臺灣高等法院 臺南分院98年度建上易字第5號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 08 月 11 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度建上易字第5號
上　訴　人　趙鴻榮即鴻榮工程行
訴訟代理人　楊偉聖　律師
被 上 訴人　美宜營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳清白　律師
乙○○
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年 3月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度建字第31號）提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同） 497,425元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）被上訴人應再給付上訴人497,258元：
⒈兩造爭執項目第10項（1：2防水水泥粉刷），上訴人已完成合約數量834 平方公尺之施作，被上訴人自應依合約單價100元/㎡計價，共83,400元，此有臺南縣政府工程採購第七次估驗明細表項次第23項所載累計成數量為「834 ㎡」可證，被上訴人主張應全額扣除，顯有錯誤。
⒉爭執項目第15項（屋面蓋文化瓦工程1：3水泥粉刷）工程，被上訴人在原審主張依臺南縣政府工程結算明細第28-1項結算之金額為61,523元，上訴人僅得請求上開金額云云。惟被上訴人該主張係有意誤導，蓋被上訴人與定作人臺南縣政府間之工程合約項目，係「屋面蓋文化瓦工程」契約數量為 1,784㎡，被上訴人在屋面蓋文化瓦之工程施作前，當先由被上訴人完成建物結構體，再由上訴人施作水泥粉刷，被上訴人始能接續為屋面蓋文化瓦之工程施作，乃至於為屋脊瓦、兩側邊瓦之施作，是結構體水泥粉刷完成乃蓋屋瓦之前置工程，被上訴人既已為文化瓦、屋脊瓦及兩側邊瓦之工程施作，足證上訴人已完成此項 1,784㎡水泥粉刷，被上訴人自應依合約單價130元/㎡計價，共231,920 元。至被上訴人主張臺南縣政府結算屋面蓋文化瓦之工程數量僅完成70㎡而計價61,523元，此乃被上訴人蓋文化瓦所完成之工作，臺南縣政府乃依其等工程合約規定按880元/㎡計價61,523元予被上訴人，該金額非上訴人完成施作之金額。
⒊爭執項目第17項「梯間玻璃磚」部分，被上訴人對該工程已全部施作完成並不爭執，惟主張該工程係其另委託訴外人所施作，其所舉證人丙○○雖於原審證稱該工程係由其公司施作，然其證言與被上訴人所提出與互茂工程有限公司（下稱互茂公司）之付款明細表頁首部分已明載「材料」2 字，以下始記載各項明細，而關於此項工程，上訴人僅負責施作，材料由被上訴人提供，故關於「玻璃磚」23,100元之記載顯係材料費而非施工費用，故證人丙○○之證言不能證明被上訴人自為該項工程施作。
⒋綜上，上訴人完成工作之工程款為5,692,425 元，被上訴人僅計價之工程款5,195,000 元，故被上訴人應再給付上訴人497,425元。
（二）被上訴人不得主張扣除已計價予上和工程行之估驗款687,215元：兩造於民國（下同）94年l月26日，就被上訴人承攬臺南縣政府「新泰國小降低班級學生人數硬體建設新建工程」（下稱系爭工程）之泥水全部工程（含上訴人前手上和行未完成之泥水工程部分），以總價656 萬元由上訴人施工不帶料總價承包，並簽定工程合約書，為兩造所不爭之事實。被上訴人就該工程原以640 萬元交予上和工程行施作，嗣上和工程行無法繼續施作，被上訴人始與上訴人簽定工程合約，此由前後2 份工程契約工程施作項目及數量均相同，但契約總價不同，且前後工程契約工作細項單價亦全部不同可證，而上和工程行依其與被上訴人之工程合約為部分工程之施作，並於94年 1月10日經臺南縣政府完成部分估驗，則上和工程行已施作部分數量被上訴人知之甚詳，上和工程行無法依工程合約如期完成工作，被上訴人始將未完成工程交予上訴人承攬，然被上訴人未就上和工程行已完成之工作數量在兩造合約中之工作數量減除，而係採變更單價方式與上訴人締約，故上訴人接手後工程合約價高於原上和工程行之契約總價。而兩造間之工程合約既獨立於被上訴人與上和工程行間之承攬契約，則被上訴人應依兩造間工程合約所定之數量，按最終估驗結算數量依合約單價給付工程款，上和工程行所完成工作經臺南縣政府估驗，由被上訴人給付之687,215 元，乃被上訴人與上和工程行間之問題，與上訴人無關，上訴人既依工程合約數量及單價採總價承包，其與上和工程行間之報酬給付，不能自應給付上訴人之工程款中扣除。
（三）被上訴人另以臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程後，所提出之減價收受數量計算表所載，主張抿石子部分因施工品質不佳被扣款541,610 元，應自工程款中扣除部分。因被上訴人交予上訴人承攬施作抿石子之工作數量為1l,080㎡，單價245元/㎡，複價為264,600 元，有兩造工程合約所附工程估價單可佐，而臺灣省土木技師公會減價收受數量計算表，所載抿石子因施工品質不佳遭100 ％減價者，乃「lF抿石子」面積482.85㎡、「2～RF抿石子」面積908.76 ㎡、「廁所入口牆面抿石子」面積4.44㎡，總計被全部減價之抿石子工作範圍均在1至2F，總面積為1,396.05㎡
，被減價之抿石子數量及施作範圍與兩造工程合約不同，是被減價之抿石子部分與上訴人施作無關，上訴人施作之3至4F 部分之抿石子未被減價，被上訴人不能以被減價驗收，主張扣除上訴人之工程款。
（四）上訴人不負逾期罰款責任：兩造工程合約固約定上訴人應於94年6 月底完工，上訴人未完成施作之工程，計有「陰井工程」、「水溝工程」，惟該二項工程之水泥粉刷，必須建物結構體完成始能施作，依原審卷附新泰國小提供光碟片所翻攝照片編號3、4，可見被上訴人並未完成建物結構體工程，現場遺有雜物磚塊、施工鷹架尚未拆 ，被上訴人既未能在完工期限前完成建物結構工程，並預留上訴人合理之施工期間，上訴人自無從接續被上訴人之工程而為「陰井工程」、「水溝工程」之水泥粉刷工作。上訴人未於合約工期內完成係屬可歸責被上訴人事由所致，被上訴人主張上訴人須依系爭工程合約第16條規定，負逾期罰款責任，並無可採。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出前後工程契約工程項目數量單價分析表影本1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）關於完工總工程款部分之爭執：
⒈上訴人主張完工之總工程款為5,692,425 元，被上訴人主張完工之總工程款5,432,028元，二者之差額為260,397元，其原因：⑴爭執項目第10項（1：2防水水泥粉刷），上訴人請求83,400元，被上訴人以縣府工程結算明細表編號第23 號為依據，此部分縣府竣工結算金額為0元故應予扣除。⑵爭執項目第15項（屋面蓋文化瓦工程1：3水泥粉刷），上訴人請求231,920 元，被上訴人以縣府工程結算明細表編號第28-1號為依據，此部分縣府竣工結算金額為61,523元，故應予扣除170,397元（231,920-61,523=170,397 ）。⑶爭執項目第17項（樓梯間玻璃磚），上訴人請求6,600 元，被上訴人認此部分為被上訴人請互茂公司所施作，非上訴人所為，故該部分應予扣除。綜上應扣除部分為260,397 元，即兩造主張完工之總工程款之差額。另系爭工程中，既證明有部分工程係在雙方訂立合約前，即由第三人上和工程行所負責完成，依民法第490 條規定，上訴人對於非其所完成之工作，自無請求報酬之權利。又依系爭工程合約第五條㈠、㈢約定可知，所有系爭工程在請款前均須經過驗收，負責驗收者為定作人臺南縣政府，驗收是否合格，以縣政府驗收結果為依據。是關於上揭爭執項目第10項（1：2防水水泥粉刷），第15項（屋面蓋文化瓦1：3水泥粉刷）部分，因縣府驗收結果，前者完成數量為0，後者為61,523 元，上訴人當然只能依此驗收結果請求報酬。此外有關文化瓦之舖設為一整體工程，上訴人將之細分為好幾部分，各別請求，殊無可採。
⒉關於爭執項目第17項（梯間玻璃磚）部分，被上訴人不惟提出收據證明負責施作者係互茂公司，施工人員丙○○亦到庭將施作之每一細節敘述綦詳，此有原審98年2 月17日審判筆錄可稽。可見此部分施作者確為互茂公司無疑，否則證人絕對無法指證歷歷。反觀上訴人主張係其僱證人李清必夫婦所施作，卻始終提不出僱用李清必夫婦之證明，亦無工資扣繳憑單可據，則何者為真不難分辨。關於被上訴人在一審所提出，用以證明支付玻璃磚費用之傳票及明細，其中傳票為被上訴人方面所製作，明細部分則為互茂公司請款時所製作。互茂公司對於玻璃磚之施作係採連工帶料方式，此情業經證人丙○○結證明確在案，其把玻璃磚費用記載在材料項下，而未特別載明包括工資在內，恐係一時疏忽或偷懶所致，並不影響其連工帶料施作之真實性，未可因此即認為施工部分乃由上訴人所為。上訴人所舉證人李清必夫婦，被上訴人實際負責人乙○○在工地現場兩年多從未見過此人，上訴人亦提不出僱用李氏夫婦之證明和繳納所得稅之扣繳憑單，顯見該證人所言是否屬實，不無疑問。詎原審對於上訴人舉證不足之事項未予駁回，反倒對提出反證證明該項目非上訴人所施作之證據挑剔再三，此部分原審所為判決，令人難以信服。
（二）關於前手已完工部分之爭執：
系爭工程委託上訴人施作前，被上訴人已先委託上和工程行施作一部分，此觀上訴人與被上訴人於94年1 月26日訂約，而系爭工程早於94年1 月10日，即已經縣府完成估驗，有該明細足稽。而縣府估驗後付款687,215 元，其餘為保留款，上和工程行實際向被上訴人支領金額為90萬元，故實際上工程款應再扣除90萬元。再依工程契約第3條第1項：「工程範圍及概要」第㈠項：「泥水全部工程、工程項目如附件」所示，本件工程施工項目均列有明細而有明細可查，則當然須按實際施作數量計價，否則豈有工程已完工付清工程款，被上訴人仍需再次發包，上訴人毫無付出卻得以請求工程款之理？雖契約就此漏未加以註明，惟雙方口頭曾有約定，俟全部工程完工後，再依實際施作數量、項目計算，並扣除上手所施作部分。況依承攬工程之慣例及誠信原則皆應扣除始合理，否則上訴人豈非不當得利？再參以工程合約第13條約定，益見工程既可增減數量，且增減部分悉依所訂單價計算，則上訴人未施作之部分，視為減少部分必須扣除。
（三）關於抿石子部分之爭執：
依臺灣省土木技師公會減價收受數量計算表之工程項目及說明所載：1Ｆ 抿石子施工品質嚴重不佳，抿石子全部費用減價100％（數量為482.95平方公尺，單價為636元），即減價307,188 元（483×636元＝307,188）。2Ｆ-PRF抿
石子施工品質不佳，抿石子施工費用減價 100％（數量為908.76平方公尺，單價為257.89元），即減價234,422 元（909×257＝234,422元），共計541,610元。又抿石子部
分之材料為被上訴人所提供，上訴人因施工不良，致遭縣府扣款 100％，包括材料及施工費，故此部分應全部由上訴人負責，從總工程款中扣除。再者本件工程抿石子部分，只有雙方所爭執之部分，此外即再無抿石子之項目，上訴人所請求之數目，係依據兩造工程合約而來，惟被上訴人主張扣除部分係依據縣府實際結算數量，外帶材料部分相加之結果，故二者單價、面積均有不同，上訴人對此宣稱二者毫無關係，顯然有意混淆視聽。
（四）關於遲延工期扣款部分：
依雙方工程合約第10條規定系爭工程應完工日期為94年 6月30日，而上訴人至上開期日仍有部分工程未完成，依系爭工程合約第16條規定，上訴人應負逾期罰款之責任，而逾期天數為27天【計算式：85％/155（已完成百分比）＝15 ％/X（未完成百分比）；X＝ 155×15/85＝27）】 ，
又爭爭工程第16條規定依合約逾期應罰千分之一，故每日應罰款5,660元【計算式：（6,560,000－前手完成金額900,000）×1/1,000＝5,660元】，罰款金額為：27×5,660
＝152,820 元。另被上訴人與縣府發生糾紛導致工程於94年7月1日全面停工，已在系爭工程所約定完工期限之後，根本不影響上訴人之施作，上訴人將逾期責任推給被上訴人，顯無理由。至陰井、水溝等結構之工程，被上訴人早已完成，此為法院勘驗時大家所共見，上訴人所執翻拍照片與勘驗現場不符，其真實性令人懷疑。
（五）綜上本件已完工總工程款為5,432,028 元，扣除已領工程款5,195,000元、前手完工900,000元、抿石子扣款541,610元、及遲延罰款152,820元，剩餘1,357,420 元，為上訴人應再返還被上訴人之款項。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺南縣政府工程結算書、臺南縣政府工程採購估驗明細表（第4 次）、工程契約書、臺灣省土木技師公會減收受數量計算表、現金支出傳票、付款簽收明細、臺南縣政府94年1月10日第4次估驗明細表、上和工程行領款支出傳票等影本各1份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人向臺南縣政府承攬系爭工程，於94年1 月26日將其中泥水全部工程（含前手未完成之泥水工程）等發包予上訴人不帶料施作，承包總價656 萬元，付款辦法應於每月5 日、20日請款並按進度付款，每期計價核付估驗工程款之90％，並須現金付款，俟工程全部完工經驗收合格後結清尾款。嗣上訴人依約施作已逾九成幾近完成時，被上訴人因違反其與臺南縣政府之契約，遭臺南縣政府以違約為由，自94年8月3日起終止契約，致上訴人無法繼續施作，系爭工程顯已無法依約施作完成，且可歸責於被上訴人。而上訴人已施作完工之工程款為5,692,425 元，扣除被上訴人已付款5,195,000元，餘款497,425元迭經催討迄未獲給付。爰依兩造之承攬契約關係，請求被上訴人給付497,425 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年8月8日起，至清償日止，按年息5％計算之利息等語。
二、被上訴人則以：系爭工程關於完工總工程款部分，尚須扣除爭執項目第10項（1：2防水水泥粉刷）83,400元、第15項（屋面蓋文化瓦工程1：3水泥粉刷）170,397 元、第17項（梯間玻璃磚）6,600元，合計應扣除260,397 元，以5,432,028元為完工總工程款之計算基準，並非上訴人所主張之5,692,425 元。又前手上和工程行施作部分，上和工程行已領取90萬元部分，亦應由5,432,028 元總工程款中扣除。另爭執項目第14項所示之抿石子部分，施作後因「1F抿石子品質不佳」及「2F造形腰帶品質不佳」，全部費用經臺南縣政府減價100％，共541,610元遭臺南縣政府扣減，此部分包括施工及材料費，亦應由總工程款5,432,028 元中扣除。又上訴人就其承攬工程遲延27日，依合約逾期罰千分之一，每日罰5,660元，亦應扣除罰款152,820元。據此上訴人尚應返還被上訴人之金額，已超過上訴人所請求之497,425 元，故上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人向臺南縣政府承攬系爭工程，於94年1 月26日將其中泥水全部工程（包括其前手上和工程行未完成之泥水工程含柱斜面角）發包予上訴人不帶料施作，承包總價 656萬元，上和工程行就其施工完成部分，已領取90萬元工程款及保留款，嗣被上訴人自94年7月1日起全面停工，並於94年7月5 日向臺南縣政府請領第7次工程估驗款，經臺南縣政府覈實撥付完成，被上訴人即封閉所有門窗工地出入口，及撤離全部工人，繼經臺南縣政府自94年8月3日起終止契約，另被上訴人已付上訴人工程款5,195,000 元等事實，既為兩造所不爭執，並有兩造所簽立之工程契約書、工程估價單、工程完成項目明細表、統一發票、現場照片、原法院94年度建字第38號民事判決等件存卷足稽（見原審卷㈠第8 至18、54至78頁），自堪信實。惟上訴人另主張其所承攬之系爭工程無法如期完成，係可歸責於被上訴人，其得依兩造承攬契約關係，請求被上訴人給付系爭工程款，且被上訴人爭執之上和工程行已施作並領取之90萬元、爭執項目第10項（1：2防水水泥粉刷）、第14項抿石子遭扣款部分、第15項（屋面蓋文化瓦工程1：3水泥粉刷）、第17項梯間玻璃磚等金額，均不應自工程款中扣除，另上訴人逾期未完成工程部分，係因被上訴人違反其與臺南縣政府之契約，不可歸責於上訴人，上訴人亦不應負逾期罰款責任各情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為：㈠上訴人是否須俟系爭工程全部完工經臺南縣政府驗收合格後，始得向被上訴人請求給付本件工程款？㈡被上訴人之前小包上和工程行已施作領取之估驗款687,215 元及保留款212,785 元，合計90萬元是否應從系爭工程款扣除？㈢兩造爭執項目第14項所示之「1F抿石子品質不佳」、「2F 造形腰帶品質不佳」、「2F－PRF抿石子品質不佳」，致被上訴人遭臺南縣政府扣款部分，是否應由上訴人負擔自系爭工程款中扣除？㈣爭執項目第10項（1：2防水水泥粉刷）、第15項（屋面蓋文化瓦工程1：3水泥粉刷）、第17項梯間玻璃磚等是否應扣款？㈤系爭部分工程未於94年6 月底前完工，上訴人是否須依兩造契約第16條規定負逾期罰款責任？各情。茲更詳細說明如下：
（一）上訴人不須俟系爭工程全部完工經臺南縣政府驗收合格後，始得向被上訴人請求給付本件工程款：被上訴人雖辯稱依系爭工程合約第5條㈠、㈢「本工程於每月5、20日請款並按進度付款，每期計價，核付估驗工程款之90％，甲方須現金付款。」、「工程全部完工，經驗收合格後結清尾款。」之約定，所有系爭工程在請款前均須經臺南縣政府驗收合格，上訴人不合該請求付款之條件云云。惟查被上訴人自94年7月1日起全面停工，旋封閉所有門窗及工地出入口並撤離全部工人，嗣經臺南縣政府自94年8月3日起終止契約，致系爭工程無法全部完成，既有上揭附卷之原審94年度建字第38號民事判決可佐，足認系爭工程已無法全部完成，臺南縣政府亦無法依正常程序驗收。則依系爭工程契約第5 條㈢所訂「工程全部完工經臺南縣政府驗收合格後」之付款條件，即已無法履行，該條件自應視為成就，且係因可歸責被上訴人之原因，致經臺南縣政府終止契約，則上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬，自屬有據，應予准許。
（二）被上訴人之前小包上和工程行已施作並經臺南縣政府估驗之估驗款687,215 元，應從系爭工程款扣除，至上和工程行已向被上訴人領取之保留款212,785 元，則不應從系爭工程款扣除：
⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490 條定有明文。又按「請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」亦據最高法院著有43年臺上字第377 號判例足參。卷查兩造簽訂系爭工程契約前，上和工程行已施作有被上訴人所提出如原審卷㈠爭點整理狀附表三所示部分工程並完成估驗（上訴人與被上訴人係於94年1 月26日簽訂系爭工程契約，而上和工程行所施作之工程，係於94年1 月10日經臺南縣政府完成部分估驗），不惟有上訴人提出之系爭工程契約書，及被上訴人提出之臺南縣政府工程採購估驗明細表（第四次）在卷足稽（見原審卷㈠第 196、201 頁），復經原審依職權調閱各該估驗明細表審閱無誤，且於臺南縣政府估驗後，上和工程行經估驗可領取之工程款為687,215 元，而上和工程行實際向被上訴人支領含保留款212,785 元，合計金額為90萬元，亦據被上訴人提出上和工程行負責人蘇舜亨領取90萬元現金之支出傳票為證（見原審卷㈡第115 頁），且為兩造所不爭執，是上和工程行確有向被上訴人領取此部分工程款及保留款共90萬元無訛。
⒉次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院亦著有92年度臺上字第223號判決、17年上字第1118 號判例足參。兩造系爭工程契約書第30條（七）既明文約定：「本工程前手未完成之泥水工程概由乙方（指上訴人）負責完成」等語，而確切載明上訴人承攬之工程範圍為前手未完成之泥水工程，則上和工程行已完成之部分，自非兩造約定之承攬標的，上訴人亦無從就上和工程行已完成部分為施作，亦當然無由請求該部分之工程款，是被上訴人抗辯上和工程行已完工並經估驗部分之工程款687,215 元應予扣除，自屬有據。上訴人主張兩造間之工程合約，係獨立於被上訴人與上和工程行間之承攬契約，被上訴人應依兩造間工程合約所定之數量，按最終估驗結算數量依合約單價給付工程款，上和工程行所完成工作經臺南縣政府估驗，由被上訴人給付之687,215 元，乃被上訴人與上和工程行間之問題，與上訴人無關，上訴人既係依工程合約數量及單價採總價承包，其與上和工程行間之報酬給付，不應自給付上訴人之工程款中扣除云者，尚無足取。至上揭保留款212,785 元部分，因系爭工程尚處於爭議中（被上訴人與臺南縣政府就系爭工程尚有爭議，抿石子部分亦在上和工程行施作範圍內），被上訴人辯稱該保留款212,785元亦應予扣除，即非有據，不應准許。
（三）兩造爭執項目第14項所示之「1F抿石子品質不佳」、「2F造形腰帶品質不佳」、「2～RF 抿石子品質不佳」，被上訴人遭縣府扣款264,600 元部分，應由上訴人負擔自系爭工程款中扣除：
⒈依兩造工程契約第3 條工程範圍及概要：㈠「泥水全部工程、工程項目如附件」所示，而依該契約所附之工程項目及工程估價單（見原審卷㈠第11、12頁），上訴人承攬之工程項目第14項為抿石子，複價為264,600 元，且臺南縣政府94年1月10日工程採購估驗明細表（第四次）第27 項抿石子部分已記載完成25％（見原審卷㈡第110 頁），並已領取工程款，再參諸兩造係於94年1 月26日簽定系爭契約，及臺南縣政府94年7 月間工程採購估驗明細表（第七次），關於第27項抿石子部分已記載完成75％（見原審卷㈡第19頁），顯見94年1 月10日前之抿石子工程為上訴人前手所施作，並已領取工程款完畢，而兩造工程契約中復無其他關於抿石子之項目，是被上訴人抗辯關於抿石子遭扣款部分，應為上訴人所施作，足堪認定。次依臺灣省土木技師公會減價收受數量計算表，所載理由為「1F施工品質嚴重不佳」、「2F施工品質不佳」、「1F抿石子全部費用減價100％」、「2～RF抿石子施工費用減價100 ％」等語（見原審卷㈠第211、212頁），顯見上揭抿石子部分，係因「施工」品質嚴重不佳或施工品質不佳而遭扣款，此部分責任當由負責「施工」之上訴人承擔，亦堪認定。上訴人雖主張該施工品質不佳，係因被上訴人提供之材料不佳所致云云，惟上訴人就此既未立證以實其說，當無足取。另上訴人主張其係承作3 至4F部分之抿石子乙節，因與上揭認定不符，亦無足採。
⒉次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條對照觀之即明。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條規定請求減少報酬而已，最高法院著有73年度臺上字第2814號判決意旨足參。被上訴人雖抗辯抿石子部分，遭臺南縣政府扣款541,610 元，是上訴人之工程款亦應扣除該金額云云；惟抿石子工程部分雖因施工品質有瑕疵遭全部減價，然臺南縣政府仍予以減價收受，致使該瑕疵無庸修補，而基於契約之相對性，被上訴人與臺南縣政府之工程承攬契約，並不能拘束兩造間之工程承攬契約，是關於抿石子工程款被上訴人遭臺南縣政府全部予以扣除，乃被上訴人與臺南縣政府間之承攬工程問題，上訴人就此部分之工程款仍有請求權，僅涉及工作有瑕疵定作人即上訴人得請求減少報酬之問題。復按當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。爰審酌被上訴人確因上訴人就抿石子工程施工品質不佳，致遭臺南縣政府全部予以減價，再參酌臺灣省土木技師公會減價收受數量計算表所載：「1F部分抿石子之施工品質嚴重不佳，因不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，故予減價收受，惟1F係為學校門面所在，經校方、縣府及本會一致認定，該項工程之費用全部予以扣除。」、「2-RF部分抿石子之施工品質不佳，因不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，故予減價收受，經校方、縣府及本會一致認定，該項工程之費用全部予以扣除。」等理由，及兩造契約就此部分約定之定價為264,600 元，實際完工複價為314,040 元等情，認此部分之扣除金額，應以上揭兩造之契約定價264,600 元為公平、合理。至被上訴人因上訴人施工品質不佳致生被上訴人之損害，核屬另一債務不履行之法律關係，是被上訴人抗辯應扣除之金額超過26 4,00元部分，不應准許。
（四）兩造爭執項目第10項（1：2防水水泥粉刷）工程款、第15項（屋面蓋文化瓦工程1：3水泥粉刷）工程款、第17項（梯間玻璃磚）工程款，均不應予以扣款：
⒈兩造爭執項目第10項（1：2防水水泥粉刷），上訴人已完成合約數量834 ㎡之施作，既有臺南縣政府工程採購第七次估驗明細表項次第23項所載累計成數量為「834㎡」 足稽，被上訴人自應依合約單價100元/㎡計價，共83,400元，被上訴人抗辯應全額扣除，顯有錯誤。
⒉兩造爭執項目第15項（屋面蓋文化瓦工程1：3水泥粉刷），依臺南市政府結算書（見原審卷㈡第17頁）記載，可知被上訴人原承包之屋面蓋文化瓦工程，包括屋面蓋文化瓦、屋脊瓦、兩側邊瓦三項工程，上訴人所承作者僅為水泥粉刷工程，不包括上揭三項工程，既有兩造契約估價單第15項下記載「屋面蓋文化瓦工程（1：3水泥粉刷）」等語足憑。是上訴人主張被上訴人在屋面蓋文化瓦之工程施作前，當先由被上訴人完成建物結構體，再由上訴人施作水泥粉刷，被上訴人始能接續為屋面蓋文化瓦之工程施作，乃至於為屋脊瓦、兩側邊瓦之施作，是結構體水泥粉刷完成乃蓋屋瓦之前置工程等語，應屬有據。而被上訴人既已為文化瓦、屋脊瓦及兩側邊瓦之工程施作，足證上訴人已完成此項1,784㎡水泥粉刷，被上訴人自應依合約單價130元/㎡計價，共231,920元。至被上訴人抗辯臺南縣政府結算屋面蓋文化瓦之工程數量，僅完成70㎡而計價61,523元，此乃被上訴人蓋文化瓦所完成之工作，非上訴人完成施作之金額，被上訴人認應以該金額計算，實無足採。
⒊兩造爭執項目第17項（梯間玻璃磚）工程部分，本屬兩造間契約項目之一，既為兩造所不爭執且已完成，而契約既已約定由上訴人施工，則被上訴人施工之依據為何，是否業經上訴人同意，均未據被上訴人提出施工依據。且如於契約期限內，可任意依狀況隨時施工，則兩造間何須簽訂契約項目以為約束。對此兩造在原審雖各舉證人李清必及丙○○為證。然被上訴人所提出交付與互茂公司之付款明細（見原審卷㈠第234、235頁），其中第235 頁之頁首即明載「材料」二字，是關於「玻璃磚」23,100元顯係材料費，如另涉有工資部分應會如記載：（材）瓦條4,128 支×12=49,536元、另載「打瓦條工資5人2天計10工×2,200
=22,000 」等字樣。是證人丙○○所為證詞部分，因與上揭材料明細表所載不符，自難為被上訴人有利之認定。且被上訴人所製付與互茂公司之支出傳票「摘要」欄，係明載為「文化瓦工程」，亦與本項梯間玻璃磚施工無涉，故被上訴人抗辯爭執項目第17（梯間玻璃磚）部分工程款6,600元亦應予扣除乙節，亦無理由。
（五）系爭工程未依約於94年6 月底前完工，上訴人不須依兩造契約第16條規定負逾期罰款責任：兩造工程合約固約定上訴人應於94年6 月底完工，上訴人未完成施作之工程計有「陰井工程」、「水溝工程」；然被上訴人係於94年6 月26日完成第七次估驗，並自94年7月1日起全面停工，繼於94年7月5日向臺南縣政府請領第七次工程估驗款，經臺南縣政府覈實撥付完成後，被上訴人即封閉所有門窗、工地出入口，及撤離全部工人，嗣經臺南縣政府自94年8月3日起終止契約，是上訴人就上揭未完成之工程，已無法再進入工地繼續施作，係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自不得主張依兩造工程契約第16條規定，由上訴人負逾期罰款責任。
（六）綜上各情，被上訴人抗辯應扣除之上和工程行已施作，並經臺南縣政府估驗之估驗款687,215 元，及抿石子工程項目應扣除之工程款264,600元，合計即達951,815元，已超過上訴人所請求給付之497,425 元，是上訴人請求被上訴人給付該工程款，為無理由，不應准許。
四、綜上所述，上訴人主張依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款497,425 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原審本於同上之見解，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　11　　日民事第四庭 審判長法　官　王惠一
法　官 蘇重信
法　官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　11　　日書記官　謝素嬿