦費2萬3390元：
申報完工程序並非由上訴人辦理，係由被上訴人自理。上訴人所提黃秀蘭收據並非真正，其申請款項為3萬2893元，卻
列代辦費為2萬5000元，內容矛盾，明顯不實。
⒎水電使用設備1萬560元：
水電不在上訴人承作範圍，而是由被上訴人自行另為發包，上訴人不得請求此費用。
⒏碎石級配暨夯實9860元：
上訴人並未鋪設（上訴人不爭執未鋪設之事實），上訴人違反建築施工說明書，不得請求此費用。
⒐二十人份污水處理槽2萬9940元：
上訴人應提出污水槽來源證明正本以查明真偽，上訴人所提影本明載「正本供建物申請使用執照」，可見污水處理設施出廠證明暨保固書是使用執照申請時的必要文件，上訴人故意不提供，顯已違反給付義務，無權要求被上訴人付款。上訴人自提污水處理槽費用為2萬6250元，故應扣除3690元（00000-00000＝3690）；另否認上訴人提出起重工程費發票內容之真正，否認此係用於本件工程。
⒑植草皮7777元：
上訴人承認沒有施作，並已同意扣除。
⒒驗收用隔間鋁窗2萬3390元：
上訴人承認沒有施作，並已同意扣除。
⒓照後增建工程款24萬3234元：
系爭建物雖要增建（違建），但增建必須在取得使用執照後才進行（上訴人稱為「照後增建」），否則影響建物使用執照的取得。上訴人卻先行施作違建，且不按圖施工，然後在使用執照發前，竟行文臺南市政府指系爭房屋有違建云云，致使增建變成無實益，甚至比沒建還糟糕（鋼筋全數鋸掉、罰款、不能增建使用、後院也不能種植花草做為綠地、完全失去使用利益），此可歸責於上訴人給付不能（無實益給付），應予扣除。
㈢上訴人主張增加付款項目，並無理由：
⒈屋突二層19萬2801元：
建築師公會100年2月16日函已經清楚表述「屋突二層」部分，在97年6月17日鑑定報告已經納入鑑定範圍，故不應再重
複加計。
⒉RC陽台欄杆5萬851元：
建築師公會100年2月16日函已清楚表述：「RC陽台構造」部分，97年6月17日鑑定報告已納入鑑定範圍，故不應再重複
加計。
⒊代墊建築師費用1萬8000元：
上訴人並未提出確實有付款給楊建築師的全部付款證明（應含23萬1708元及1萬8000元）。上訴人以付款給建築師名義
，已向被上訴人收取23萬1708元（上訴人不爭執有收此款項），上訴人僅提出其中1萬8000元簽收單，未提出23萬1708
元有代付款項給楊建築師之證據，上訴人既以代墊名義要求付款，應證明確實有付款之實。
⒋（96年3月）代墊電信審查費500元：
同意支付此費用，但上訴人應提交單據正本給被上訴人。
⒌違建罰款9000元：
上訴人並未說明為受罰之原因，豈能要求被上訴人負擔。兩造訂約前，被上訴人已付罰款3萬元，被上訴人明確告知，
絕不可再發生被罰款情事，故96年11月違反建築法之罰款9000元，與被上訴人無關。
⒍流動廁所租金7500元：
上訴人沒有提出租用收據，被上訴人否認有此費用支出。上訴人是以借放名義放在現場，縱使上訴人工人有使用，也是上訴人自願行為，無權要求被上訴人負擔。
⒎鄰地擋土牆5000元：
上訴人稱此工程與結構體無關，則根據兩造契約第15條、第16條約定，工程進行期間如發現特殊情形與圖說不一致或原設計有錯誤或遺漏時或地質有變動時，需要變更工程設計及內容，其因此而需要變更承包金額及工期時，由雙方協議用書面訂定之，故上訴人以擋土牆名義要求另付款項，未經雙方事先書面協議，無權請求付款。
⒏鑿井工程（抽地下水）1萬7000元：
發票金與請求金額不符。現場沒有鑿井，且由上訴人所述，應屬施工過程之工法，此費用應包括在假設工程及各施作項目的估價範圍內，不可另列項目請求。
⒐地下蓄水池工程2萬7761.5元：
此並非被上訴人要求施作。上訴人沒有事先提出詳細設計圖作為施工依據，亦沒有舉證原施工方法與現在施作狀態相比較，工程款孰高孰低，被上訴人否認此變更有價差產生。至於上訴人臨訟繪製的圖示及尺寸是否正確，此無法確認，而工法不明，又如何估出各項費用？被上訴人否認上訴人所列內容。況根據兩造契約第15條、第16條約定，工程進行期間如發現特殊情形與圖說不一致或原設計有錯誤或遺漏時或地質有變動時，需要變更工程設計及內容，其因此而需要變更承包金額及工期時，由雙方協議用書面訂定之，故上訴人以地下蓄水池名義要求另付款項，未經雙方事先書面協議，無權請求付款。
㈣抵銷之主張：
⒈上訴人施工有瑕疵，並於取得使用執照前違規施工違建，再惡意檢舉，造成被上訴人為改正上訴人施作違失（即檢舉工程有瑕疵及違章部分）所造成之損害30萬1601元：
⑴上訴人所施作之建物，顯有重大瑕疵，且若不改善則無法取得使用執照，被上訴人主張上訴人承攬有瑕疵而終止契約，洵屬有據。
⑵上訴人行文臺南市建築管理科使管組之文件內容，自述建物有若干缺失、不符法令規定、請暫緩核發使用執照，包括：一樓尺寸不符、面積超過誤差、開窗違反規定，一樓留設機坑（管道間）有問題、屋突有問題等等，可證上訴人確實有嚴重之施作違失。其中屋突部分，因上訴人違法施作在先，又惡意檢舉在後，為了取得使用執照，被上訴人本已雇工辦理敲除，敲除過程發現會嚴重影響整體結構，只好聽從結構專業人員建議，再雇工把敲除部分補上，然後付費請建築師變更設計，總計因上訴人的檢舉，被上訴人受有變更設計費用、罰款、敲除又回補之工程費損害。檢舉開窗部分，被上訴人雇工填滿，額外支出工程費。檢舉一樓留設機坑（管道間）現場未以鋼筋混凝土封填部分，被上訴人雇工請人全數敲除，再以鋼筋混凝土封填，此舉已撼動整體結構，造成建物價值嚴重減損，並使被上訴人額外增加許多工程費。
⑶上述因上訴人違法施作在先，再檢舉，使被上訴人付費為上訴人收拾殘局，額外增加的費用30萬1610元（273910＋27700＝301610），此屬上訴人未按圖施工所造成被上訴
人之損害，被上訴人有權主張抵銷。
⒉前項以外之施工瑕疵與建物價值減損所造成之損害40萬元：⑴系爭房屋大柱地基基礎及碎石級配暨夯實，偷工減料，未按照原圖施工，導致整棟建築物水電、管線、隔間全部移位。一樓右邊大柱外移，從50x50變成70x70，相同柱子到了二樓又縮成40x60、三樓變成55x55、四樓變成39x50，
柱子忽大忽小，水電管路及隔間全部移位，無法銜接。一樓左邊大柱又做成45x50，變成正門店面兩邊大柱一大一
小（70公分、45公分），嚴重影響建物價值。大柱原圖說正四方型卻蓋成長方型，灌漿鋼筋嚴重外露，老舊生鏽，結構體大小破洞一大堆，結構安全及外觀價值折損。
⑵被上訴人請求按已付價款扣抵10%計40萬元做為賠償，並
以此金額主張抵銷。或懇請鈞長依民事訴訟法第222條第2項之規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」認定此價值減損的抵銷金額。
⒊上訴人扣留建造執照、不提供申報完工所需必要文件造成之損害42萬元：
⑴上訴人明知被上訴人建屋係為出租學生套房之用，亦明知被上訴人有向銀行辦理貸款，土地融資每月平均利息數萬元，卻故意行文貸款銀行，意圖影響被上訴人債信，並惡意扣留建造執照，經申請建築爭議調解程序才返還，且不提供合格鋼筋、混凝土證明，不交付工程款造價額發票，不提供污水處理槽出廠暨保固證明書，致被上訴人無法報完工，無法取得使用執照，時間長達七個月。
⑵系爭房屋位於成大學區，每房每月預計可收租7000元，以出租10間計算，上訴人之遲延、不予交付相關文件，造成被上訴人每月損失7萬元，以半年計算租賃損失，即達42
萬元。上訴人應依侵權行為、承攬契約及委任契約債務不履行之規定，對被上訴人負賠償責任。被上訴人主張就其應賠償數額提出抵銷。
三、證據：除援用原審提出者外，補提（97年3月12日、99年5月18日、97年3月7日）工程結算單、（96年7月16日）工程估
價單、（96年2月26日、96年5月15日、97年10月7日）臺南
市政府建造執照暨附表、臺南市政府使用執照、臺灣省建築師公會臺南市辦事處98年6月30日98臺建師南市鑑字第046號函暨工程估價單、臺灣省建築師公會臺南市辦事處99年5月6日99臺建師南市鑑字第033號函暨工程調整估價單、（99年7月23日、99年11月24日）勘驗筆錄、（96年2月12日）請款
單、臺南市建築物工程造價標準表、（97年3月1日）億峰工程行估價單、臺南市政府營建工程空氣污染防制費收據、（97年10月，代辦費）估價單、（水電）工程合約書、施作違失照片、施工說明書、京城銀行利息收據八紙、臺南市政府97年5月20日南市工建字第09731054490號開會通知單、臺南市政府97年6月3日南市工建字第09731061050號函、（97年5月28日）臺南市97年5月份建築爭議事件評審委員會評審會
議紀錄、臺南市建築工程施工中勘驗作業要點、（97年7月
21日）聖心營造工程股份有限公司驗收工程合約書、變更設計收據二紙、臺灣省臺南市政府罰鍰及賠償收入收據二紙、契約第25條（以上均影本）為證。
丙、本院依職權向臺灣省建築師公會臺南市辦事處函詢鑑定補充說明，向臺南市政府工務局調閱忠聯營造有限公司檢舉相關文件，並於99年7月23日至現場勘驗。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人於96年7月17日與上訴人訂立「工程
合約書」（下稱系爭合約書），約定被上訴人提供工程地點台南巿北區○○段70地號土地，由上訴人承攬新建其中結構體部分工程（下稱系爭工程），工程總價740萬元，上訴人
業於96年12月20日全部完工（包括追加工程部分在內），惟被上訴人僅支付工程款400萬元予上訴人，扣除已設計未施
作部分工程125萬6709元，及追加工程及代墊費用合計50萬
2253元後，被上訴人仍有工程餘款264萬5544元尚未支付。
為此，本於兩造工程合約第3條、第25條及不當得利之法律
關係，求為判決命被上訴人應給付上訴人264萬5544元及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算利息等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，嗣減縮上訴聲明，僅請求工程款215萬元4766元《即全部
工程款740萬元－已付400萬元－已設計未施作部分工程124
萬5240元=215萬4766元》，其後補充係請求到期第5、6期工程款103萬2000元、照後增建及代墊費用，其餘未聲明不服
部分則已告確定，參見本院卷㈡第8頁至第13頁、第192頁）二、被上訴人則以：被上訴人就系爭工程業已支付400萬元給上
訴人，原審委託臺灣省建築師公會於97年6月17日鑑定已施
工部分工程款為422萬8486元（99年5月6日第二次補充鑑定
金額增為443萬3824元），惟其中部分鑑定項目實係由被上
訴人自行支付，並非上訴人所支付，故應扣除：環境清潔維護費4萬2103元、工程代辦費2萬3390元、水電設備使用費1
萬6541元、碎石級配暨夯實7540元、植草皮7777元、驗收用隔間鋁窗2萬3390元等費用，再扣除營業稅16萬3733元（上
訴人未開立發票）後，被上訴人實已經溢付5萬5988元。又
，上訴人施工有瑕疵，並於取得使用執照前違規施工違建，再惡意檢舉，造成被上訴人為改正上訴人施作違失（即檢舉工程有瑕疵及違章部分）造成之損害30萬1601元；前項以外之施工瑕疵與建物價值減損造成之損害40萬元；上訴人扣留建造執照、不提供申報完工所需必要文件造成之損害42萬元，被上訴人以上開損害賠償請求權與上訴人之本件請求主張相互抵銷云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造在96年7月7日，就臺南市○區○○段第70地號土地上之新建住宅（結構體）工程訂有「工程合約書」，約定上訴人承攬工程總價為740萬元。
㈡上訴人於97年2月21日以歸仁南保郵局第14號存證信函通知
業於96年12月20日系爭工程四樓（第6期）灌漿完成，要求
被上訴人給付第5期、第6期工程款共103萬2000元。
㈢嗣被上訴人於97年3月4日以永安郵局第57號存證信函通知上訴人終止承攬契約，上訴人則予同意並尊重（本院卷㈡第191頁反面）。
㈣上訴人復於97年3月5日委託林永發律師再函知要求被上訴人應給付工程款103萬2000元外，另加變更追加工程及總工程
款扣除違章增建部分之剩餘款。
㈤被上訴人已支付工程款400萬元。
㈥兩造工程契約第17條約定：「工程中止:甲方（被上訴人）於
必要時得中止本工程進行。一經通知，乙方（上訴人）應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價。倘因而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償。」。
㈦兩造工程契約第23條約定：「驗收及接管:乙方（上訴人）
於部分工程完成時，即應通知甲方。1、接獲乙方前項通知
時，甲方（被上訴人）應於五日內驗收並接管之。2、驗收
時如有局部不合格時，乙方應即修理嗣後再行申請甲方複驗。」
㈧兩造工程契約第25條約定：「付款辦法:依工程總價，按工
程比例，支付即期支票，其工程比例如下:1、簽約訂金：185萬元，2、地坪完成：81萬4000元，3、一樓板灌漿完成：
59萬2000元，4、二樓板灌漿完成：59萬2000元，5、三樓板灌漿完成：59萬2000元，6、四樓板灌漿完成：59萬2000元
，7、使用執照取得：37萬元，8、增建五樓完成：185萬元
，9、拆架：14萬8000元。」
㈨以上事項，有工程合約書影本及97年2月12日、97年3月4日
、97年3月5日存證信函影本各一份可證（原審卷第5至11頁
、第22至25頁），且為兩造所不爭執，堪信為真正。
四、上訴人主張「被上訴人尚有第5期、第6期工程餘款、照後增建款及代墊款未給付」等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者即為：⑴上訴人主張業已完成第四樓板工程，依兩造合約第25條約定被上訴人應按工程進度給付第5、6期工程款共103萬2000元，有無理由？⑵被上訴
人終止承攬契約後，就已施作部分應如何計價？⑶系爭工程約定施工範圍為何？是否有增建工程之施作？⑷上訴人主張應加計項目（樓梯間第二夾層、RC構造陽台、蓄水池、代墊費用），是否有理由？⑸被上訴人抗辯應扣除項目（營造工程保險費、營造衛生安全費、環境清潔維護費、空氣污染防制費、營業稅、工程代辦費、水電設備使用費、污水處理槽、種植草皮、驗收用隔間鋁窗），是否有理由？⑹被上訴人主張抵銷是否有理由？爰分別論述如下：
㈠上訴人主張「業已完成至第四樓樓板工程」，依兩造合約第25條約定，被上訴人應按工程進度給付第5、6期工程款共103萬2000元，有無理由？經查：
⒈按兩造工程契約第25條約定：「付款辦法:依工程總價，按
工程比例，支付即期支票，其工程比例如下:1、簽約訂金：185萬元，2、地坪完成：81萬4000元，3、一樓板灌漿完成
：59萬2000元，4、二樓板灌漿完成：59萬2000元，5、三樓版灌漿完成：59萬2000元，6、四樓板灌漿完成：59萬2000
元，7、使用執照取得：37萬元，8、增建五樓完成：185萬
元，9、拆架：14萬8000元。」，依此約定，被上訴人固應
按上訴人已完成之工程之進度付款，惟實際上，第1期工程
款金額185萬元，被上訴人係於96年9月5日交付面額各50萬
元支票2張，票期是同年9月30日及10月31日（依約應支付即期支票）；地坪部分係於96年10月23日完成，被上訴人於96年11月12日匯款75萬元，96年11月13日開了2張支票，到期
日都是96年12月31日，票款共100萬元；另一樓樓板係於96
年11月1日灌漿完成、二樓樓板係於96年11月14日灌漿完成
、三樓樓板係於96年11月27日灌漿完成、四樓樓板係於96年12月20日灌漿完成，被上訴人於96年12月17日始給付到期日97年1月31日的支票125萬元，此有被上訴人提出之領款簽收單在卷足憑，並為上訴人所不爭（本院卷㈡第208至第212頁），被上訴人主張「嗣後被上訴人並未依照合約的期限及款項來支付工程款，足證兩造有協商更改付款方式，並非按工程進度付款」，尚屬有據，應堪採信。
⒉參以兩造合約第23條約定：「驗收及接管:乙方（上訴人）
於部分工程完成時，即應通知甲方。1、接獲乙方前項通知
時，甲方（被上訴人）應於五日內驗收並接管之。2、驗收
時如有局部不合格時，乙方應即修理嗣後再行申請甲方複驗。」，綜合兩造合約第25條暨第23條約定，上訴人欲請領工程款，除按工程進度完工之外，尚需被上訴人驗收完成後，上訴人請款之條件始為成就，並非上訴人工程達到一定工程進度，被上訴人即負有給付工程款之義務。
⒊依被上訴人97年3月4日永安郵局第57號存證信函所示「因可歸責於貴公司（上訴人）之事由，於本函到之日起，除業已施作完成之地坪及一樓至四樓之結構體工程部分外，其餘工程本人均與貴公司終止合約。」、「本人（被上訴人）並訂於民國97年3月12日上午10時於施作地點進行已施作完成工
程之驗收作業，屆時請貴公司相關人員到場協力完成驗收事宜，以俾利清算工程承攬報酬之數額。逾時本人將自行進行相關工程驗收作業。至貴公司日前要求本人給付第五期與第六期承攬報酬等語云云，嗣本人與貴公司就前開驗收作業完成暨貴公司業已補正驗收後所發現該工程之瑕疵後，本人始予給付，併予敘明。」（原審卷第23頁至第24頁），上訴人對於系爭工程已完成四樓之結構體（第六期），並不爭執（本院卷㈡第192頁反面），被上訴人要求會同上訴人依合約
第23條完成驗收後始給付工程款，於法有據。而被上訴人於97年6月24日準備書狀曾指摘系爭工程存有諸多瑕疵要求併
予鑑定（原審卷第94頁至第97頁），應認被上訴人就上訴人「四樓樓板業已灌漿完成」施工結果並未同意驗收，且上訴人並未舉證證明被上訴人已同意第5期（三樓板灌漿）、6期（四樓板灌漿)工程之驗收，其依合約書第3條、第25條約定，請求被上訴人應按工程進度給付第5期（三樓板灌漿）、6期（四樓板灌漿)工程款共103萬2000元，尚難准許。
⒋至於上訴人委託林永發律師97年3月5日律師函雖稱「結構工程主要在有無完工，驗收與否，不影響前揭工程款給付之責任」（原審卷第22頁），查與兩造合約第23條約定內容不合，上訴人上開主張，並無理由。
㈡被上訴人終止系爭工程合約後，就終止前已施作部分工程應如何計價？經查：
⒈上訴人主張「本件工程就已施作部分價額計算，應由契約總價740萬元減去被上訴人已付款400萬元及已設計未施作工程部分124萬4760元之價格」或「被上訴人應給付第5、6期工
程款103萬2000元，加計照後增建工程款24萬3234元及代墊
款等共215萬4766元」云云。
⒉按兩造系爭新建工程合約書第17條約定：「工程中止，甲方（被上訴人）於必要時得中止本工程進行。一經通知，乙方（上訴人）應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價。倘因此而使乙方蒙受損害，甲方應于補償」，此有兩造不爭執真正之合約書可憑（原審卷第8頁）。茲查系爭工程，在工程進行中由被上訴人依約
片面通知終止合約，上訴人對於被上訴人此項終止合約嗣後雖不反對（本院卷㈡第191頁反面），惟仍不影響該終止係
由被上訴人片面為終止合約表示之性質，是系爭工程終止契約已施作之工程價額，依上開合約約定，應由被上訴人（甲方）就上訴人已完成工程及已進場材料核實給價。因此原審及本院委託臺灣省建築師公會臺南辦事處就系爭合約終止時「上訴人已完成之工程」為核實鑑定，並此以為工程給價之基礎，應符合兩造合約第17條之約定，上訴人主張系爭工程款應以「契約總價740萬元減去被上訴人已付款400萬元及已設計未施作工程部分124萬4760元之價格」為計算基礎，洵
不足採。
㈢系爭工程之施工範圍為何？上訴人是否有增建工程之施作？已施作部分價額為何？經查：
⒈本件系爭建物之建造執照係於96年2月15日核發，嗣於96年5月15日辦理第一次變更設計，此有台南市政府檢送建造執照在卷可憑（原審卷第74頁，圖外放）。嗣系爭工程合約在96年7月17日訂立，此項工程合約既在第一次變更設計之後，
則系爭工程合約之第五條合約範圍所稱工程「圖樣」，當指第一次變更設計建照圖說。亦即，兩造約定施工範圍，應以第一次變更設計建照圖說之工程為基準。依臺灣省建築師公會臺南辦事處選派建築師現場鑑定結果：「現場記錄與量測結果與結構尺寸，係依第一次變更設計建照圖說相符（鑑定報告書第6頁）」，此有該會97年6月17日臺建師南市鑑字第060號鑑定報告書可稽（鑑定報告書外放），堪信上訴人就
第一次變更設計建照圖說所示結構體工程部分（四樓以下），業已施作完畢。
⒉至於上訴人主張「系爭工程尚有約定增建部分」，茲據臺灣省建築師公會臺南辦事處補充說明：「五樓基礎之結構體及照後增建之結構體為訴訟雙方工程估價單範圍內之工程，照後增建之基礎面積經核算為34.2平方公尺」，則有該會99年5月6月99臺建師南市鑑字第033號函附卷可稽（本院卷㈠第
90頁）。
⒊因此上訴人實作工程總面積，依臺灣省建築師公會臺南辦事處現況測量結果，係為「第一次變更設計建造圖所示工程」加計「照後增建34.2平方公尺」，至系爭建物之第二次變更設計，既在兩造終止契約及臺灣省建築師公會臺南辦事處實施鑑定之後，上訴人主張本件實作面積應以「第二次變更設計圖說總面積」加計「照後增建面積34.2平方公尺」為伊已施作面積云云，顯無可採。關於各項工程單價，兩造於原審均同意按上訴人提出之工程估價單（原審卷第12至15頁）所載之單價計算（原審卷第44頁），又因上訴人所提出原始估價單記載總價為790萬9219元，然兩造最後合意以740萬元為契約工程總價，故上開工程實際上之單價，應以估價單上金額乘以0000000／0000000，始為兩造約定各細項工程合意之單價。又本件已施作工程，業據臺灣省建築師公會臺南辦事處至現場測量現況結構體尺寸，並依此計算出該已施作結構體之材料及數量，上訴人雖指稱「鑑定報告中所認列之鋼筋、模版及混凝土數量，與伊實際進貨使用之數量相差甚鉅」云云，惟上訴人承攬系爭工程合約，依約即應以建築執照上所載之配筋圖正確數量施作工程，上訴人如未依工程合約施作工程所增加之支出，該部分既非契約約定施作，自難依契約向被上訴人請求該部分之工程款。
⒋基上，本件上訴人實際施作之結構工程，經本院委託臺灣省建築師公會臺南辦事處調整估算後（加計照後增建部分），工程價額應為443萬3824元（其中工程款部分412萬2669元，其他代墊費用共31萬1155元），此有臺灣省建築師公會臺南辦事處99年5月6月99臺建師南市鑑字第033號函檢附工程估
價單附卷可稽（本院卷㈠第90至93頁），此項估價單所列項目及金額，既經臺灣省建築師公會臺南辦事處依「第一次變更設計圖說」及上訴人實際施作之結構體為基準，該會且曾派專業建築師至現場實際勘驗及測量，鑑定結果具有專業性及公正性，此項鑑定結果，堪足採信，爰採為計算上訴人實際施作系爭結構工程之總額。上訴人空言主張上開鑑定對於「鋼筋數量」、「模板及組立」及「混凝土數量」等計算數量不足云云，殊難採信。
㈣上訴人主張系爭工程款應加計項目（屋突二層、RC構造陽台、蓄水池、代墊費用5萬7000元），是否有理由？經查：
⒈樓梯間第二夾層（屋突二層）部分：
上訴人主張：「系爭建物之樓梯間第二夾層（即屋突二層）為伊所建造，上開鑑定報告漏未計價」云云，然經本院函詢臺灣省建築師公會臺南辦事處，據該處函覆：「系爭屋突二層部分，97年6月17日鑑定報告書時已施工，及第一次變更
圖說已有樓梯間，並依變更圖說計價」、「系爭屋突二層部分，97年6月17日鑑定報告書時已納入鑑定範圍」，此有該
處100年1月7日100臺建師南市鑑字第001號函及100年2月16
日100臺建師南市鑑字第4號函附卷足參（本院卷㈡第31頁、第103頁），足認「屋突二層」應為原鑑定範圍所及。至於
系爭樓梯間在實施現場鑑定後，再由被上訴人自行加設水塔等設備（1.85×3.27＝6.05㎡，本院卷㈡第31頁），既在被
上訴人終止合約，上訴人停止施作之後，該等水塔即與上訴人無涉，併予說明。
⒉RC構造陽台（欄杆）部分：
上訴人主張：「RC構造陽台為伊所施作，鑑定報告以第一次變更圖說之欄杆鐵件計價，應再加計」云云。惟據鑑定人即建築師黃毅誠於本院現場勘驗證稱：「當初我們依現況鑑定時沒有欄杆，只有女兒牆，所以RC部分都已在第一次鑑定範圍內」（本院卷㈠第183頁反面），再經本院函詢台灣省建
築師公會臺南辦事處結果：「系爭陽台部分，97年6月17日
鑑定報告書時已依照當時RC構造納入鑑定範圍」，此有該處100年2月16日100臺建師南市鑑字第4號函附卷足參（本院卷㈡第103頁），上訴人主張「陽台部分計價有遺漏」云云，
尚非可採。
⒊蓄水池部分：
經查，地下蓄水池雖未在設計圖說中呈現，但上訴人確有施作蓄水池之事實，此固為兩造所不爭執（本院卷㈠第212頁
）。被上訴人陳稱：「該處本來要回填，但上訴人建議做成中空的狀態，所以沒有回填。」（本院卷㈡第29頁反面），對此，上訴人雖提出其自行繪製之蓄水池尺寸圖示及計價表於本院（本院卷㈡第170頁），然蓄水池已施作且埋設於地
下，欲確認其實際施作之構造及尺寸，有窒礙難行之處，本院審酌蓄水池既非原設計圖所設置，而係兩造嗣後協議以蓄水池代替回填土，被上訴人並稱「蓄水池造價較回填便宜」，本院審酌兩造合約第8條：「乙方（上訴人）依據設計圖
樣施工。如變更工程內容，應由雙方協議解決，若影響工料之增減時，應將造價隨同調整之」、第16條第1項：「甲方
（被上訴人）於必要時，得變更工程設計及內容，其因此而需要變更承包金額，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」約定（原審卷第7頁），認上訴人以蓄水池代替回填土
之施工若足以增加工料造價，依兩造合約之約定，上訴人理應提出書面之協議以資證明，惟上訴人並未舉證證明，其請求增加此部分工程款，自無理由。
⒋鄰地擋土牆部分：
上訴人主張有施作擋土牆一節，固據上訴人提出照片為憑（本院卷㈠第130頁），堪信確有施作之事實。惟按兩造合約
第21條：「第三者之損害：乙方（上訴人）在工程進行期間，對第三者有所損害時，其責任在乙方應負賠償之責，但應歸咎於甲方（被上訴人）而發生之損害，應由甲方負責。」（原審卷第8頁），堪認施工安全防護措施應屬上訴人應自
行承擔負責之工程範圍。上訴人復自陳「系爭擋土牆係為預防鄰房圍牆崩塌，建在空地上，與結構體無關」（本院卷㈡第161頁反面），再參以建築法第69條明定：「建物施工，
進行挖土工程時，應對鄰接建物視需要作防護其傾斜或倒壞之措施」，是上訴人於施作系爭工程時，本其專業判斷施工現場究須施作何種安全防範措施，依兩造合約規定，此種鄰損避免工程核屬上訴人應負擔之範圍，上訴人請求加計此部分工程款，不應准許。
⒌其他代墊費用部分：
⑴流動廁所租金7500元：
依兩造工程合約之約定，流動廁所應由業主自行負責（原審卷第13頁），被上訴人稱：「我們有借用隔壁廁所給他們施工人員使用」、「該流動廁所是上訴人在別的工地完工後，借我的工地放置，我另外有準備隔壁鄰居的廁所供工人使用」（本院卷㈡第29頁反面），而依上訴人提出之照片所示（本院卷㈠第130頁），僅得認定施工現場有放置流動廁所，
惟是否確實承租供本件工地使用難以證明，上訴人復未提出支出之憑據，其請求增列此部分租金支出，無從准許。
⑵鑿井工程（抽地下水）1萬7000元：
上訴人在系爭工程中進行鑿井作業一節，雖據上訴人提出收據一紙，並經證人即施工人員劉仕吉於本院證述在卷（本院卷㈡第95-1頁、第147頁反面），惟據證人劉仕吉證稱：「
（鑿井作何用途？）把水抽乾，否則無法挖地基」（本院卷㈡第147頁反面），是該鑿井作業既為施工方法，並非基礎
構造工程之增加，上訴人主張此作業程序應另計工程費云云，即無理由。
⑶建築師變更設計費1萬8000元：
此據上訴人提出請款單一紙為憑（本院卷㈡第164頁），審
諸該單據內容，其上載明第一次變更設計費用為1萬8000元
，且經楊義龍建築師事務所記載簽收字樣等情，堪信上訴人
確有代墊第一次變更設計費之事實，其主張被上訴人應支付此代墊費用，應予准許。
⑷電信審查費用500元：
此據上訴人提出收據一紙為憑（本院卷㈡第165頁），且為
工程所需，堪信上訴人確有代墊之事實，主張被上訴人應支付此費用，應予准許。
⑸罰款9000元：
上訴人雖提出伊繳納罰款9000元收據一紙為憑（本院卷㈡
第166頁），並稱「此未經報准先行拆除的第二次罰款」云
云（本院卷㈡第149頁），惟該收據上僅記載「違反建築法
」字樣，並未載明遭裁罰之原因，本院無從遽認該等罰款應否歸責於被上訴人，上訴人主張該罰款9000元應由被上訴人負擔，不應准許。
⑹以上，上訴人主張為被上訴人代墊第一次變更設計費1萬8000元、電信審查費用500元，共計1萬8500元，尚屬有據，上
訴人此部分請求，應予准許。
㈣被上訴人抗辯系爭工程款應扣除之項目（營造工程保險費、營造衛生安全費、環境清潔維護費、空氣污染防制費、營業稅、工程代辦費、水電設備使用費、污水處理槽、種植草皮、驗收用隔間鋁窗），有無理由？經查：
⒈營造工程保險費部分：
上訴人確為系爭工程而投保（營造綜合保險），此據上訴人提出第一產物保險股份有限公司保險單（保險費6500元）及泰安產物保險要保書（保險費8700元）為憑（本院卷㈡第171至172頁），堪信上訴人確有支出保險費用共計1萬5200元
之事實，鑑定報告列計為1萬4429元，並未逾實際支出費用
，被上訴人主張扣除，即非可採。
⒉營造衛生安全費1萬2368元部分：
上訴人稱「此項費用係工程進行中雇用人員等必然產生，若無此支出，工程不能完工，此係工程慣例必要費用」云云（本院卷㈡第162頁），然上訴人並未提出其施工過程究有何
相關作業係為「營造衛生安全」所產生，則上訴人泛稱此費用為必然產生云云，即難憑採，被上訴人主張應予扣除，應予准許。
⒊環境清潔維護費2萬4889元部分：
被上訴人辯稱：「垃圾清運為伊自行處理」云云，並提出97年3月1日估價單一紙為憑（本院卷㈡第66頁），惟系爭工程自96年10月間開工至97年3月間終止契約期間，施工過程尚
包含整地及各項工程施作，工程施工期間必然持續產生廢棄物需清運，自無由僅因被上訴人在終止契約後曾支出一次清運費用，即認上訴人於施工過程無清運廢棄物支出。而上訴人主張為清運施工過程產生之廢棄物，共支出3萬7745元（
4200元、2100元、2萬元、2625元、8820元），提出發票五
紙為憑（本院卷㈡第173頁），惟其中2萬元發票為97年5月
15日所開立，與本件工程係於96年3月間終止不符，不應計
入，故上訴人於施工過程中支出清運廢棄物費用至少為1萬
7745元（00000-00000＝17745），鑑定報告以2萬4889元列
計，顯逾實際支出金額，本件既以「核實給價」，應扣除7144元（00000-00000＝7144）。
⒋空氣污染防制費1萬2772元、水電設備使用費1萬560元、種
植草皮7777元、驗收用隔間鋁窗2萬3390元部分：
此等項目或無支出，或並未施作，並為上訴人所不爭執（本院卷㈡第89頁反面），鑑定報告誤予計入，合計應扣除5萬
4499元（12772＋10560＋7777＋23390＝54499）。
⒌營業稅部分：
被上訴人雖辯稱「上訴人並未開立收據，營業稅應由營業人負擔」云云，然系爭工程確已開立統一發票一節，業據上訴人提出統一發票及因漏開發票遭稅捐機關裁處書等資料附卷（本院卷㈠第8至9頁），堪認上訴人確有營業稅之支出。又，營業稅固以營業人為納稅義務人，然該稅額依營業稅法第14條第2項規定，應由營業人向買受人收取，此為營業人與
買受人間之內部關係，被上訴人前揭辯詞顯有誤解，其辯稱應予扣除，即非可採。
⒍工程代辦費部分：
被上訴人另辯稱「申報完工係由其自行辦理」一節，並提出2萬5000元估價單一紙為據（本院卷㈡第68頁），固非無據
。惟系爭工程在被上訴人表示終止前，係由上訴人代辦建造執照申請及變更等事宜，此有上訴人提出收據一紙為憑（本院卷㈡第177頁），是鑑定報告認列2萬3390元，未逾實際支出費用，並無不當。
⒎二十人份污水處理槽部分：
此據上訴人提出之污水槽出廠證明暨保固書、統一發票二紙（污水槽設備2萬6250元、起運工程費4200元），合計3萬450元，堪信此項支出係真正，鑑定報告以2萬9940元列計，未逾實際支出費用，被上訴人主張應予扣除，即非可採。
⒏碎石級配暨夯實9860元部分：
上訴人於本院自承：「並未施作碎石級配」云云（本院卷㈡第150頁反面），鑑定報告誤將此等費用列計，自應扣除。
至上訴人復以「伊係以混凝土加厚替代，功能及費用相同」云云，此既未經雙方協議解決，上訴人即逕行減少工程原設計內容，自不得請求未依約施作部分之費用。
⒐基上，被上訴人所辯鑑定報告中所列「營造衛生安全費1萬
2368元」、「環境清潔維護費7144元」、「空氣污染防制費1萬2772元」、「水電設備使用費1萬560元」、「種植草皮
7777元」、「驗收用隔間鋁窗2萬3390元」、「碎石級配暨
夯實9860元」，合計8萬3871元（12368＋7144＋12772＋10560＋7777＋23390＋9860＝83871），應予扣除，洵有理由，應予准許。
㈤被上訴人主張「抵銷」是否有理由？經查：
⒈被上訴人稱「系爭工程之施作有多處重大瑕疵，造成物價減損40萬元（以已付工程款10％計算），另被上訴人為改正瑕疵之違失，受有損害30萬1601元之損失，此應由上訴人賠償，並與被上訴人應給付上訴人之工程款予以抵銷。」云云。⒉按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條
第1項前段固定有明文。經查，系爭工程經臺灣省建築師公
會臺南辦事處指派建築師鑑定結果：「現場記錄與量測結果與結構尺寸，係依第一次變更設計建照圖說相符」，此有該會97年6月17日鑑定報告書可稽（第6頁，鑑定報告書外放），按上訴人施工測量結果與結構尺寸，既與第一次變更設計建照圖說相符，堪認上訴人係按第一次變更設計圖施工。至於被上訴人主張「系爭房屋四樓層外突移位」、「三樓鋼筋外露」、「鋼筋多綁一支」工程具有瑕疵云云，固提出現場6紙照片為證（本院卷㈡第213頁至第216頁），上訴人則以
「被證6.13.14窗沿下混凝土灌漿缺口係在封閉式模板內，
此乃肇因於整體灌漿混凝土時反壓不足所造成之工程中常見之小瑕疵，但已在拆模後補足」、「鄰屋三樓加蓋鐵厝石棉瓦傾斜6公分，係因鄰屋相界處占用被上訴人小面積土地，
因此在本結構體高度超越鄰屋屋頂後，為加大利用自有界址土地空間即採空中回復至自有界址而施工，故有此現象，此二法消耗增加上訴人施工材料，且增加上訴人爆模危險及增加工作難度，照理被上訴人應補貼上訴人材料之消耗及增加之費用」云云，提出照片影本為證（本院卷㈡第225頁），
姑不論被上訴人主張瑕疵如何，惟兩造既約定終止合約後就上訴人已完成工程及已進場材料為「核實給價」，應無需再審酌有無瑕疵給付問題。又上訴人雖曾向臺南市政府公共工程處建築管理科檢舉，指訴系爭工程與核准圖說不符一情，固有臺南市工務局100年2月1日南市工管一字第1000041698
號函檢送陳情書乙紙在卷足稽（本院卷㈡第86至87頁），惟系爭工程雖有未按核准圖說之增建，既經兩造協議後而施作，縱與當時法令規定不符，完工後即因上訴人檢舉而遭受拆除，此非上訴人就承攬工程施作之瑕疵甚明。被上訴人另以「上訴人扣留建造執照、不提供申報完工所需必要文件，致被上訴人遲延取得使用執照，造成租金損失」云云，惟系爭工程並未完工即已終止，未完成工程部分，被上訴人自承另覓第三人施作，並為兩造所不爭，則被上訴人使用執照之取得，縱然較伊自行預定時程遲延，惟是否全然應歸責於上訴人，尚非無疑，被上訴人就此並未舉證以實其說，況「使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計相符者，即可發給。」，此觀之建築法第七十條第一項規定自明。從而，被上訴人主張「對於上訴人有因施工瑕疵所造成之損害賠償請求權」等云云，難謂有據。
⒊被上訴人另主張「系爭房屋位於成大學區，每房每月可收租金7000元，以出租10間計算，因上訴人之延誤不交付相關文件造成被上訴人每月7萬元造失，以半年計算，約損失42萬
元，依侵權行為、承攬契約及債務不履行規定，應由上訴人賠償，並予抵銷。」云云。惟查：
⑴按「民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另
有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。」，有最高法院95年度台上字第2895號判決可資參照。
⑵被上訴人所主張「系爭房屋位於成大學區，每房每月可收租金7000元」、「延誤不交付相關文件，以致取得使用執照遲延足生損害」部分，並未提出相關證據足資證明，本院並無從為審酌。況依通常情形，蓋屋完成後達於可自住或出租之程度，除建屋完成外，仍需視屋內設備是否齊全，安全檢查是否通過，且出租地點是否方便？租金金額是否足以吸引客人入住等條件，皆為被上訴人是否能順利收取租金之前提，茲被上訴人既未舉證證明「依通常情形，或伊已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期每月每間7000元之出租利益」之事實，空言主張「每月損失租金7萬元，以六個月計算
，損失42萬元」為工程款或代墊款之抵銷，洵無可取。
五、復按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第179條前段定有明文。又「承攬契約之定
作人，於承攬人完成部分工作後，依民法第511條規定終止
契約，以致承攬人受有損害，承攬人得依同條但書規定請求定作人賠償其損害。在被上訴人終止契約後，兩造間之契約關係應向將來失其效力。如上訴人就其承攬工作之全部支出費用，因被上訴人終止契約而受有損害，並使被上訴人受有利益，此項利益與上訴人所受損害之間有相當因果關係，即與民法第179條後段所定：『雖有法律上之原因而其後已不
存在者』之情形相當，上訴人似非不得據以請求被上訴人返還不當得利。」，並有最高法院73年度台上字第4477號判決可資參照。依上所述，兩造合約之系爭工程於被上訴人終止契約後，系爭工程契約關係向將來發生效力，上訴人就其承攬工作之全部支出費用，因被上訴人終止契約而受有損害，並使被上訴人受有利益，上訴人請求被上訴人給付相當不當得利之損害，係於法有據。
六、末按，系爭工程之價值經原審及本院分別委託臺灣省建築師公會臺南辦事處鑑定後，上訴人實作之工程（含照後增建部分）價額應為443萬3824元，經扣除上訴人並無支出事實之
項目計8萬3871元，再加計上訴人為被上訴人代墊費用1萬8500元後，總計被上訴人就系爭工程應給付之費用全部為436
萬8453元（443萬3824元-8萬3871元＋1萬8500元＝436萬8453元）。茲查上開款項436萬8453元中，扣除被上訴人已經給付上訴人400萬元後，上訴人依承攬契約之約定及不當得利
之法律關係得請求被上訴人再給付金額為36萬8453元，此部分應予准許；逾此之請求，則無理由。
七、綜上所述，上訴人依兩造工程合約約定暨民法第179條不當
得利之律關係，訴請被上訴人給付工程款及代墊款共36萬8453元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法有據，原審駁回上
訴人此部分之訴，係有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，洵有理由，應由本院將原判決關於該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於原審判決駁回上訴人其餘之訴（減縮部分除外）及假執行之聲請，尚無違誤，此部分上訴人之上訴，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 12 日書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。