臺灣高等法院 臺南分院98年度重上更㈡字第1號

• 裁判案由: 交付土地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 07 月 07 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度重上更㈡字第1號
上　訴　人　壬○○　（即徐進福之承受訴訟人）
寅○○
丁○○
丑○○
卯○○
庚○○
己○○
辛○○
子○○
辰○○
癸○○
乙○○
丙○○
戊○○
共　　　同
訴訟代理人　蕭麗琍　律師
被 上 訴人　臺南縣仁德鄉○○段鍾厝林仔自辦市地重劃區重劃會
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　莊美貴　律師
上列當事人間請求交付土地事件，上訴人對於中華民國93年11月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度重訴字第345 號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者，予以引用外，並補稱：
（一）最高法院96年度臺上字第219 號、及97年度臺上字第2410號判決之發回意旨，均認定被上訴人於民國（下同）85年8月4日所召開之會員大會未合法成立，所決議事項、選舉理、監事會執行各項重劃業務均屬無效。既然理、監事會所執行之重劃業務均屬無效，則被上訴人之決議事項及選舉理、監事會所執行之重劃業務均屬無效，自無所謂土地分配公告確定可言。
（二）92年4 月20日召開之會員大會決議不成立，自始無效：依市地重劃辦法第3 條、市地重劃實施辦法第15條、及被上訴人章程第4條第2項規定，以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員，重劃期間土地所有權移轉者，新所有權人為本會會員，原所有權人喪失全部所有權時，其會員資格喪失。是被上訴人於92年4月20日重新召開合併後第1次會員大會，其會員資格自應以當時通知重新召開會員大會之重劃區土地登記謄本之所有權人為會員。被上訴人不得仍以86年間184 名會員名冊作為通知開會之對象，因86年後至92年4 月20日開會前，會員有死亡繼承者、有贈與、買賣、被拍賣、分割登記、產權移轉者，會員人數依下列異動情形至少有369人以上：
⒈死亡繼承：原會員林水道死亡，由林水圳、林水龍、林水池3 人繼承，林水池又買賣移轉予林勝雄，此部分會員人數應增加2人。又仁德段94地號原會員徐進旺、徐含笑2人死亡，由乙○○、丙○○繼承；戊○○於91年2月8日受贈取得持分；徐進福死亡，由壬○○繼承，故會員應增加 1人。另義林段59地號原會員呂蔡美鶯死亡，由呂俊德、呂佳蓉2人繼承，會員應增加1人。
⒉拍賣移轉：原會員黃天雄所有仁德段60-4地號土地，由吳燈興、柯榮和2人拍賣取得，會員應增加1人。
⒊分割登記：阮登村所有林頂段57地號土地於90年8月1日登記與阮美惠，增加分割57-1地號於90年8月1日登記與阮美淑，57-2地號於90年8月1日登記與阮美華、57-3地號於90年8月1日登記與阮桂美，林頂段80地號土地於91年10月11日登記與阮國華，林頂段66地號土地於92年12月4 日登記與鄭英豪，會員應增加5 人。甲○○所有義林段39地號土地於90年3月28日登記與王桂梅，義林段104地號土地於91年1月28日登記與沈謝丁月，增加分割104-1 地號於87年7月17日登記與沈玲霞，104-2 地號於87年12月21日登記與許天厚，104-6 地號於87年6月4日登記與沈麗鳳，義林段105地號土地於88年12月9日登記與釩成有限公司，增加分割105-1地號於91年3月15日登記與沈宗賢，105-2 地號於92年2月19日登記與游杰霖，會員人數應增加7人。另義林段11地號於88年10月7 日原為林福定所有，分割增加11-1地號於90年7月19日登記與林美英，11-2地號於91年4月11日登記與康秋蓮，11-3 地號於90年3月23日登記與詹月琴，11-4 地號於91年8月15日登記與林福欽，11-5地號於88年10月7日登記與林献堂，11-8地號於88年10月7日登記與林振榮，11-9 地號於88年10月7日登記與林朝金，會員應增加7人。
⒋抵費地部分：86年間抵費地計有23筆，出售前依規定登記在主管機關名下，出售後所有權人為63人，嗣分割增加99筆土地又增加99人，合計162人。
而會員出席人數依被上訴人統計，親自出席19人，出具委託書81人，共僅100 人，且甲○○當時已無會員資格，仍被列為親自出席，應扣除1 人，實際出席人數僅為99人，尚不及369 人之半數。依修正後市地重劃辦法第11條規定，應有會員2分之1以上，及所有土地面積超過重劃區總面積2分之1以上同意，始得合法通過章程及選舉理、監事，被上訴人於92年4 月20日所召開之會員大會，其出席人數既未超過全體會員2分之1，故被上訴人該次重行召開之會員大會，其程序於法不合，所為之決議自不成立，應自始無效。
（三）又按市地重劃辦法第3 條、市地重劃實施辦法第15條、及被上訴人章程第4條第2項規定，以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員，重劃期間土地所有權移轉者，新所有權人為本會會員，原所有權人喪失全部所有權時，其會員資格喪失。又依該辦法第10條規定：重劃會於第1 次會員大會選定理、監事後成立，前項理事會應由理事7 人以上組成之，並由理事互選1 人為理事長，監事名額不得超過理事名額3分之1。經查被上訴人於92年4 月20日補行召開之第1次會員大會，選出7名理事互選出之理事長甲○○，其名下義林段39、104、105三筆地號土地，於90年3 月28日、91年1月28日、88年12月9日已分別登記王桂梅、沈謝丁月、釩成有限公司名下，則甲○○之會員資格已喪失，理事7人只剩6人，重劃會並未合法成立。而甲○○明知不具會員資格，卻以重劃會理事長身分發函通知全體會員，於92年4 月20日補行召開第一次會員大會，主持會員大會，參選理事，擔任理事長，以法定代理人再向上訴人起訴，被上訴人之起訴，顯非合法。
（四）另理事沈榮春所有林頂段98地號土地，於92年5 月20日買賣登記與侯旭琳、侯慧琪、侯彤靜、侯重光，即喪失理事資格，理事阮燈村原分配林頂段57、66、80三筆地號土地，其中林頂段57地號於89年12月22日登記與阮美惠、阮美淑、阮美華、阮桂美，林頂段80地號於91年10月11日登記與阮國華，林頂段66地號於92年12月4 日登記與鄭英豪，喪失理事資格。監事鍾和邦原分配義林段89、90、91、95四筆地號土地，其中義林段89、90、91地號與義林段87、88地號合併為87地號，義林段87地號土地於91年11月25日買賣登記與顏裕昌，義林段95地號於94年7 月15日買賣登記與王芬蘭，喪失監事資格。甲○○、沈榮春、阮登村三名理事、監事鍾和邦均非會員，自無理、監事資格，被上訴人之理事只剩4 人，監督理事會執行業務之監事無人，顯然欠缺重劃會必備之要件，重劃會已不存在。復依市地重劃辦法第12條及被上訴人章程第 8條、第11條規定，理事會之召開應有理事4分之3以上出席，出席理事3分之2以上同意為之，理事會之權責第一點為召開會員大會並執行會員大會決議。該理事會無法召開，已如上述，既無法召開會員大會，依法自應補選理事，重組理事會，推選理事長，執行重劃業務及代理訴訟。
三、證據：除引用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出土地登記謄本影本18份、異動索引影本10份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者，予以引用外，並補稱：
（一）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項定有明文。又獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第32條第2 項「土地所有權人得於前項公告期間提出異議，理事會應予協調處理，並將處理結果送會員大會追認，協調不成異議人得於一定期限內訴請司法機關裁判。」之規定，係賦予重劃區內土地所有權人對於重劃後土地分配結果不同意者，有提起異議訴訟之權利，苟土地所有權人未依法於期限內提起異議訴訟者，則基於法之安定性及信賴保護原則，即不得再對土地分配結果有異議。本件上訴人並未依上開規定於法定期限內對土地分配結果提起土地分配異議之訴訟，故本件重劃土地分配結果因此即告確定，依法上訴人即不得再對分配結果有異議。上訴人以最高法院91年度臺上字第1985號判決結果，主張本件重劃後土地分配結果未確定，實無可採。況因上訴人未依規定對土地分配結果提出異議之訴訟，土地分配結果因此而告確定，臺南縣歸仁地政事務所亦依重劃後土地分配結果，換發新土地所有權狀予會員，重劃區內絕大多數會員均已於86年、87年間領取新權狀，並就新分配所得之土地為管理使用，甚至已為權利移轉或為設定處分行為，上訴人不依規定之程序為一定之行為，反於事後一再為土地分配未確定之主張，其所為明顯違反民法第148 條之規定，更將使眾多會員已取得之權利陷於不安狀態，而有損害公眾之利益，上訴人所為係屬權利濫用之行為，其所為主張不應准許。
（二）本件自辦市地重劃區重劃後土地分配結果，業經被上訴人第四次會員大會決議通過，被上訴人依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第32 條第1項規定，除將重劃後土地分配結果分別通知各會員外，並自86年3 月16日開始依法公告公開閱覽30日，被上訴人將土地分配結果資料除在重劃會辦公室及臺南縣仁德鄉公所公告，並供土地所有權人前往閱覽外，更於中華日報登載公告，此有86年3 月17日中華日報影本、臺南縣仁德鄉鍾厝林仔自辦市地重劃區重劃會公告影本附原審卷足憑。又重劃會會員對於重劃後土地分配結果若有異議者，必須依獎勵市地重劃辦法第32條第2 項規定提起土地分配異議之訴訟，若未依法提起土地分配異議之訴訟，則重劃後土地分配結果即告確定，此乃獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法為避免少數不同意參與重劃之地主阻礙市地重劃之進行，所為之特別規定，本件上訴人於土地分配公告後，並未依法對重劃後土地分配結果提出分配異議之訴訟，故依上揭重劃辦法第32條第2 項之規定，本件重劃區重劃後土地分配結果於公告30日期滿後已確定。
（三）依89年7月20日內政部台內中地字第8979777號令修正發布之獎勵市地重劃辦法第3條第2項規定「前項重劃會，係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員。但土地分配公告確定後，以土地分配結果公告期滿之日土地登記簿所載土地所有權人為會員。」本件重劃後土地分配結果既已確定。故被上訴人於92年4 月20日再行召開會員大會，自應適用上揭重劃辦法第3 條但書，依重劃後土地分配結果公告確定時土地所有權人184 人計算。至上訴人主張92年4月20日再召開會員大會之會員人數至少有370人云云，係因重劃區內除本件上訴人及因分配在上訴人原有土地之會員（約有2或3人）外，其餘會員均於86年土地分配公告期滿後即已取得新的土地所有權，而會員取得新的土地權利後，多數會員已依法為權利移轉或為設定處分行為，亦即上訴人所主張所有權人之增加，係因會員依土地分配確定結果取得新權狀後所為土地權利移轉所造成，故上訴人上揭主張實無理由。
（四）又重劃會係以會員大會為最高意思機關，對於會員大會之決議，依獎勵市地重劃辦法第11條第3 項規定，只須重劃區內土地所有權人半數以上，及所有土地面積半數以上之同意，即為合法決議並生效力，初無許重劃區內少數所有權人不同意之餘地，此項規定具有強制性，至為明顯。亦即依重劃辦法規定，當然無許少數不同意地主，再對已經全體會員2分之1及土地面積超過總面積2分之1以上同意之決議，再以會員大會召集程序或決議方法有瑕疵而主張撤銷會員大會之決議，至為明確。又類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞之方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。而所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沈默而定，此有最高法院93年度臺上字第1718號裁判要旨足參。上揭重劃辦法對於會員大會之決議於第11條有明文規定，此乃獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法，為避免少數不同意地主阻礙市地重劃之進行，故對會員大會決議所為之特別規定，與民法社團總會決議之規定，顯有不符，自難比附援引民法社團總會決議之相關規定。原審判決認定92年4 月20日會員大會之召集程序有瑕疵，並「類推適用」民法第56條規定，應係未究明上揭重劃辦法未如民法總則規定，有召集程序或決議方法違反法令之內容，係立法者故意形成之「顯然法律漏洞」，是原審雖因除斥期間經過而認定不能再主張召集程序違反法令，結論雖無不同，然論述內容應屬有瑕疵而無可取。故92年4 月20日重行召開會員大會，所為決議事項，依法當然有效。
（五）綜上本件重劃區重劃業務幾乎均已完成，目前僅餘上訴人部分不願將土地交付被上訴人，致無法完成此部分工程，且除上訴人及另因分配在上訴人原有土地部分之會員外，其餘所有權人均已對所取得之土地依法行使其權利，此多數人權利依法當然應受到保護，不得任依上訴人之爭議而受影響，上訴人之所為抗辯非但於法不合，更影響其他地主應有之權利，實不足取，
三、證據：除援引原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出86年 3月17日中華日報廣告版、臺南縣仁德鄉鍾厝林仔自辦市地重劃區重劃會公告影本各1份為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因當事人死亡而中斷，民事訴訟法第173 條定有明文。本件原上訴人徐進福於95年12月5日最高法院審理96年度臺上字第219號期間死亡，其繼承人除其子即上訴人壬○○未拋棄繼承外，其另一繼承人徐松榮已拋棄繼承，既有戶籍謄本及原審法院96年2月1日南院慧家儒96繼字第79號准予備查函各影本在卷足稽（見更㈠卷第53至56頁），且經本院前審依職權向原審法院調取該拋棄繼承案卷核閱無誤，是上訴人壬○○於本件96年3 月13日上訴理由狀中聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
二、次按自辦市地重劃，係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員，依重劃辦法之規定，以自治方式自行組織重劃會，設立會員大會、理事會、監事會，辦理區內土地之重劃。就其促進土地有效利用、健全都市發展而言，固攸關公益，惟區內多數之土地所有權人所以同意重劃，乃因其得以親自參與，且因自辦市地重劃，而使其所有之土地得以提高地利及效用，私人之總體財產價值增加，是本辦法乃公、私益兼具之法規。又自辦市地重劃原則上重劃區內私有土地過半數之所有權人以集體同向之意思表示所形成，有一集體契約之性質在內。因此自辦市地重劃會之產生，乃屬眾人私法自治之結果，其與重劃區內土地所有權人間並無上下隸屬或服從的關係存在。而重劃會所送交主管機關備查之重劃計畫，在經依法公告確定後，亦不具有相類於行政處分之效力，重劃會員對於重劃區內土地之分配若有異議，依修正前獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第29條第2項（該辦法於95年6月22日修正，即現行辦法第31條第2 項，下稱修正前重劃辦法）規定「前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成時，訴請司法機關裁判。」得訴請司法機關裁判，具見重劃會所為行為之效力，與實施公權力行為之效力顯然不同。其彼此間財產上權利義務之私權關係，並非基於公權力課以人民給付義務或公法上原因發生財產上之給付，是自辦市地重劃會之組織、差額地價補償、重劃費用之負擔等爭執，自應循民事訴訟程序救濟，民事法院就本件市地重劃糾紛有審判權。
三、又按非法人團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。又民事訴訟法第40條第3項所謂非法人團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之，最高法院著有64年臺上字第2461號判例意旨足參。本件被上訴人主張其係以重劃區內全體土地所有權184 人為會員組成，於92年4 月20日召開第一次會員大會，並依市地重劃辦法選舉理、監事後成立，其名稱為「臺南縣仁德鄉○○段鍾厝林仔自辦市地重劃區重劃會」，會址設在臺南縣仁德鄉○○路949號，甲○○為理事長，並經臺南縣政府92年6月24日以府地開字第0920098473號函核備章程、會員與理、監事名冊及上開會議紀錄，既據其提出上揭臺南縣政府函文及會議紀錄為證，再參諸其成立目的係為辦理重劃作業，並以本重劃區內全體土地所有權人為會員，重劃區所需之工程費、地上物拆遷補償費、重劃作業費與利息負擔等一切費用，得經由部分土地所有權人或交由第三者全額出資墊付及負責辦理重劃一切業務，並以重劃完成後抵費地及所收差額地價全部抵償之，而具有獨立財產等情，則揆之上揭說明，被上訴人係具有構成非法人團體之要件，而具有訴訟當事人能力無疑。至上訴人主張被上訴人之法定代理人甲○○於92年 4月20日召開第一次會員大會前，已將其土地移轉登記予他人，其並非重劃會會員，不得參加該次會議並經選任為理事長而代為提起本件訴訟乙情。因被上訴人既主張計算上開會員大會之人數係以86年 4月15日公告期滿後之確定土地分配結果為計算基準（以此計算方式甲○○為重劃區會員），而上訴人則主張應以92年 3月10日通知召開會員大會之重劃區土地登記謄本之登記名義人為計算標準（以此計算方式甲○○已非重劃區會員），顯見被上訴人之法定代理人甲○○是否具會員資格而得被選任為理事，係事涉該次會員大會之會員資格如何認定之問題，須經本院為實體之認定，非屬訴訟要件是否具備之問題，被上訴人之法定代理人甲○○既經該次會議選任為理事並當選為理事長，自得合法代理被上訴人為訴訟。
四、再按確定判決以程序上理由駁回被上訴人之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第399條第1項之既判力，最高法院著有27年上字第1688號判例足參。本本件被上訴人前雖曾於85年間，以同一請求交付土地事由，向原審法院起訴，惟既經最高法院以91年度臺上字第1985號確定判決，認該案係起訴不備其他要件而為不合法，足認該案並未就訴訟標的之法律關係為實體上之裁判，而係以「程序上理由」駁回被上訴人之訴，揆諸上揭判例意旨，自無既判力可言。上訴人以該前案已經判決確定為由，認被上訴人再為本件起訴，有違一事不再理之原則，當無足採，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其係經主管機關核准成立之自辦市地重劃區重劃會，坐落臺南縣仁德鄉○○段94號、旱、面積5,593 平方公尺土地（下稱系爭土地），係在其自辦市地重劃區範圍內，該重劃工程經主管機關核准後，自85年4 月即施工開設道路建造排水溝整理土地，重劃工程已幾近完成。嗣其於92年 4月20日再行召開臺南縣仁德鄉○○段自辦市地重劃區重劃會第一次會員大會，土地重劃區內全體會員人數應以土地分配結果公告期滿確定之日，土地登記簿所載土地所有權人184人計算，是其所為決議事項當然有效。詎上訴人竟
拒將其等所有如原審判決附圖所示斜線部分面積726平方公
尺土地交付其進行重劃工程，更阻撓重劃工程之進行，拖延至今，影響重劃土地之分配，為維全體會員利益，爰依修正前重劃辦法第29條規定提起本件訴訟。求為命上訴人等將坐落系爭土地內如原審判決附圖所示斜線部分面積726平方公
尺，交付其實施重劃工程之判決等語。上訴人則以：被上訴人提出之重劃會名冊，將已死亡及已移轉所有權者列名其中，記載不實，應以92年3月10日通知召開會員大會時，土地
登記簿所載土地所有權人350人計算；又因上訴人於85年8月4日所召開之系爭會員大會，因出席人數未達法定人數4分之3，業經最高法院判決確定該會員大會不成立，其所組成之
重劃會組織自不合法，故當次會員大會所為之公告及其他法律行為皆為無效，包括依重劃辦法規定所召開之會員大會、決議事項及選舉理、監事會執行各項重劃業務均屬無效，更無所謂土地分配公告確定可言。且因召開系爭大會之手續程序不合法，自應重新規劃、重新申請，須補正至通過為止始稱合法等語，資為抗辯。（原審判決被上訴人勝訴後，上訴人不服上訴本院，經本院上訴審判決駁回上訴，上訴人不服繼向最高法院上訴經該院廢棄發回，由本院更一審改判被上訴人敗訴，被上訴人又不服上訴最高法院經該院廢棄發回，由本審更為審判）
二、經查被上訴人係經臺南縣政府核准成立之重劃會，自辦市地重劃區範圍土地原各別成立「鍾厝」、「林仔」重劃區籌備會，嗣合併為「臺南縣仁德鄉○○段鍾厝林仔自辦市地重劃區重劃會」，並於85年8月4日召開合併後第一次會員大會，該會員大會嗣經原審法院85年度訴字第1988號、本院87年度重上字第92號、最高法院91年度臺上字第1985號判決，認定被上訴人於85年8月4日召開之第一次會員大會，出席會員未達會員總數4分之3，被上訴人為此於92年4 月20日補行召開第一次會員大會。而上訴人庚○○等人為「臺南縣仁德鄉○○段鍾厝林仔自辦市地重劃區重劃會」之當然會員，其等所有原審判決附圖所示斜線部分面積726 平方公尺之系爭土地在重劃範圍內，迄未交付被上訴人進行重劃工程等事實。既為兩造所不爭執，並有被上訴人92年4 月20第一次會員大會會議紀錄、臺南縣政府92年6月24日府地開字第 0920098473號函、原審法院85年度訴字第1988號、本院87年度重上字第92號、最高法院91年度臺上字第1985號判決，原審法院勘驗筆錄、現場略圖、臺南縣歸仁地政事務所測量員繪製複丈成果圖等件在卷足稽（見原審卷第15-24、97-134、189-191、197-199 頁），自堪信實。惟被上訴人另主張本件重劃區之土地分配結果，已於86年4 月15日公告期滿，且未有異議人向法院為起訴而告確定，其依該土地確定分配結果之土地所有權人184人計算會員，並於92年4月20日補行召開會員大會，該次決議已合法成立乙節，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人於92年4 月20日重新召開第一次會員大會前，重劃會是否合法成立？決議事項是否有效？土地分配結果是否已確定？及92年4 月20日重新召開第一次會員大會之會員資格如何認定？人數如何計算？暨上訴人對於92年4 月20日會員大會決議未提訴訟，是否可為本件否認決議之效力？各情。茲更詳細說明如下：
（一）被上訴人於92年4 月20日重新召開第一次會員大會前，重劃會尚未合法成立，決議事項應屬無效，土地分配結果亦未確定：
⒈按「前項重劃會，係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員。但土地分配結果公告確定後，以土地分配結果公告期滿之日土地登記簿所載土地所有權人為會員。」89年7月20日修正之重劃辦法第3條第2 項定有明文。又所謂「公告確定」應係指依重劃辦法第32條第 1項規定「重劃區土地分配完畢後，理事會應即檢具左列圖冊提經會員大會通過後，公告公開閱覽30日，並通知土地所有權人：一、計算負擔總計表。二、重劃前後土地分配清冊。三、重劃後土地分配圖。四、重劃前地籍圖。五、重劃前後地號圖。」之程序所為之公告，而土地所有權人若有不同意該公告之內容，得於前項公告期間內提出異議，重劃辦法同條第 2項亦定有明文，是以公告期滿後，若無人異議，分配結果即告確定。卷查本件重劃曾於86年3 月16日辦理分配結果公告，固據被上訴人提出86年3 月17日中華日報、及臺南縣仁德鄉○○段鍾厝林仔自辦市地重劃會公告各影本為證。惟前案即原審法院85年度訴字第1988號、本院87年度重上字第92號、最高法院91年度臺上字第1985號確定判決，既認定被上訴人於85年8月4日召開之第一次會員大會，出席會員未達會員總數4分之3以上，且其判決理由復載明：「綜上所述，本件上訴人第一次會員大會，因出席會員未達會員總數4分之3以上，其選定理、監事之決議，自非合法，重劃會並未合法成立。」等語，而有各該判決存卷可佐。足認85年8月4日之會員大會未達法定出席人數，該次會議所為選舉理、監事會及其他執行各項重劃業務等決議，均屬不成立（不存在），重劃會亦未成立。從而重劃區土地分配完畢後，理事會檢具相關圖冊提經會員大會通過後，所為之公告及其他法律行為亦難認合法，自無所謂土地已分配公告確定之結果。
⒉被上訴人對此雖主張重劃會會員對於重劃後土地分配結果若有異議者，必須依修正前重劃辦法第32條第2 項規定，提起土地分配異議之訴訟，若未依法提起土地分配異議之訴訟，則重劃後土地分配結果即告確定云云。惟查系爭重劃分配土地於86年4 月15日公告期間，計有上訴人及訴外人阮登村等土地所有權人提出異議，經被上訴人召開協調會，就訴外人阮登村等人部分，因經協調成立，並依協調結果更正土地分配，餘上訴人部分未協調成立者，仍維持原分配結果，則依上揭法律及重劃會章程規定，上訴人本應於接到調處結果之日起20日內訴請法院處理，惟上訴人迄未提出已依規定起訴之證明，固有被上訴人提出之86年6 月11日重劃會第13次理監事聯席會紀錄在卷足憑（見前案本院㈡卷第183至191頁）。惟85年8月4日之會員大會決議既不成立，重劃會組織亦未成立，而有如上述，則縱上訴人未於接到調處結果之日起20日內訴請法院處理，亦因85年8月4日所召開之會員大會未合法成立，所決議事項、選舉理、監事會執行各項重劃業務均屬無效，自無使有瑕疵之法律行為生補正之效果，而認系爭重劃土地已分配確定。至內政部92年5月29日內授中第辦字第0920083369 號函：「……第一次會員大會決議事項因當時親自或委託他人代理出席人數未達法定人數，經法院命於 3個月內補正，有關其補行召開第一次會員大會會員資格及決議事項生效之基準，依上開法令適用原則，自當以原來（土地分配公告確定當時）之土地所有權人……為準。」之意旨，因與本件個案情形有異，尚非所得比附援引適用。
（二）被上訴人於92年4 月20日重新召開第一次會員大會之會員資格及其人數，應以92年3 月10日通知重新召開會員大會時，系爭土地登記謄本所登載之所有權人為計算認定標準：
⒈依修正前重劃辦法第10條規定，籌備會應於重劃計畫書公告期滿起2 個月內通知土地所有權人，並召開第一次會員大會、審議章程、重劃計畫書，並互選代表組成理事會、監事會，分別負責執行業務。惟該2 個月內通知土地所有權人召開第一次會員大會之規定，應解為訓示規定，若未遵循，並不影響會員大會之效力。本件被上訴人於85年 8月4日所召開之會員大會，因出席人數未達法定人數4分之3 ，經前案判決確定該會員大會不成立，其所組成之重劃會組織亦不成立，所為之土地分配亦不生任何效力，既有如上述。雖本件重劃計畫書於85年6 月26日報奉臺南縣政府核定，並公告30日，且被上訴人於核定後經82個月零24日，始於92年4 月20日補行召開第一次會員大會，而為兩造所不爭執。惟重劃辦法業於89年7 月20日修正，上揭於92年4 月20日所召開之會員大會，依「程序從新」原則，其計算會員人數即應依89年獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第3條第2項規定，以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員，又依該辦法第2 條規定，本辦法未規定者，準用市地重劃辦法，而89年獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法，並未就會員計算基準為規定，依上揭規定自得準用市地重劃辦法第15條，於計算重劃人數及面積時，以土地登記簿記載者為準。據此本件既係於92年4 月20日召開會員大會，自應以當時土地登記謄本記載之所有權人為標準，計算會員資格與人數，是被上訴人主張92年4 月20日會員大會會員資格，應以86年4 月15日公告期滿確定時之土地登記謄本，所載土地所有權人184 人為計算標準，即非有據，不足憑採。而本件92年4 月20日之會員大會，既應以92年3 月10日通知重劃區會員召開會員大會時，系爭土地登記謄本所載土地所有權人，為計算重劃會員之標準，則被上訴人以86年4 月15日之土地登記謄本所載土地所有人為會員，並對之為召集開會通知，致使有部分已非會員之人參加92年4 月20日之會員大會，或未對部分真正會員為開會通知，致其無法參加會員大會，自難認92年 4月20日之會員大會已合法成立，而該次會員大會既不成立，該次會員大會所為決議當然亦無由成立。
⒉依系爭相關土地登記謄本及異動索引（見本審卷第101-205頁），顯示自86年起至92年3月10日通知重劃區會員召開會員大會時，系爭土地原會員有因死亡繼承、贈與、買賣、被拍賣、分割登記、產權移轉，致會員變更或增加情事。其異動情形計有死亡繼承：原會員林水道死亡，由林水圳、林水龍、林水池3 人繼承，林水池又買賣移轉予林勝雄，此部分會員人數應增加2 人。仁德段94地號土地原會員徐進旺、徐含笑2 人死亡，由乙○○、丙○○繼承；戊○○於91年2月8日受贈取得持分；徐進福死亡，由壬○○繼承，會員應增加1 人。義林段59地號土地原會員呂蔡美鶯死亡，由呂俊德、呂佳蓉2人繼承，會員應增加1人。拍賣移轉：原會員黃天雄所有仁德段60-4地號土地，由吳燈興、柯榮和2人拍賣取得，會員應增加1人。分割登記：阮登村所有林頂段57地號土地於90年8月1日登記與阮美惠，增加分割57-1地號於90年8月1日登記與阮美淑，57-2地號土地於90年8月1日登記與阮美華、57-3 地號土地於90年8月1 日登記與阮桂美，林頂段80地號土地於91年10月11日登記與阮國華，林頂段66地號土地於92年12月4 日登記與鄭英豪，會員應增加5 人。甲○○所有義林段39地號土地於90年3月28日登記與王桂梅，義林段104地號土地於91年1月28日登記與沈謝丁月，增加分割104-1地號於87年7 月17日登記與沈玲霞，104-2 地號土地於87年12月21日登記與許天厚，104-6 地號土地於87年6月4日登記與沈麗鳳，義林段105地號土地於88年12月9日登記與釩成有限公司，增加分割105-1 地號於91年3月15日登記與沈宗賢，105-2地號土地於92年2月19日登記與游杰霖，會員人數應增加7人。另義林段11地號土地於88年10月7 日原為林福定所有，分割增加11-1 地號於90年7月19日登記與林美英，11-2地號土地於91年4月11日登記與康秋蓮，11-3 地號土地於90年3月23日登記與詹月琴，11-4地號土地於91年8月15日登記與林福欽，11-5 地號土地於88年10月7日登記與林献堂，11-8地號土地於88年10月7日登記與林振榮，11-9 地號土地於88年10月7日登記與林朝金，會員應增加7人。抵費地部分：86年間抵費地計有23筆，出售前依規定登記在主管機關名下，出售後所有權人為63人，嗣分割增加99筆土地又增加99人，合計為162人。綜上新增會員共計185人，再加上原會員184人，則本件重劃會於92年4月20日召開之會員大會，計算出席人數自應以會員369 人為基準。雖其中出售抵費地增加之土地所有權人，因85年8月4日之會員大會未達法定出席人數，該次會議所為選舉理、監事會，及其他執行各項重劃業務等決議均不成立，所為之土地分配難認合法，而無所謂土地已分配公告確定之效果；惟依土地法第43條規定，依該法之土地登記，既有絕對之效力，則除非依其他法律關係予以變更登記前，該因抵費地出售增加之所有權人，仍應受土地法之保障，計入92年 3月10日受通知召開會員大會前之人數，而為92年4 月20日會員大會之會員。是微論92年4 月20日會員大會之成立是否合法，然依89年修正後重劃辦法第11條之規定，會員大會決議方法，應有會員2分之1以上及所有土地面積超過重劃區總面積2分之1以上之同意，始得合法通過章程及選舉理、監事。易言之，該次會員大會至少要有會員2分之1以上出席，始能合法成立，進而為決議表決。而事實上該次會員大會總計出席之會員人數僅為100 人，實際到場出席簽到會員為19人，出具委託書委託其他會員到場者為81人，既為兩造所不爭執，並有該次會議紀錄、委託書及簽名簿各1份在卷足稽，況其中甲○○於92年3月10日受通知召開會員大會前，復將其重劃區土地移轉登記予第三人，其應已不具重劃區會員資格，應自出席人數中扣除，則上揭實際出席人數僅為99人，尚不及369 會員人數之半數，顯見該次會員大會決議之要件亦未成立。又本件重劃土地總面積為155,583.87平方公尺，出席人數所有土地面積為97,242.30平方公尺，亦應扣除甲○○原所有面積7,275平方公尺，即出席人數所有土地面積為89,937.30 平方公尺，雖已超過重劃區土地總面積2分之1，然因會員大會決議方式，既須有會員2分之1以上及所有土地面積超過重劃區總面積2分之1以上同意之雙重要件，是僅符合其中之一者，仍難謂該會員大會已合法成立。從而於92年4 月20日重行召開之會員大會，其程序顯然於法不合，所為之選任理、監事、通過章程及相關重劃計畫之決議並不成立，應自始無效，亦無土地分配公告確定之問題。至上訴人另抗辯被上訴人之部分理、監事，於92年4 月20日前將其所有重劃區土地移轉予第三人，已不具會員資格，且理、監事應改選乙節。因本院既認92年 4月20日會員大會之會員資格，應以92年3 月10日之土地登記謄本為據，且該次所通過選任理、監事之決議亦不成立，雖該理、監事之資格及選任於法未合，然兩者結果並無二致，且對兩造協議簡化之爭點亦無影響，爰不加以論述。
⒊又按平均地權條例第58條第3 項規定：「重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之。」重劃辦法第3條第2項亦規定：「前項重劃會，係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員。但土地分配結果公告確定後，以土地分配結果公告期滿之日土地登記簿所載土地所有權人為會員。」準此土地所有人自辦市地重劃，祗須重劃區內私有土地所有人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，重劃計劃並經主管機關核准實施，縱令在該重劃區內少數所有人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員，初無許其不同意之餘地，以免阻礙市地重劃之進行，此項規定具有強制性，至為明顯，最高法院著有80年度臺上字第2368號判決意旨足參。本件被上訴人於92年 4月20日重行召開重劃會第一次會員大會，未達2分之1之法定人數，既有如上述，則依上揭最高法院判決意旨，本件被上訴人自辦市地重劃，重劃區內私有土地所有人未達半數以上之同意，上訴人雖為系爭土地之所有權人，仍無法強制其參加重劃，應毋庸置疑。是被上訴人主張重劃辦法第11條第 3項之規定既為強制規定，當然無許少數不同意地主，對已經全體會員2分之1及土地面積超過總面積2分之1以上同意之決議，再以會員大會召集程序或決議方法有瑕疵，而主張撤銷會員大會之決議云者，即非的論，而無足採。
（三）上訴人雖對92年4 月20日會員大會之決議未提訴訟，惟仍得為本件否認該大會決議之效力：
按民間依據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第3 條，及平均地權條例第58條規定，組織成立重劃會而自辦市地重劃，係重劃區之土地所有權人為達地盡其利，促進地方快速發展之目的，共同協調合致，召開會員大會擬定、決議相關土地重劃分配事宜，重劃會就重劃區內土地所為分配，因涉及參與重劃土地所有權人之權益，須經重劃會會員大會之決議認可，具有高度之自治性。故重劃會會員大會為參與重劃土地所有權人之意思機關及最高權力機關，該會員大會之決議性質上與社團總會決議相似，可類推適用民法第56條規定，於重劃會會員大會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，准由重劃之會員請求法院撤銷重劃會之決議；於其決議內容違反法令或章程時，准由重劃之會員訴請確認重劃會之決議為無效（參照最高法院97年度臺上字第2109號裁判意旨）。又社團總會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有總會召開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合成立要件之總會決議存在，始有探究總會決議是否有無效或得撤銷事由之必要，故總會決議不成立應為社團總會決議瑕疵之獨立類型。我國民法雖僅就總會決議之無效及撤銷有所規定，惟當事人如就總會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由，提起確認總會決議不成立之訴，應非法所不許。而未達法律或章程所定最低出席數額之社團總會所為之決議，應認為不成立。蓋法律或章程規定決議須有一定數額之社員出席時，此一定數額以上社員之出席乃決議之成立要件，若欠缺此要件，自決議成立之過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有總會之召開或有決議之成立。本件系爭92年4 月20日之會員大會並未合法成立，且未達法定出席人數，所為之決議不成立，已如上述，準此從未成立之法律行為，該法律行為自始不存在，不待當事人以訴訟主張之，況人民之訴訟權乃憲法所保障之權利，當事人對有紛爭之法律關係，或其權利受侵害等情，是否要以訴訟方式救濟，乃係當事人之自由，尤以自辦市地重劃會之產生，係屬眾人私法自治之結果，其與重劃區內土地所有權人間並無上下隸屬或服從的關係存在，復有如上述。則本件上訴人雖未對92年4 月20日之會員大會決議提起任何訴訟，惟究不影響其於本件所為之抗辯，其於本件訴訟否認該次會議大會決議，亦屬正當，更無被上訴人所指有違反誠實信用權利濫用之情事。被上訴人以上揭重劃辦法第11條會員大會決議之特別規定，與民法社團總會決議之規定不同，不得類推適用民法第56條社團總會決議之相關規定，而認92年4 月20日會員大會之召集程序有瑕疵，該92年4 月20日重行召開會員大會，所為決議事項，依法當然有效；及以上訴人未依規定對土地分配結果提出異議訴訟，土地分配結果已告確定，且重劃區內絕大多數會員均已領取新權狀，並就新分配所得土地為管理使用，甚已為權利移轉或為設定處分行為，上訴人卻猶再三主張土地分配未確定，致使眾多會員權利陷於不安，而有損公眾利益，顯係屬權利濫用之行為云者，亦非有據，而無足採。
三、綜上所述，被上訴人依修正前獎勵土地所有人辦理市地重劃辦法第29條第2 項之規定，請求上訴人應將系爭土地如原審判決附圖所示斜線部分土地面積726 平方公尺交付其實施重劃工程，洵屬無據，不應准許。其陳明願供擔保請求宣告假執行，亦失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明分別為假執行或免為假執行之宣告，尚有未合。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將原判決廢棄，改將被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　7 　　日民事第四庭 審判長法　官　王惠一
法　官 蘇重信
法　官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　7 　　日書記官　謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。