98年度建上易字第1號｜民事：給付工程款｜裁判日期：98 年 06 月 23 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度建上易字第1號上　訴　人　　丁○○ 甲○○ 己○○ 丙○○ 兼上列四人共同訴訟代理人　戊○○　住嘉義市○區○○街181號上　列一人訴訟代理人　　蕭道隆　律師唐淑民　律師李國禎　律師被　上訴人　　樺豐營造有限公司法定代理人　　乙○○　住同上訴訟代理人　　林琦勝　律師嚴庚辰　律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年12月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度建字第9號）提起上訴，本院於98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序部分：按「第二審程序當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項定有明文。查被上訴人於原審並無提出有關本件訴訟之時效抗辯，嗣於本院始抗辯稱系爭建物於完工交付於上訴人時已無瑕疵，縱系爭建物於交付時存有瑕疵，依民法第514條第1項規定，上訴人於發現瑕疵後，皆未定期催告修補瑕疵，故上訴人之上開請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅等語。本院認消滅時效抗辯權之行使不僅攸關法的安定性，並有訴訟經濟之考量，是若不許被上訴人於同為事實審之第二審行使消滅時效抗辯權，則被上訴人未來又不能再上訴第三審，不僅對上訴人顯失公平，且與民法第447條避免耗費司法資源之目的相背離，亦有害於審判所追求之公平正義有違，是依上開規定，應予准許，合先敘明。乙、實體部分：壹、被上訴人之主張：一、起訴時主張：被上訴人於民國（下同）94年2月22日與上訴人簽訂新建工程承攬合約書（下稱系爭契約），工地坐落於嘉義市○○段玉山小段99之2地號土地上4戶建物（嗣後門牌編為嘉義市○區○○里○○街181號、181號2樓、181號3樓、181號4樓，下合稱系爭建物），被上訴人已竣工完成甚久，然上訴人仍尚欠被上訴人工程款共計新台幣（下同）39萬元迄今未支付，被上訴人多次向其催討，均未獲置理。依照使用執照，被上訴人於94年3月2日開工，95年2月10日申報完工，申報完工後，繼續施作上訴人追加之工程，工程進度都正常依照上訴人之要求進度施作。兩造簽立系爭契約後，上訴人於94年3月23日至95年9月間變更工程內容，包括地坪改為雙層鋼筋、變更衛浴設備等，兩造未約定變更工程後之完工及交屋時間，上訴人變更工程，當然會延宕工期，被上訴人施工並無遲延。無法確定上訴人所主張之瑕疵係被上訴人改善前或改善後，水孔冒泡之因素可能係屋外之水管排水量問題，不是被上訴人施工有何問題。廚房及臥室隔牆漏水部分，被上訴人在96年4月至6月已修繕完成等語。兩造確認上訴人未付工程款計39萬元，且上訴人表示不主張遲延扣款。爰依承攬契約，提起本訴。二、於本院補稱：㈠依照現行工程實務，預定完成地基或結構工程時，僅為建築工程完成前各項工程大概預定完工日期，因地基或結構工程之完成仍需視實際工作日而定，非謂遲延此部分工作，即須負遲延責任。承攬人是否須負遲延責任，乃以最後完工日定之，而上訴人稱最後變更內容應為94年6月間，之前陳稱為 95年6月間為口誤，被上訴人予以否認，此亦為上訴人自認之事項，上訴人欲為自認之撤銷，須以上訴人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。是上訴人既於95年6月為最後變更工程，則上訴人主張被上訴人應於94年11月20日交屋，顯屬無據，又上訴人變更工程項目甚多，亦為上訴人所不爭執，則上訴人仍以原約定完工時間而據以計算並主張被上訴人自94年11月21日至95年11月30日為遲延時間，亦屬無據，且本案因上訴人變更工程內容而延後完工，故被上訴人不須負遲延責任。㈡退步言之，縱被上訴人有工作遲延交付之情形，依民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」本案上訴人於受領該工作物時，對於被上訴人有無遲延，須否負任何遲延責任，並無為任何保留之表示，遲至被上訴人提起訴訟時，上訴人方為此項抗辯，顯見上訴人於受領工作時對於工作遲延不為保留，則被上訴人對於遲延之結果不負責任。㈢被上訴人就系爭建物於完工交付上訴人時已無瑕疵，縱系爭建物於交付時存有瑕疵，依民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，系爭瑕疵表為上訴人於96年3月16日所提出，是上訴人於96年3月16日發現瑕疵後，迄原審判決時止，皆未定期催告修補瑕疵，故上訴人之上開請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。㈣上訴人未給付工程款為39萬元乃經兩造會算之結果，於原審為上訴人所自認，復為兩造所不爭執事項，上訴人自應受自認所拘束，故上訴人實不得主張再扣除，否則有重複扣除之虞。另上訴人自費請水電工另修排水孔，費用2萬4,000元，上訴人於發現瑕疵後，既未定期催告修補，又罹於民法第514條第1項之時效，自不得對被上訴人主張修補費用償還請求權。㈤本件訴訟所請求標的係被上訴人與上訴人所定之系爭契約上訴人未給付之工程款，兩造會算內容亦是以此為會算。而上訴人主張系爭建物有瑕疵部分主要為「增建部分水管冒泡」及「房屋漏水」。但增建部分為上訴人與訴外人李金勳另訂之增建契約，並不在被上訴人與上訴人所定作之系爭契約範圍內，而防水工程又是上訴人另委託他人承作，則關於上開瑕疵部分，上訴人自不得於本案主張。三、並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。貳、上訴人則提出如下之抗辯：一、上訴人於94年2月22日與被上訴人簽訂系爭契約，該工程期間，上訴人基於誠信互惠，屢次於被上訴人請領工程合約之階段款項時，雖品質上有瑕疵，但只要實際工程進度與合約所述差距不大時，上訴人即依照要求，立即支付該期間工程進度款。兩造簽約同時另有追加工程，自工程開工後，施工進度持續遞延，落後計畫進度約1年多之久，約定94年2月22日開工，94年11月20日交屋完成，本件被上訴人於95年12月1日交屋。被上訴人必須先針對工程缺失進行改善，嗣被上訴人於96年4月至6月間雖進行兩項工程施作，但屋頂迄今仍滲、漏水，有多項缺失未修復完成，被上訴人應修復瑕疵後，上訴人再給付尚欠工程款。又被上訴人施工遲延期間自94年11月21日至95年11月30日，依追加減帳後總工程款千分之1計算，並主張自工程款中抵銷等語置辯。二、於本院補稱：㈠被上訴人於原審準備程序書狀所附之「合約總價及付款明細差異表」記載上訴人共拖欠工程款97萬8,882元，但此與事實有違，此觀被上訴人於同日書狀中載明積欠之工程款僅83萬6,420元，於原審更承認金額有重複計算情形，並主張未付之工程款僅有39萬元，三者互核即有未符，其真實性為何，自有可疑。㈡依照現行工程實務，若因定作人追加工程，致有延誤工程之虞者，承攬人應提出追加工期之申請，經雙方同意即可延展工期；承攬人若未提出異議者，即表示定作人追加之工程，對於如期交付工作物不生影響。上訴人雖曾提出追加工程之要求，但被上訴人並未因此要求展延工期，可認追加之工程對於契約預定之交屋日期，實無任何影響。況且，合約所定工程總價為1,142萬8,382元，但追加減工程後之工程總價僅為1,084萬2,501元，顯見於工程進行中確有部分工程未實際施作，工期應隨之縮減。故原審以上訴人曾要求追加工程，逕行論斷依原定時間計算交屋日期不合情理，顯有違誤。㈢又被上訴人於房屋主體工程施工之初即已出現延誤，承攬契約本預定於94年3月15日、4月30日、6月10日完成地基、1樓、3樓之結構工程，然被上訴人卻分別遲至94年4月12日、6 月18日、8月13日始灌漿採樣送驗，較預定日期已遲延2月有餘，而被上訴人主張之變更工程事項，均與此等建築房屋之基礎工程無關，故原審認定無事實可認定被上訴人確有遲延工程，顯有未洽。㈣上訴人雖於原審陳稱95年6月為最後變更工程，然此乃口誤所致，最後變更工程時間應為94年6月間。況且，系爭建物於95年4月20日取得使用執照乃兩造所不爭執事項，而被上訴人主張之外牆、1樓地坪、大門砌磚封牆、倒吊牆、入口牆、2樓主臥室變更、4樓客廳浴室外地坪打除等變更事項，均會導致使用執照無法取得，顯見上開變更工程應係於使用執照核發前即已完工，原審仍據為被上訴人遲延完工應屬合理之憑證，顯有未當。㈤兩造間之系爭契約及系爭工程之追加、變更，均係由訴外人李金勳代表被上訴人與上訴人簽訂，工程之施作亦係由李金勳全程負責。而被上訴人早於87年間，即由乙○○擔任負責人，而系爭契約及系爭工程之追加、變更，均係於94年4月後所簽訂，事後被上訴人亦執系爭契約與系爭工程追加減明細，請求上訴人給付工程尾款，故李金勳之所以得與上訴人簽訂系爭工程契約，顯係出於被上訴人之授權，益徵李金勳乃被上訴人之代理人無誤。是以，被上訴人明知李金勳以被上訴人名義為上訴人施作系爭工程，卻從未加以阻止，且持工程追加減明細請求尾款在後，縱然被上訴人就嗣後之追加減工程未授予代理權，但被上訴人仍應依民法第169條表見代理之規定，負授權人之責任，始符公平。㈥系爭建物存有多處漏水及排水倒灌等諸多瑕疵，且可歸責於被上訴人，上訴人復已於交屋後未滿半年之96年3月16日，告知李金勳系爭房屋存有多處瑕疵，並要求被上訴人前來修繕，受領系爭建物時並扣留部分工程尾款，對於遲延之結果為保留；另依系爭契約諸多關於施工期限延長之方式之規定，被上訴人既未要求延長，交屋日期自應以原本約定之94年11月20日為準，卻遲至95年12月1日始交屋，依系爭契約第 16條約定，被上訴人自應負約定違約金之賠償責任；再依系爭契約第17條之約定，被上訴人於系爭工程全部完工之日起，需負2年之保固責任，但系爭建物於保固期間內，既出現上開諸多瑕疵，被上訴人自應負保固責任。是以，上訴人自得請求被上訴人給付違約金406萬5,937元【計算式：1,084 萬2,501元（追加減後之工程總額）375日（遲延日數：94年11月21日至95年11月30日）1/1000（違約金計算標準）＝406萬5,937元】及67萬9,200元之減少報酬額（同時兼為損害賠償額與保固責任額），並主張同時履行抗辯權及抵銷。且因上訴人未付之工程尾款遠低於前開數額，故被上訴人仍起訴請求上訴人猶須給付被上訴人39萬元之工程尾款，自屬無理由。三、並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。叁、兩造不爭執之事項：㈠兩造於94年2月22日簽立系爭契約，約定被上訴人承攬施作系爭建物，工程總價1,142萬8,000元，約定94年2月22日開工、94年11月15日完工、94年11月20日交屋。㈡上開工程於94年3月2日申報開工，95年2月10日申報竣工。㈢系爭建物於95年4月20日取得使用執照。肆、本院得心證之理由：一、本件被上訴人主張其與上訴人就系爭建物簽訂系爭承攬契約，被上訴人已竣工完成甚久，然上訴人仍尚欠被上訴人工程款39萬元迄今未支付。又兩造簽立系爭契約後，上訴人變更工程內容，兩造未約定變更工程後之完工及交屋時間，故上訴人變更工程，當然會延宕工期，被上訴人施工並無遲延，且上訴人亦表示不主張遲延扣款。至被上訴人就系爭建物於完工交付上訴人時已無瑕疵，縱系爭建物於交付時存有瑕疵，亦因上訴人於發現瑕疵後，未定期催告修補瑕疵，而罹於民法第514條第1項規定之時效。而上訴人主張系爭建物有瑕疵部分主要為「增建部分水管冒泡」及「房屋漏水」。但增建部分為上訴人與訴外人李金勳另訂之增建契約，及防水工程亦是上訴人另委託他人承作，皆不在被上訴人與上訴人所定之系爭契約範圍內，上訴人不得於本案主張云云。被上訴人則抗辯稱系爭建物存有多處漏水及排水逆灌等諸多瑕疵，上訴人復已於交屋後未滿半年之96年3月16日，告知李金勳系爭房屋存有多處瑕疵，並要求被上訴人前來修繕，受領系爭建物時並扣留部分工程尾款，對於遲延之結果為保留；另依系爭契約中關於施工期限延長之方式之規定，被上訴人既未要求延長，交屋日期自應以原本約定之94年11月20日為準，卻遲至95年12月1日始交屋，故被上訴人自應負約定違約金之賠償責任，又上訴人亦得減少報酬，及主張同時履行抗辯權及抵銷，並以前詞置辯。是本件應審酌之事項為：㈠被上訴人有無遲延完工？㈡系爭建物施工有無瑕疵？若有瑕疵該由何人負責？㈢本件工程原合約工程款以及追加減變更後工程款，扣除已付工程款，是否尚欠39萬元未給付？上訴人主張抵銷有無理由？本院分析如后：二、被上訴人有無遲延完工？㈠本件被上訴人主張上訴人就系爭契約原約定工程範圍，另自94年3月至95年6月間，變更工程內容，是上訴人既於95年6 月為最後變更工程，則上訴人主張被上訴人應於94年11月20日交屋，顯屬無據云云。經查，被上訴人於原審中陳稱系爭工程開工日期即94年3月2日後，於施工期間中之同年月上訴人有追加變更工程之表示，對此上訴人不爭執（見原審卷第71、94頁），並有工程變更追加減明細表附卷可參（見原審卷第79-87頁），又兩造亦同為表示沒有約定變更工程以後之完工時間以及交屋時間（見本院卷第103頁），依系爭契約第6條載明：「甲方（即上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即被上訴人）不得異議」，及第5條第3項亦明定：「三、因故延期：如因工程數量臨時增加，…，乙方得請甲方核定後，始得延長日數」（見本院卷第144-145頁），顯見基於兩造合意之系爭契約約定所示，被上訴人若認上訴人有臨時追加變更工程，致施工期限須延長時，自得告知上訴人要求延長施工日數，而被上訴人對於上訴人追加變更工程，並未提出延長施工日數之要求，且如前所述，兩造未另訂完工及交屋之日期，自仍應以系爭契約原約定之94年11月20日為其完工日期。而系爭工程於95年2月10日申報竣工，並於95年4月20日取得使用執照（見原審卷第73頁），此亦有被上訴人所提之使用執照附卷可考（見原審97年度司促字第12803號卷第15、18頁），且系爭建物交屋日期為95年12月1日，亦為兩造所不爭執（見本院卷第 111頁），則系爭建物之完工及實際交屋時間，顯逾兩造約定之完工日期，被上訴人確有遲延完工之情事，應可認定。㈡至上訴人原於原審稱系爭工程最後變更內容是完工後之95年6月間（見原審卷第94頁），嗣於本院又改稱係口誤，最後變更工程時間應為94年6月間云云。就此部分，查系爭建物使用執照申請書記載系爭工程95年2月10日申報竣工，並於 95年4月20日取得使用執照，嗣於95年12月1日始正式交屋，故可推論系爭建物完工後，上訴人仍有追加變更工程之表示，所以被上訴人於系爭建物完工後仍繼續施作上訴人追加之工程，始會於95年12月才交屋。惟系爭建物之完工日期，仍晚於兩造所約定之完工日期，故上訴人於系爭建物完工後所追加變更之工程，自應不影響被上訴人確有遲延完工之認定。㈢又被上訴人稱上訴人於受領系爭建物時，對於被上訴人有無遲延，須否負任何遲延責任，並無為任何保留之表示，始至被上訴人提起訴訟時，上訴人方為此項抗辯，顯見上訴人於受領工作時對於工作遲延不為保留，則被上訴人對於遲延之結果不負責任云云。按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」、「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」，民法第502條第1項及第504條定有明文。經查，上訴人主張於系爭建物交屋時，有向上訴人表示其有逾期完工之違約情事，但無提出任何證據證明，且兩造於原審所提出之核定本件工程未付尾款金額所作之追加減帳款明細表，亦未有就遲延扣款金額為記載（見原審卷第79頁），則依上開規定，被上訴人對於系爭建物遲延完工之結果，不須對上訴人負責。惟本件系爭契約第16條記載：「逾期損失：乙方（即被上訴人）如有不依合約規定限期完工時，應須對甲方（即上訴人）賠償損失，按逾期之日數，每日扣總工程款千分之一，若因天災地變，人力不可抗力之原因經甲方認為確實者，不在此限。」（見本院卷第146頁），按民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」，雖系爭契約上開約定並未載明若有債務不履行之情形必須支付「違約金」，而係用「逾期損失」之字樣，然該約定係指被上訴人遲延完工時須對上訴人負逾期損失，則被上訴人遲延完工仍應為債務不履行之情形，是系爭契約之上開約定應屬違約金之性質。則揆諸上揭規定及說明，足見兩造間有約定被上訴人應於兩造合意之交屋時間（即94年11月20日）完成系爭工程，如被上訴人逾期完工時，上訴人得請求被上訴人依約給付違約金。又雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院42年度台上字第497號判例、88年度台上字第940號判決意旨參照）。是以，被上訴人應負遲延之違約金責任，於被上訴人逾期完工時即已獨立存在，不因上訴人受領工作時未為保留而消滅。三、系爭建物施工有無瑕疵？若有瑕疵該由何人負責？㈠按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」；「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」；「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第493條第1、2項、第494條、第495條第1項分別定有明文。本件被上訴人承攬系爭建物工程，上訴人主張被上訴人所交付之系爭建物存在排水倒灌及室內多處漏水等重大瑕疵，經上訴人通知及寄發存證信函限期催告，被上訴人均拒不前來加以修復云云。經本院現場勘驗，發現系爭建物確有一樓更衣間牆壁漏水、一樓浴室排水不良而冒泡及倒灌入屋內、一樓往二樓樓梯間、橫樑處有油漆剝落情況、四樓房間牆壁及斜形屋頂有漏水痕等瑕疵情形，此有本院98年3月20日現場勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第95-96頁），上述瑕疵顯係可歸責於承攬人即被上訴人之事由，致系爭建物發生瑕疵，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任。㈡就此，被上訴人抗辯稱系爭建物於完工交付於上訴人時已無瑕疵，縱系爭建物於交付時存有瑕疵，依民法第514條第1項規定，上訴人於發現瑕疵後，皆未定期催告修補瑕疵，故上訴人之上開請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅等語。經查： ⒈按「民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張；工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年」，民法第498條第1項、第499條分別定有明文。本件為建築建物之工程，則依上開規定，其瑕疵發現期間應依民法第499條規定，為系爭建物交付後5年。而系爭建物交屋日期為95年12月1日，已如前述，查上訴人提出其於97年8月25日回覆被上訴人之書函中，記載：「… 一、1F漏水，下水道排水不良，逢大雨即逆（倒）灌淹水，3、4F洗衣服，1F下水道會泡沫冒出…二、2F入住即發現有水管接縫漏水…三、3F油漆粗糙…四、4F屋頂漏雨…以上情形是入住即有，但李先生並未積極處理…」（見本院卷第38-39頁），足見上訴人於系爭建物95年12月1日交屋後，即隨即知悉並已發現系爭建物存有瑕疵，並未逾上開5年瑕疵發現期間。 ⒉次按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」，民法第514條第1項亦有明定。經查，誠如前述，上訴人於系爭建物95年12月1日交屋後，即知有瑕疵存在，而上訴人於本院中自陳其於96年3月16日將載有系爭建物瑕疵之明細表交予被上訴人，為被上訴人所不爭執（見本院卷第111-112頁），此亦有被上訴人於原審所提出之系爭瑕疵表附卷可參（見原審卷第78頁），上訴人既於96年3月16日將載有系爭建物瑕疵之明細表交予被上訴人，依合理解釋，即係欲告知瑕疵，亦即係欲催告被上訴人修復系爭建物之瑕疵之意思表示，否則提出系爭建物瑕疵之明細表豈非毫無意義？則上訴人於96年3月16日催告被上訴人修復系爭建物之瑕疵，仍未逾上開民法第514條規定之除斥期間。㈢又被上訴人抗辯稱系爭建物有瑕疵部分主要為「增建部分水管冒泡」及「房屋漏水」，但增建部分為上訴人與訴外人李金勳另訂之增建契約，並不在被上訴人與上訴人所定之系爭契約範圍內，上訴人自不得於本案主張等語。按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，民法第103條定有明文。經查，系爭契約中之合約人係記載乙方為被上訴人，負責人則為李金勳，此有系爭契約附卷可查（見本院卷第147頁），可知兩造間之系爭契約係由訴外人李金勳代表被上訴人與上訴人簽訂。而被上訴人早於87年間，即由被上訴人法定代理人乙○○擔任負責人，，此有公司登記資料查詢表附於原審卷可證（見原審卷第15頁），又系爭契約係於94年2月22日所簽訂，事後系爭契約工程款之支付亦係由訴外人李金勳實際與上訴人為接洽及受領（見本院卷第143頁），並由被上訴人起訴請求上訴人給付系爭工程尾款，故訴外人李金勳之所以得與上訴人簽訂系爭契約，應係出於被上訴人之授權，益徵訴外人李金勳乃被上訴人之代理人無誤。上訴人雖抗辯稱系爭建物追加減工程之增建部分為上訴人與訴外人李金勳另訂之增建契約，並不在被上訴人與上訴人所定之系爭契約範圍內等語，惟查，被上訴人於原審中已自陳：「查本工程之變更即追加減明細，原告曾於民國96年4月以前給予被告工程變更追加減明細， …可見被告所訂下本工程合約品名及細項，均不按照工程合約所訂而施工，然原告均依照被告所要求而進行該工程…」等語，並提出工程變更追加減明細表影本為證（見原審卷第76-89頁），由該工程變更追加減明細表可知均係以被上訴人名義提出予上訴人。再者，上訴人於本院自陳：「本件合約簽訂時，我的母親剛好生病，需要無障礙空間，急著施工，簽訂合約時，有簽訂2次施工工程，所以2次施工工程屬於增建部分，在本體建造進行中，兩造在商討2次施工工程的使用建材及面積，所以合約書中有記載待檢討」等語（見本院卷第154頁），由上可知，上訴人與訴外人李金勳簽訂系爭契約時，即有同時簽訂2次施工工程，即系爭建物追加、變更工程之增建施作部分，該工程變更追加減明細表亦係以被上訴人名義提出予上訴人，足見系爭建物不論建築物本體或追加、變更之增建部分，皆係由被上訴人授權訴外人李金勳處理，並與上訴人簽約。則揆諸上揭規定，被上訴人既授予代理權予李金勳，代理人李金勳於代理權限內，以被上訴人名義與上訴人所簽訂之系爭契約，直接對被上訴人發生效力，是被上訴人抗辯稱系爭工程之變更、追加與其無關等語，自不足採。四、本件工程原合約工程款以及追加減變更後工程款，扣除已付工程款，是否尚欠39萬元未給付？上訴人主張抵銷有無理由？㈠被上訴人主張未付給付工程款為39萬元乃經兩造會算之結果，於原審為上訴人所自認，復為兩造所不爭執事項，上訴人自應受自認所拘束，上訴人則抗辯稱被上訴人於原審準備程序書狀所附之「合約總價及付款明細差異表」記載上訴人共拖欠工程款97萬8,882元，但此與事實有違，此觀被上訴人於同日書狀中載明積欠之工程款僅83萬6,420元，於原審更承認金額有重複計算情形，並主張未付之工程款僅有39萬元，三者互核即有未符，其真實性為何，自有可疑云云。經查，上訴人於原審97年12月23日以準備書狀提出「原告與被告就追加減帳款明細表達成共識」之聲明，並亦提出有兩造簽名之追加減帳款明細表為證（見原審卷第103-107頁），嗣上訴人與被上訴人於隔天言詞辯論期日經協商後，仍同意將「本件工程原合約工程款以及追加減變更後工程款，扣除已付工程款，尚欠39萬元未給付」列為不爭執事項，且上訴人於本院所提出之民事補充理由狀，仍然自陳「本案因被上訴人所交付之工作物存在多處瑕疵，經上訴人通知及寄發存證信函限期催告，被上訴人均拒不前來加以修復，被上訴人始留下工程尾款39萬元，充當本件工程之保固款」（見本院卷第31頁），則依民事訴訟法第270條之1第3項規定：「當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」上訴人自不得再為爭執，又上訴人於本院言詞辯論期日亦自陳不爭執其尚有未付工程款39萬元（見本院卷第153頁），故兩造自應受其拘束。㈡按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人」，民法第334條定有明文。誠如前述，被上訴人就系爭建物確有逾越約定完工期限94年11月20日而遲延至95年2月10日始行完工，而上訴人於受領系爭建物時，雖對於被上訴人之遲延完工，並無為任何保留之表示，故被上訴人對於遲延之結果不負責任，惟兩造就系爭契約第16條訂有違約金之約定，不因上訴人於系爭建物交屋時未為保留表示而受影響，則上訴人主張其得請求因遲延而生之違約金金額，與被上訴人得請求之工程尾款互為抵銷，自屬有據。又系爭契約所定工程總價為1,142萬8,382元，追加變更工程內容項目包括外牆、1樓地坪、大門砌磚封牆、倒吊牆、入口牆、雙柱加壁燈及開關等至少13項、2樓主臥室變更等至少3項、3樓玻璃磚工程等至少4項、4樓客廳浴室外地坪打除等至少4項，亦為兩造所不爭執（見原審卷第71、79-89頁、92頁、94頁），故追加變更工程後之工程總價為1,084萬2,501元。是以，上訴人得請求被上訴人給付違約金之金額為406萬5,938元【計算式：1,084萬2,501元（追加減後之工程總額）375日（遲延日數：94年11月21日至95年11月 30日）1/1000（違約金計算標準）＝406萬5,938元，元以下四捨五入】。且系爭建物於95年12月1日交付於上訴人後，確係存在如上之瑕疵，且已經上訴人隨即發現，並於96年3月16日催告被上訴人修復系爭建物之瑕疵，是依前揭規定，上訴人自得請求修補瑕疵及減少報酬，並可請求損害賠償。而按「承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第264條規定之適用」（最高法院94年度台上字第93號判決意旨參照），故上訴人自非不得行使同時履行抗辯權，於被上訴人修補瑕疵前，拒絕給付系爭工程尾款，茲上訴人執以主張同時履行抗辯權及與本件工程尾款金額抵銷，即屬有據。又被上訴人提出修補系爭建物上開瑕疵所需之費用約為67萬9,200元，此有上訴人所提之虹泰工程行之估價單附卷可稽（見本院卷第43頁），姑不論其金額是否過高，單就被上訴人應給付上訴人違約金406萬5,938元與本件上訴人須給付被上訴人系爭工程尾款39萬元兩相抵銷，因已無餘額，上訴人已無須再給付被上訴人金錢，被上訴人自不得再向上訴人有所請求。伍、綜上所述，本件被上訴人得依系爭承攬契約請求上訴人給付工程款39萬元，上訴人則可依民法第250條第1項、第494條、第495條第1項請求被上訴人給付違約金406萬5,938元等，從而，上訴人抗辯請求被上訴人應賠償系爭建物遲延完工之違約金，及減少報酬與損害賠償，並以此債權與被上訴人之工程款債權行使抵銷權，於法自屬有據。是以，被上訴人對上訴人請求之工程款39萬元，與被上訴人對上訴人所應負之違約金406萬5,938元等，二者相互抵銷後，被上訴人自不得再向上訴人請求。故本件被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人應給付工程款39萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。陸、本件事證業臻明確，故兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認不影響本案判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　23　　日民事第四庭審判長法　官王惠一法　官王浦傑法　官蘇重信上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　23　　日書記官陳嘉琍

臺灣高等法院臺南分院98年度建上易字第1號

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