臺灣高等法院臺南分院98年度建上更㈠字第4號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度建上更㈠字第4號上　訴　人　亦慶營造有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　王正宏　律師參　加　人　甲○○ 被　上訴人　董德英即佐邦企業行訴訟代理人　劉豐州　律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年 3月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度建字第32號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於99年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人承建臺南市政府和順寮農場區段徵收公共工程（下稱系爭工程），就其中土方及土方處理工程（包括運費、重機械、油料等），於民國（下同）90年11月間，與伊簽訂工程合約書4 份，雙方約定施工地點在臺南市安南區和順寮工區，由伊供給之土方數量約937,658 立方公尺，每立方公尺單價為新臺幣（下同）200元或250元，並應配合上訴人施工進度，施行土方處理工程。伊自91年間起進行土方處理工程，並依已完成之進度，分次開具發票向上訴人請領工程報酬，其中於91年4月20日開立編號LZ-525404號、LZ-0000000號，金額依序各為11,878,085元（未稅）、13,125,000元（未稅）之發票2張（下稱系爭2筆土方款），交予上訴人申請給付工程報酬，上訴人並以該2 紙發票為進貨憑證據以報稅，惟上訴人並未給付系爭2 筆土方款，爰依系爭契約所衍生工程款請求權之法律關係，求為命上訴人應給付伊25,596,889元，並加計法定遲延利息之判決等語。原審為伊勝訴之判決，並對上訴人之上訴，在本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。二、上訴人則以：伊所承作系爭工程「38區」，因土方數量不足98317.28立方公尺，遭業主臺南市政府扣款，係被上訴人施作土方數量不足所致，且被上訴人起訴伊應給付工程款，迄今僅提出系爭2 紙發票，而未提出任何有實際施作土方數量之丈量憑證，亦顯違兩造間之系爭契約約定，況被上訴人開立發票之工程款，伊已於91年4月23日匯款27,366,668元（於本院改稱已給付3,200 餘萬元）予被上訴人付訖，被上訴人苟認該款非清償系爭債務，自應負舉證責任。又被上訴人於91年4 月20日開立系爭2紙發票向伊請款，卻遲於94年6月13日始委託律師發函向伊請求，繼至94年8 月19日始提起本件訴訟，亦顯逾2 年之請求權消滅時效，不得再向伊請求等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。三、經查上訴人於87年11月30日，向臺南市政府承攬系爭工程，並將其中「左鎮○○段至臺南市安南區和順寮工區」、「臺南縣關廟鄉○○段至臺南市安南區和順寮工區」、「臺灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮○○○鎮段至臺南市安南區和順寮工區」、及「二仁溪3K＋443~10K＋840至臺南市安南區和順寮工區」等之土方及土方處理工程，與被上訴人訂立共4 份之工程契約書。被上訴人施作工程後，已於91年4 月20日開立合計含稅共計25,596,989元發票2紙，向上訴人請領系爭2筆土方款，上訴人收受發票2 紙後迄未給付該款，惟已以該發票2 紙作為進貨憑證報稅，經「財政部臺灣省南區國稅局臺南分局」憑該發票2 紙向被上訴人課徵營業稅，嗣因被上訴人逾期未繳營業稅，已遭移送法務部臺南行政執行處催徵中。又上訴人就被上訴人所主張之上揭2紙發票金額總計25,596,989元，已於94年5月24日以臺南新南郵局第125 號存證信函，通知被上訴人進貨退出折讓，並經被上訴人收受。另上訴人除與被上訴人簽訂上揭「土方及土方處理工程」契約外，復將其承攬工程中之「近運借方」工程部分，與玉進企業行簽訂「整地工程─近運砂土工程」契約；「遠運借方」工程部分，與裕慶企業行簽訂「整地工程─遠運砂土工程」契約；「地表覆蓋物清除」工程部分，與致豪企業社簽訂「地表覆蓋物清除工程」契約；「填方滾壓」工程部分，與嘉美營造工程有限公司簽訂「機械工資工程（土方滾壓）」契約。又依「工程結算明細表」所載㈣，「整地工程」被臺南市政府扣減之工程費共計166,480,678.34元，按工程內容分類，該等扣減之工程費分別為「近運借方」11,453,878.5元、「遠運借方」150,279,894元、「地表覆蓋物清除」469,084.9 元、「填方滾壓」4,178,920.48元、運雜費98,900.46元，詳如附表所示，被扣減工程費之理由，係因「結算數量」（即實際數量）較「契約數量」為少所致。又「臺南市政府工程結算數量計算表」所載之「結算數量」（即實際數量）之計算方法，詳如上訴人在原審提出之「臺南市和順寮農場區段徵收公共工程整地工程土方數量說明書」所示，其中「編號9 」即為「近運借方」之「結算數量」（實做數量，以下同）、「編號10」即為「遠運借方」之「結算數量」、「編號 2」即為「地表覆蓋物清除」之「結算數量」、「編號11」即為「填方滾壓」之「結算數量」。又上訴人為施作系爭工程之「整地工程」，與被上訴人訂定4 份工程合約書，實係向被上訴人買受土方，由被上訴人以每立方公尺 200元（未稅）之單價，將約265,473 立方公尺之土方，由「左鎮○○段」運至和順寮工區交貨；以每立方公尺250 元（未稅）之單價，將約436,800 立方公尺之土方，由「臺南縣關廟鄉○○段」運至和順寮工區交貨；以每立方公尺250 元（未稅）之單價，將約215,385 立方公尺之土方，由「臺灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮○○○鎮段」運至和順寮工區交貨；以每立方公尺200 元（含稅）之單價，將約12萬立方公尺之土方，由「二仁溪 3K＋433～10K＋840」運至和順寮工區交貨，總計雙方土方買受金額約240,140,850 元等事實。既為兩造所不爭執（見本院建上卷㈠第72至74頁、卷㈣第 111頁），並有被上訴人向上訴人承攬之工程合約書4份、發票2紙、臺南行政執行處尚欠金額查詢單2紙、律師存證信函2份各影本等件附卷足稽（見原審卷第 6至21、24至28頁），自堪信實。惟被上訴人主張伊已依約完成工作進度，依法得請求上訴人給付系爭2 筆土方款乙情，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人得否以其承作「38區」土方數量不足98,317.28 立方公尺，遭業主臺南市政府扣款，據以主張被上訴人施作之土方數量不足，進而扣抵系爭2 筆土方款？上訴人得否以訴外人黃義明應負擔扣減之數額主張扣抵系爭2 筆土方款？上訴人得否以其已給付被上訴人121,353,309元（加上91年4月23日匯款），據以主張先行抵充系爭2 筆土方款？上訴人為消滅時效之抗辯有無理由？各情。茲更詳細說明如下：㈠被上訴人已依約提供土方完成工作進度： ⒈卷查上訴人向臺南市政府承攬之系爭工程項目，計有「道路工程」、「雨水下水道工程」、「污水下水道工程」、「整地工程」「路燈工程」、「植栽工程」、「號誌工程」及「雜項工程」等項，俟系爭工程驗收後，經臺南市政府依「實做數量」結算結果，其中「整地工程」包含「近運借方」、「遠運借方」、「地表覆蓋物清除」、「填方滾壓」及「運雜費」工程部分，合計被扣款166,480,678.34元，詳如附表所示，且「填方滾壓」工程第「38區」，因土方數量不足98,317.28 立方公尺各情，既為兩造所不爭執，並經原審向臺南市政府調取其製作之「和順寮農場區段徵收公共工程」完工結算各項扣款及清冊乙冊查明無訛，而有該府95年3月10日南市工土字第009500184390 號函、及工程結算明細表、營繕工程結算明細表、工程結算數量計算表、整地工程土方數量說明書、土方數量計算總表各1份附卷可佐（見原審卷第110、127至131頁）。且據證人即當時任臺南市政府工務局長之郭學書在原審證稱：「（提示原告（被上訴人）95年5 月16日提出準備書狀之附件4（原審卷第178頁）是否為臺南市政府結算和順寮工程區段徵收工程之扣款明細）是的。」、「（提示上揭準備書狀附件5至7（原審卷第179至181頁），與原告提供土方是否有關，並請說明之？）附件5 是針對整地工程的項目列表，附件6是整地工程結算數量計算表，附件7是由附件6 轉換過來的整地工程數量說明書。我不清楚原告公司與被告（上訴人）公司的契約內容，這與原告把土方運進系爭工程之後，經過驗收數量計算後點交，再進行推平及壓實過程，我們臺南市政府是與被告公司簽約的。」、「（上揭準備書狀附件7（原審卷第181頁）是否經法務部調查局發現有偷工減料的情況，臺南市政府才向被告公司扣款？）這是我們實作數量的結算後，現場實際數量沒有達到契約約定土方數量，所以我們才作為扣款依據。被告公司有把土地填到契約約定的高度，但是我們是以實做的數量與契約約定的數量來做比較，被告沒有達到契約約定數量，所以我們才據以向被告公司扣款。」、「（提示被告94 年9月21日準備書狀被證一土方數量計算總表（原審卷第47頁）請證人敘明？）這是每一個區塊土方數量計算，每一個區塊的差值在此總表可以看得出來，在38區塊差額有98,317.28 立方公尺，差額比較大，但整個總表來看被告公司的差值還是正數，被告公司請款數量還是正數，臺南市政府還要給被告公司工程款。但最後被告公司是否有填足土方數量還是要依照契約約定數量來比較。」、「…至於工程過程中數量部分是被告公司與原告公司自己點交，我們臺南市政府是最後驗收時才確認實際土方數量。」等語甚詳（見原審卷第223至225頁）。足認上訴人向臺南市政府承攬之系爭工程中如附表所示之工程，固有把土地填到契約約定高度，然經驗收計算結果，因實做數量未達契約數量致遭扣款之情事。 ⒉次查上訴人承攬系爭工程後，再與被上訴人簽訂工程契約，雙方約定交貨地點，分別為「左鎮○○段（即出貨地點）至臺南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」、「臺南縣關廟鄉○○段（即出貨地點）至臺南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」、「臺灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮○○○鎮段（即出貨地點）至臺南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」及「二仁溪3K＋443~10K＋840（即出貨地點）至臺南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」；施作工程項目均為：「土方及土方處理工程（包含運費、重機械、油料等）」；交貨方式均係：「⑴以20噸卡車或拖車運輸；⑵每日出車量須配合上訴人工地主任之要求調度，且出車台數每日至少須600 立方公尺以上；⑶進工區花土須無任何雜物；⑷運輸路線以上訴人指示路線行進，不得隨意變更；⑸沿路公關由被上訴人負責，如料區有居民抗爭問題，可視情況盡可能出車，不得藉故延誤或出車台數銳減或不願出車。」；驗收方式為：「依上訴人及上訴人之業主即臺南市政府要求為依據，且每次須上訴人及臺南市政府驗土同意後方可傾倒。」；付款方式均為：「被上訴人向上訴人請款時，應檢同被上訴人本行號數量及單價發票，及有關憑證送上訴人工務暨財務部核辦；另約定：填土整地之回填材料，經工程司認可後以質地良好之土方材料進行回填，凡有機物之土壤如淤泥、樹根、雜草或其他腐蝕性有害物質，及含黏土及石頭、磚、碎石等雜物，均不得進入工區做為填充材枓；土方簽單應依上訴人規定之格式填寫清楚，並需經現場人員會簽，以利會計人員請款作業之便利；所有載運土方之卡車、拖車一律經會同現場人員丈量方數，作為請款時之依據。」各情，不惟已迭據被上訴人陳述在卷，並為上訴人所不爭執，更有兩造所簽訂之系爭工程合約書共4 份在卷足憑。而承上所述，本件上訴人向臺南市政府承攬系爭工程如附表所示工程部分，雖確有因土方不足遭扣款情事；然其之所以遭扣款，依證人郭學書所為上揭證詞，既非因所填之土方為「有害物質或雜物」所致，亦非因填土高度不足所致，而係因壓實後土方始為不足，顯見土方不足之成因，係因未確實壓實所致。惟以被上訴人承攬上訴人之「土方及土方處理工程」，依約所應履行之內容僅為土方之供給及運送，並不及於供給土方後尚得負責壓實（填方滾壓工程另有協力廠商），且被上訴人承作從上揭出貨地點運送土方至上訴人所承攬系爭工程之工區，復未僅限於所謂土方不足之「38區」，則系爭工程中因土方不足遭扣款之原因，已難遽認係被上訴人提供土方不足所致。又依兩造間契約所約定之驗收及付款方式，每次既須上訴人及臺南市政府驗土同意後始可傾倒，且土方簽單之提出既係資為被上訴人請款之依據，況土方簽單之完成除須依上訴人規定之格式填寫，並經現場人員會簽，否則無從計算被上訴人實際上運送之土方數量（被上訴人每次運土數量，係經上訴人與業主驗收數量計算後點交，再進行推平及壓實過程，已為證人郭學書證述在卷），自無從據以請款。而上訴人之出納或會計人員，苟於收受未附具土方簽單之請款時，衡情度理當會在審核前逕先退回被上訴人，要其附具土方簽單，否則無法審核被上訴人得請領工程款數額，自不會有後續之會計作帳，更遑論申報稅款。雖被上訴人為本件訴訟時，未能提出土方簽單證明其請款時有附具土方簽單之事實；惟以被上訴人前已於91年4月20日開立編號LZ0000000號、LZ0000000號，土方數量各為47,512.34立方公尺（單價250 元）、15萬立方公尺（單價250元），金額分別為12,471,989元（含稅）、13,125,000元（含稅），總計為25,596,989元之發票2紙，據以向上訴人請領系爭2 筆土方款，上訴人於收受該2 紙發票後，雖尚未給付土方款予被上訴人，然業已持之充為進貨憑證報稅之事實，既據被上訴人陳述在卷，並為上訴人所不爭執，則上訴人既以該2 張發票所載金額，充供申報該等會計帳目額度，足認被上訴人所請領款項額度無誤，且上訴人之所以能認定請領款項額度無誤，由兩造約定之付款方式，自係被上訴人於請領工程款時有依約附具土方簽單，否則上訴人又何從審核得請領數額，而據以列入公司會計帳冊。再觀諸上訴人94年5 月24日之律師函內載略以：「佐邦企業行（被上訴人）向本公司（上訴人）承作系爭工程之土方及土方處理工程，業經業主臺南市政府驗收結算完成，因…佐邦企業行前已開立發票金額25,596,989元（含稅）應予折讓…。」等語（見原審卷第24至25頁），益徵上訴人對於被上訴人所請領系爭2 筆土方款部分，並無未依約附具土方簽單情事，僅係就被上訴人得請領之數額，是否有因土方不足應否扣抵產生爭議而已。上訴人徒以被上訴人於訴訟時未提出土方簽單為由，否認被上訴人有依約完成系爭土方及土方處理之工程，當無足取。 ⒊雖上訴人以證人葉春郎證稱不認識被上訴人，亦無賣土予被上訴人等語，質疑被上訴人如何履約及完成系爭供土工程云云。惟觀諸證人葉春郎在本院前審所證稱：「左鎮鄉○○段你是否有這些土方？）是。」、「（土方是提供和順寮工程使用？）是。」、「（是否認識佐邦企業行的董德英？）不認識。」、「（你是否有賣土方給佐邦企業行董德英？）沒有。佐邦我不熟，都是黃義明直接與我接洽的，黃義明土要賣給何人，最後還是都要我簽名，之後賣給佐邦，我有與佐邦簽名，但不是我賣的，是黃義明賣的。」等語（見本院建上卷㈡第81、82頁），可知證人葉春郎稱其未出售土方予被上訴人，實僅指非其與被上訴人洽商土方買賣事宜，然其確有與被上訴人簽訂土方買賣契約，足徵被上訴人事實上確有向葉春郎購買土方無訛，而被上訴人既有向證人葉春郎購買土方，即無不能供給土方致無法履約情事，上訴人徒就證人葉春郎之證詞斷章取義，並據之質疑被上訴人未向葉春郎購買土方而未履約，亦難為上訴人有利之認定。㈡「38區」土方數量不足遭扣款，無從證明係被上訴人供土不足所致： ⒈上訴人辯稱「38區」土方數量不足98,317.28 立方公尺，係被上訴人填土數量不足所致乙節，不惟已為被上訴人所堅詞否認，且上訴人之所以遭扣款，非因填土高度不足，而係因壓實後土方始為不足所致，復據證人郭學書證述如上，況證人即臺南市政府技士吳建興在原審亦證稱：「①先清除雜物並翻鬆土地，②並拿掉腐植土約14公分厚，③與原地表相差30公分，④再回填新的土方補足，⑤腐植土部分運出或作其他利用。所以是剷除30公分深後再回填新的土方。」等語（見原審卷第90頁）。據此足認上訴人承攬系爭工程中之整地工程，須先將工區原種植之甘蔗予以清除，剷除腐植土厚度需約14公分，及剷除其餘土壤，合計需剷除之厚度應與原地表相差約30公分，再回填新的土方，並推平及壓實使土方密實，始符系爭工程約定品質。換言之，足以影響系爭工程驗收後土方是否足量者，為是否提供足量土方（填土數量及高度）？是否剷除約定腐植土厚度？是否確實壓實所填土方？凡此均會影響驗收結果土方是否足量之情事，因未能確認係何因素致土方不足，即難逕以「38區」經驗收結果土方數量不足，遽認係被上訴人所供給之土方數量不足所致。 ⒉而上揭「38區」土方數量不足，究係因未依約剷除腐植土厚度，或是僅因回填土方不足乙節，證人吳建興在原審先係證稱：「臺南市和順寮農場區段徵收公共工程整地土方數量計算總表，內載已請款土方數量a及實際土方數量b，所稱之土方數量與地表覆蓋物清除工程應剷除之腐植土，即可利用之土方沒有直接關係。」等語（見原審卷第89頁）；繼則改稱：「（證一臺南市和順寮寧場區段徵收公共工程整地土方數量計算總表，內載『差值98317.28』是否屬於『未剷除之腐植土之土方數量』？）這我不清楚。」等語（見原審卷第90頁）。據此其於同日就該同一待證事項，所為之證詞既已先後不一，且未能說明原因，則其證稱「38區」土方數量不足與地表覆蓋物清除工程無關云云，即不足為不利被上訴人之認定。且參諸上訴人就系爭工程如附表所示整地工程之細項工程，除與被上訴人簽訂上揭「土方及土方處理工程」外，另與玉進企業行簽訂「整地工程─近運砂土工程」、與裕慶企業行簽訂「整地工程─遠運砂土工程」、與致豪企業社簽訂「地表覆蓋物清除工程」、與嘉美營造工程有限公司簽訂「機械工資工程（土方滾壓）」，凡此亦有各該工程合約書4 紙附卷為憑（見原審卷第61至68、182至184頁），顯見被上訴人承作之「土方及土方處理工程」，僅屬上訴人向臺南市政府承攬「整地工程」中之一部分，且依兩造契約約定被上訴人履約內容，僅係土方之供給（包含因此支出之運費、重機械、油料等），至於其他細項工程如地表覆蓋物清除工程、土方滾壓工程等內容，則均非被上訴人所應履行之契約內容，況各該工程施作內容，亦均足以影響「38區」驗收後土方是否足量之因素。而影響「38區」土方數量不足遭扣款之成因，既非僅單一供給土方數量所致，上訴人既無法就「38區」土方數量不足，係因被上訴人所供土方不足所致，舉證以實其說，自不能僅憑上訴人上揭無法查與事實相符之陳述，而為被上訴人不利之認定。從而上訴人以「38區」經驗收後土方不足遭扣款，應由被上訴人負責，主張扣抵系爭2筆土方款云云，同無足採。㈢上訴人不得以訴外人黃義明應負擔扣減之數額，主張扣抵系爭2筆土方款： ⒈按名義上之債務人，就其債務應負償還之責，無論其有無為他人代借或轉借情事，均不得對債權人主張免責；又債務債權之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任，至其實際享用債權金額之人為何人，原非所問，最高法院迭著有18年度上字第937號、第1609號判例意旨足參。 ⒉本件縱如上訴人所辯係由黃國禎合夥團體向上訴人借牌，持向臺南市政府承攬系爭工程無訛；然上訴人既已同意由黃國禎合夥團體以其名義將工程發包予包括被上訴人在內之第三人，揆諸上揭判例意旨，上訴人為契約名義人，自應由其對被上訴人負契約責任。至上訴人所提出之「第59期請款分配金額」表（見本院建上卷㈢第92至95頁），經核閱不僅欠缺原始會計資料可供核對，及為被上訴人所堅詞否認，且該表僅記載09號、10號（即甲○○、林武慶二人）之分配額（見本院建上卷㈢第95頁）等情，已不足證明黃義明有取得59、60期之分配款；況黃義明亦屬合夥人之一，有關合夥契約當事人間之協議及分配工程款，均屬其等合夥內部之關係，要不影響兩造間因買賣土方簽訂系爭工程合約書所發生之權利義務，自不得執此免除或扣抵上訴人對被上訴人應負工程款給付之義務。 ⒊次依上訴人與黃國禎所簽立之委任管理協議書第1 條：「立協議書人亦慶營造有限公司（以下簡稱甲方）黃國禎（以下簡稱乙方）茲就甲方承包臺南市政府和順寮農場區段徵收公共工程，全權委任乙方管理乙節，達成協議如后：甲方同意委任乙方為專案經理，全權管理前揭工程，乙方如因上開工程而有以甲方之名義與第三人簽約或涉訟之必要，甲方同意配合之。」約定（見本院建上卷㈡第 167頁），已見上訴人就系爭工程，確曾授權黃國禎得以其名義與第三人簽訂契約，再參諸證人何昌龍在本院前審所證稱：「（黃國禎借牌後，如何將工程標出？）會找小包，小包跟亦慶打工程合約。」、「（小包就是股東的人頭？）這我不知道。」、「（發包出去，是發包給自己的人或何人，你是否知道？）發給會做的人。」、「（發票何人開？）小包。」等語（見本院建上卷㈢第126至127頁）；及證人即參加人甲○○在本院前審所供稱：「（和順寮工程你與黃義明、黃國禎、林武慶4 人合作關係，是如何？）我們4 人是合夥關係，我與林武慶、黃義明、黃國禎。…」、「（4 人是否有協商各自要做的項目？）有。」、「有協商各自要做的項目。」、「（上述這些工程都是你自己施作，或發包給他人施作？）我會叫小包滾壓，新土要向他人購買。挖廢土及運廢土的部分，也是叫人來做。」、「（你們叫小包、進土、運土等工程要簽約時，小包名義上是與亦慶簽約？）小包是與亦慶簽約。」等語（見本院建上卷㈠第148、151頁），益足證縱認所謂各合夥人彼此協商各自要做之項目屬實，充其量亦僅屬其等合夥內部利益分配或劃分工程範圍之問題，至於對外則仍統一由黃國禎依上揭委任管理協議書內容，以上訴人名義將工程發包予包括被上訴人在內之小包，在對外之法律關係，上訴人仍為契約當事人，應負契約上之義務。 ⒋又被上訴人供應上訴人和順寮工區使用之土方料源之源頭，計有：⑴左鎮○○段、⑵關廟鄉○○段、⑶臺灣高速鐵路C─291土建標、⑷二仁溪3K＋443-10K＋840等，此觀系爭工程合約書第4 條即明。而該等土方料源（除左鎮○○段）採石許可證所示權利人均為被上訴人，亦有臺南縣政府土石採取許可證、臺南縣政府土石採取場登記證、「土方供料同意書」、及原法院公證處91年度認字第377 號認證書及承諾書等件附卷足稽（見本院建上卷㈠第126至129頁，建上卷㈡第34頁）。雖其中⑴左鎮○○段土石許可證，非被上訴人所有，然已由上流砂石企業行（負責人）葉春郎轉讓予被上訴人，亦有附卷之「臺南縣政府土石採取許可證（府工採許可字第910210號）、及經臺灣高雄地方法院公證處公證之91年11月1日同意書影本各1份在卷可佐（見本院卷建上㈠第123至125頁），並據證人葉春郎證述在卷（見本院建上卷㈡第82頁）；另交付土方料源前，尚須申請臺南市政府經由監造顧問公司派員現場取樣，認符合土方料源審核原則第㈡項規定始可進料，復有臺南市政府函件可證（見原審卷第141至145頁）。據此被上訴人既為依法辦理營利事業登記之行號，擁有出售土方之土方採取許可證，與上訴人簽訂系爭工程合約書，在在足認被上訴人係獨立與上訴人成立買賣土方料源之獨立權利主體。⒌至上訴人辯稱被上訴人係黃義明之人頭乙節，固據證人何昌龍在本院前審證稱：「（這是黃義明施作之土方工程，為何2千7百多萬元款項要會給佐邦？）以佐邦承作，黃義明個人沒有牌，佐邦是他承作、借名登記的，對外他都以佐邦名義訂約，他個人和亦慶訂約亦是用佐邦名義。實際承作人是黃義明，他有承作經驗，佐邦沒有人才。」等語（見本院建上卷㈢第40頁），及證人黃國禎在本院前審證稱：「佐邦是我與黃義明共同的人頭，利用它的名義來作工程，董德英根本不在現場。」、「（葉春郎的土方，是何人去購買？）土方原來是我與黃義明去買的，佐邦只是人頭，讓我們去縣政府申請採取證而已，東西都是我與黃義明去買去做的，上游都是與我們接洽的。」等語（見本院建上卷㈡第10、11頁）。然考各該證詞，微論已與證人黃義明在本院前審所證稱：「（你有以佐邦企業的發票向亦慶公司請款？）沒有。」、「（佐邦是你的人頭公司？）不是，佐邦公司是董德英自己作土賣土，我們不知道他的盈虧。」等語不符（見本院建上卷㈡第44、46頁），且證人陳相路、黃錦昌、蘇鼎翔及黃泳彰等，在本院前審亦均證稱：「係受僱於被上訴人，向被上訴人領工作薪資。」各等語在卷（見本院建上卷㈣第40至44、66至83頁），另證人葉春郎亦證稱：「…之後賣給佐邦，我有與佐邦簽名…」等語（見本院建上卷㈡第82頁）。據此被上訴人苟確係黃義明之人頭屬實，則給付工作薪資及與葉春郎簽約者，衡情應係黃義明而非被上訴人，故上訴人辯稱被上訴人係黃義明之人頭，尚非無疑。況被上訴人已因系爭工程經核定欠稅，遭移送臺南行政執行處執行，執行結果連被上訴人所有位於臺南市○區○○路58號7 樓之房屋及土地均經法院拍定（見本院建上卷㈣第127 頁），衡情被上訴人苟確係黃義明之人頭，斷無無端承擔損失，而不於拍賣程序中聲明異議之理？益見上訴人辯稱被上訴人係黃義明之人頭云者，不足採信。 ⒍上訴人雖另以陳宜萍所製作之黃國禎合夥團體內部對帳資料，辯稱其向臺南市政府申領之系爭工程，已交由黃國禎合夥團體分配，其得主張免責云云。惟縱認上訴人向臺南市政府所申領之工程款，均已依其與黃國禎合夥團體之約定，給付黃國禎合夥團體屬實，上訴人仍不能以其與訴外人黃國禎合夥團體之內部關係對抗被上訴人；易言之，其就黃國禎合夥團體以其名義與被上訴人所定之契約，仍應負債務人之責任。況經核閱陳宜萍製作之黃國禎合夥團體內部對帳資料，其中有關臺南市政府第59期、第60期之估驗款中，有27,366,688元係付給強全貨運行（見本院建上卷㈡第180頁），而上訴人確實於91年4月23日有同款項金額之單筆轉帳資料（見本院建上卷㈡第96頁），與上訴人所提出其於91年4月23日係分2筆匯款共計32,268,600元（12,268,600元、20,000,000元）予被上訴人（見本院建上卷㈡第97頁），二者金額、筆數已顯有不符，且所匯款對象不同，亦難認強全貨運行與被上訴人有內部合作關係，匯款予強全貨運行等同匯款予被上訴人。況上揭陳宜萍所製作之資料，記載：付給「一號」13,326,182元，經陳宜萍證稱：「一號」係指黃義明（見本院建上卷㈢第15、17頁），雖證人何昌龍證稱被上訴人係黃義明之人頭云云；惟上訴人既未能立證證明其曾據陳宜萍所製作之資料匯款予「黃義明之人頭」即被上訴人，顯見證人陳宜萍製作之資料與上揭證述內容不符。此外依陳宜萍製作之資料，記載付給強全貨運行之款項明細中有所謂「田寮利息」（見本院建上卷㈡第181 頁），據證人即楠巨企業行負責人劉明輝證稱：「（請提示鈞院卷二第180 頁帳單，強全部分田寮利息12,409元，這是何意思？）運土時，貨運司機要立刻收錢，工地主任吳孟志負責工程，運土出去時，也要有司機，是強全的林姓司機，司機運土出去後就要拿運費，但公司沒有錢，就向強全借錢付司機，我想可能是這利息，與土方無關。」、「（田寮二筆利息帳，與佐邦有何牽連？）不知道。」等語（見本院卷㈣第36至39頁），據此益證苟非強全貨運行之款項與被上訴人無關，即係證人陳宜萍所製作之上揭資料不實，上訴人自不得憑之為其免責之依據。 ⒎上訴人既已同意黃國禎合夥團體以其名義，將系爭工程發包予包括被上訴人在內之第三人，則縱上訴人與黃國禎合夥團體間有所謂借牌之關係，上訴人仍應對被上訴人負契約責任，上訴人不得以黃義明應負擔扣減之數額，抗辯扣抵系爭2筆土方款。㈣上訴人已給付之89,084,709元不得抵充系爭2筆土方款： ⒈被上訴人依約需供應上訴人之土方，各約為265,473 立方公尺（每立方公尺200元）、463,800立方公尺（每立方公尺250元）、215,385立方公尺（每立方公尺250元）、及2萬立方公尺（每立方公尺200元），既有上揭工程合約書4份在卷足按，據此被上訴人若依契約履行供應土方，可獲得之工程款約為226,890,850元（即：﹝265, 473+20,000﹞×200＋﹝463,800+215,385﹞×250＝226,890,850）。又依系爭工程合約書所載之付款辦法，被上訴人並非於工程全部施工完畢後始得請領工程款，而係以上訴人實際向業主即臺南市政府領款日期為被上訴人之請款日期，並於上訴人實際向臺南市政府領款日期後3 日為被上訴人之領款日，是上訴人雖曾給付被上訴人89,084,709元，應係被上訴人曾就已施作並請領之其他部分之土方工程，尚與本件係被上訴人就已施作之土方工程，經檢附由上訴人確認之土方簽單及開立編號LZ0000000號、LZ0000000號，金額依序為12,471,989元（含稅）、13,125,000元（含稅）之發票2張，合計25,596,989元之系爭2筆土方款無關。 ⒉被上訴人自91年1月10日起至91年4月30日止，向上訴人請求給付土方款總計為119,189,955 元，此有發票影本10張在卷足稽（見本院建上卷㈡第111至112頁），其中尚有自91 年12月5日以後之6筆未計入，且依兩造簽訂之4份系爭合約書計算全部土方款總額約為 226,890,850元，經核對兩造間之土方款債務，上訴人僅自91年4月23日起至92年6月10日止，以匯款方式共計清償89,084,709元（見本院建上卷㈡第187頁），再加上於94年4月23日合計匯款之32,268,600元，總計已給付之土方款項為 121,353,309元，尚不足清償全部工程款債務，且上訴人於匯款（清償）時，並未依民法第 321條指定其係抵充何筆債務，則其抗辯於94年4月23日合計匯款32,268,600元，係清償系爭2筆土方款，不惟已為被上訴人所否認，況二者金額顯不一致，難認係清償系爭 2筆土方款，加以上訴人於匯款時，復未指定係抵充系爭 2筆土方款，所為主張抵充於法未合，益徵上訴人確尚未清償系爭 2筆土方款。否則上訴人在向法院訴訟前，豈會以郵局之存證信函（見原審卷第24、28頁）向被上訴人表示要求折讓 2,149萬元款項？矧被上訴人於本院前審審理時曾要求上訴人就其抗辯匯款89,084,709元，係清償何筆土方款提出被上訴人之請款發票、土方簽單等請款資料以供核對，並對其抗辯尚交付750萬元及250萬元支票由被上訴人兌現等事實，提出相關證明資料俾以核對各情（見本院建上卷㈡第85頁），惟上訴人迄仍未能提出任何之證據以實其說，其空言辯稱已清償系爭 2筆土方款云者，洵無足採。而上訴人已給付被上訴人款項中，既未於清償時指定係要抵充系爭 2筆土方款，自應依被上訴人請款之順序、項目及數額為清償，其抗辯以已給付之89,084,709元及 32,268,600元，係抵充系爭2筆土方款云云，不足採信，灼然明甚。㈤上訴人為時效消滅之抗辯無理由： ⒈按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127 條第8款定有明文。本件上訴人固於承攬系爭工程後，將工程中所需「土方及土方處理工程」與被上訴人簽訂工程合約書4 份，依雙方約定施工內容，無非係被上訴人配合上訴人施工進度及指定地點、所需數量，移轉上訴人砂石所有權予上訴人，則兩造重在所有權之移轉，而非工作物之完成，兩造所訂契約性質應為買賣契約，此觀兩造契約就工程款報酬計價方式，為「以每立方公尺200元或250元不等運送至指定交貨地點，總計雙方土方買受金額約240,140,850 元。」等情即明。又被上訴人係依法辦理營利事業登記之行號（見原審卷第22至23頁），擁有出售土方之土方採取許可證，其出售砂石之代價請求權，自有上揭2 年短期時效之適用。 ⒉次按法律並無強制債務人享受時效利益之規定，故債務人苟於時效完成後，以單方行為承認其債務，即無庸再以時效業經完成而限制債權人行使其權利之必要，是以債務人於時效完成後，以單方行為所為之債務承認，應解為係屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院著有92年度台上字第1851號判決意旨足參。而民法所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。本件被上訴人於91年4月20日，以金額總計25,596,989元之發票2紙，持向上訴人請領系爭 2筆土方款時，其請求權即屬可得行使，消滅時效雖自斯時起算 2年短期時效，而至93年4月20日止即已屆滿2年時效期間；然依上訴人於94年5月24 日委請律師發函予被上訴人之函內，既記載略以：「被上訴人承包上訴人承作系爭工程之土方及土方處理工程，業經業主臺南市政府驗收結算完成，…被上訴人前已開立發票金額22,311,450元整（含稅）應予折讓。」等語，而有該律師函附卷足稽（見原審卷第24至25頁），顯見上訴人對於被上訴人之系爭 2筆土方款請求權存在，係有所認識並予以承認，則被上訴人該請求權雖逾 2年時效之經過而消滅，然因上訴人之承認行為，屬拋棄時效利益之默示意思表示，該時效完成之利益，既經上訴人拋棄，即恢復時效完成前狀態，上訴人自不得再以時效業經完成為由拒絕給付，其為時效消滅抗辯，仍無足取。四、綜上所述，被上訴人既已依約完成系爭工程土方工作進度，自得依約請求上訴人給付系爭土方工程款25,596,989元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即94年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其並為假執行之聲請，亦屬有據，應予准許。原審判決上訴人應如數給付，並准依兩造聲請酌定擔保金額後，分別為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 4 月 9 日民事第一庭審判長法官丁振昌法官李素靖法官林永茂上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中華民國 99 年 4 月 9 日書記官謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表：系爭工程中整地工程細項扣款說明： ┌────┬─────┬─────┬─────┬────────┬───────────┐ │整地工程│契約數量( │實做數量( │不足數量( │ 扣款金額 │ 備註 │ │細項名稱│立方公尺) │立方公尺) │立方公尺) │（新臺幣：元） │ │ ├────┼─────┼─────┼─────┼────────┼───────────┤ │近運借方│ 661,335│ 560,197│ 101,138│ 11,453,878.50 │與玉進企業行簽訂「整地│ │ │ │ │ │ │工程-近運砂土工程」 │ ├────┼─────┼─────┼─────┼────────┼───────────┤ │遠運借方│ 3,718,861│ 3,150,136│ 568,725│ 150,279,894.00 │與裕慶企業行簽訂「整地│ │ │ │ │ │ │工程-遠運砂土工程」 │ ├────┼─────┼─────┼─────┼────────┼───────────┤ │地表覆蓋│ 1,680,549│ 1,652,594│ 27,955│ 469,084.90 │與致豪企業行簽訂「地表│ │物清 │ │ │ │ │覆蓋物清除工程」 │ ├────┼─────┼─────┼─────┼────────┼───────────┤ │填方滾壓│ 4,371,982│ 3,892,748│ 479,234│ 4,178,920.48 │與嘉美營造工程簽訂「機│ │ │ │ │ │ │械工資工程(土方滾壓)」│ ├────┼─────┼─────┼─────┼────────┼───────────┤ │運雜費 │ │ │ │ 98,900.46 │ │ ├────┴─────┴─────┴─────┴────────┴───────────┤ │總計扣款：166,480,678.34元 │ └───────────────────────────────────────────┘

臺灣高等法院 臺南分院98年度建上更㈠字第4號

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