臺灣高等法院 臺南分院99年度上字第117號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 102 年 05 月 23 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度上字第117號
上　訴　人　劉俊衢
訴訟代理人　楊瓊雅　　律師
被上訴人　　黃宇宁
訴訟代理人　王百治　　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月
15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第22號）提起上訴，本院於102年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及關於該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾壹萬捌仟貳佰柒拾伍元，及自民國九十八年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣柒拾萬陸仟元為被上訴人預供擔保後，得假執行；被上訴人以新台幣貳佰壹拾壹萬捌仟貳佰柒拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人係以自行車及其零件販賣為業，上訴人曾向被上訴人購買自行車因而認識。於民國(下同)93年10、11月間，被上訴人以缺少資金為由，邀同上訴人成立隱名合夥，由上訴人負責出資，被上訴人負責以米匠商行名義出名向廠商採購自行車零件並販賣自行車與零件，每批販賣所得，扣除上訴人該批之出資成本後，利潤雙方每人一半，自93年12月8日
迄至96年8月止，被上訴人共向上訴人收取之合夥資金為新
台幣（下同）21,722,882元，惟上訴人於96年10月間發現被上訴人向廠商採購零件時，以少報多，故意提高不實之進貨成本而浮報進貨成本200萬元，此外將上訴人交付之3,333,
255元（其中兩造無爭議之269,670元價金部分，業已清償，並由上訴人於原審減縮訴之聲明）據為己有，未去購買自行車零件，上訴人得依民法隱名合夥規定請求被上訴人賠償。退一步言，若認係屬買賣關係，上訴人亦以起訴狀繕本作為解除契約之意思表示，故上訴人亦得請求被上訴人返還3,333,255元之價金，又被上訴人收受上訴人前揭價金侵吞入己
，上訴人亦得依民法侵權行為或不當得利規定請求被上訴人返還，為此，爰依民法第700條、第701條、第680條、第542條、第709條、第259條、第184條、第179條之規定，提起本件訴訟，請求法院擇一為有利上訴人之判決。
(二)對被上訴人抗辯所為之陳述：
㈠兩造所合夥之商店，係以被上訴人所獨資經營之「米匠商行」對外營業之用，被上訴人亦不否認所購進之商品，係寄放在其「米匠商行」販售，當初合夥的約定，上訴人只負擔進貨之成本及保全費用，其他費用由被上訴人自理，賣出的毛利是與被上訴人五五分帳，上訴人係與被上訴人是合夥向上游廠商買斷，所以如果滯銷，上訴人會自己拿回去，當上訴人發現被上訴人以少報多時，即要求還留在被上訴人那邊的貨品全部搬到上訴人處，並向被上訴人表示終止合夥關係，並已經清算完成。
㈡關於上訴人給付被上訴人價金之模式，係被上訴人向廠商訂購自行車零件時，先向上訴人收取總價金之一半，作為定金而交付廠商，待貨品收到後，被上訴人再向上訴人收取另一半之價金，作為尾款，交付廠商，被上訴人向上訴人收取定金時即簽立估價單交付上訴人收執，估價單上記載已收尾款之品項，即表示被上訴人已收到購買之品項。若估價單上只記載收到定金，並未記載收到尾款，則表示被上訴人收取上訴人之定金後，並未進貨。又如起訴狀證物一即為被上訴人所簽立之估價單，又所載項目及內容，雙方並不爭執，且被上訴人亦承認有收到款項。
㈢關於上訴人所主張之已交付3,333,255元予被上訴人部分，
其中依起訴狀證物一被上訴人不爭執由其開立並交付上訴人收執之估價單整理所得，品項如上證10之明細表所載被上訴人已收訂金款項計為2,118,275元（於原審初主張2,041,350元，嗣扣除兩造無爭議且已清償之269,670元而變更減縮為
1,771,680元，並由上訴人減縮聲明），另未開立「估價單
」之部分，依起訴狀證物四手寫單據部分為1,561,575元，
此部分業據被上訴人已承認有收到款項，但尚未交貨。被上訴人就前揭已收到3,333,255元價金部分，卻均未購買，遲
未交貨，已構成遲延給付，足見違約者係被上訴人並非上訴人。
㈣被上訴人收受訂金後並未向廠商訂貨，被上訴人既未訂貨，本件兩造自行車零件之交易，就賣方即被上訴人所負有交付自行車零件給買方即上訴人之義務，即屬無從履行，從而被上訴人之存證信函表示解除兩造間買賣契約，並沒收上訴人所交付之定金，自屬於法無據。又被上訴人既未履行賣方交付自行車零件給買方即上訴人之義務，則上訴人提起本件訴訟，並以起訴狀繕本再為解除買賣契約之意思表示應已生效力。
(三)於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,333,255元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息；㈢訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人方面：
(一)本案兩造間係屬買賣行為，並無合夥或隱名合夥契約存在，理由如下：
㈠上訴人向被上訴人購買自行車後，自行車之所有權屬上訴人所有，故上訴人得隨時將自行車取回，此為寄賣貨物之常態，上訴人僅將部分自行車委由被上訴人出售以牟利，部分則由上訴人收藏或委由其他同業出售或上網自行出售，如為隱名合夥，上訴人豈可將自行車隨意取回？而上訴人所指被上訴人以欠缺資金為由邀其合夥出資共同經營「米匠商行」，販售自行車及零件，乃屬虛構，按被上訴人經營自行車買賣業務已逾10年之久，資金及信用均正常，且自行車買賣乃客戶下訂單後再向廠商訂購零件組裝，何須先行預備資金？被上訴人除出售上訴人委託寄賣之自行車外，另有自行進貨出售自行車零件，可見被上訴人確屬獨自經營「米匠商行」，與上訴人並無隱名合夥之關係存在。
㈡本案上訴人並未分攤營業損失，「米匠商行」經營所需之資金、稅金及水電等相關費用均由被上訴人自行分擔，而上訴人寄賣之自行車出售後利潤五五均分，乃係給付被上訴人委任之報酬，並非分受營業所生之利益。至於上訴人以其負擔保全費用年繳36,000元而主張兩造為合夥關係，實欲混淆視聽，蓋被上訴人之營業場所原並無保全設置，因上訴人購買自行車後，部分交由被上訴人再代為出售以賺取差價，上訴人為避免遭竊，乃裝設保全，故其相關費用當然由上訴人自行負擔，否則如為合夥關係，何以被上訴人無須負擔一半之保全費用？無須負擔產品滯銷之成本損失？又何以上訴人無須負擔被上訴人營業場所之租金及稅金費用？據上可知，兩造間交易行為係屬買賣契約，並非隱名合夥關係。
(二)有關解除契約沒收定金部分：
㈠本件被上訴人於系爭買賣中僅收受定金1,561,575元，並非
如上訴人主張已交付3,333,255元之款項，然上訴人主張之
金額與估價單之記載未符，佯稱另有未開立估價單部分，是否可採，已非無疑，按兩造交易之慣例，被上訴人均收受買賣價金一半之款項為定金，然依兩造先前存證信函內容，上訴人均未指稱已交付3百餘萬元款項予被上訴人，刑事偵查
程序中亦未提及，尤其兩造已纏訟多時，上訴人更不可能於訴訟期間將差額給付被上訴人，故上訴人所言顯係臨訟杜撰，混淆事實。
㈡上訴人於給付定金後，要求被上訴人須降低售價並以成本定價，而為被上訴人所拒絕，經溝通後未達共識，被上訴人遂寄發存證信函催告上訴人履約，但上訴人回覆存證信函拒絕履約，被上訴人迫於無奈只得再發存證信函解約並沒收定金。被上訴人以上訴人違約後解約沒收定金，乃正當權利之行使。兩造間買賣契約業因上訴人違約而由被上訴人解除契約沒收定金，買賣契約既已不復存在，被上訴人自無須再依契約給付自行車零件甚明，亦無返還價金之義務，則上訴人之訴顯無理由，應予駁回。
(三)兩造間自始即為買賣契約，並無合夥契約之存在，被上訴人因買賣獲利並無不法，亦無侵占或背信等行為存在，亦經97年度偵字第8411號不起訴處分書、98年度偵續字第10號不起訴處分書認定在案，上訴人另主張透過被上訴人訂購且已交貨之自行車零件價金有以少報多達200萬元部分，實屬無據
，又如前述，本件買賣契約既已解除不復存在，被上訴人並無返還價金之義務，被上訴人並無不當得利，上訴人亦未受有損害，上訴人請求不當得利、損害賠償均屬無理由。
(四)原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、
(一)不爭執事項如下：
㈠上訴人於原審所提起訴狀證一之估價單均是由被上訴人開立，依估價單所加總的金額為21,722,882元。
㈡上訴人於原審所提起訴狀證四之手寫貨品明細資料之文書是由被上訴人所書立。
㈢兩造最後一次之進貨，被上訴人承認上訴人已交付訂貨貨品一半之價金1,561,575元部分，尚未交付自行車零件給上訴
人。
㈣上訴人所提之手寫貨品明細資料之文書（如起訴狀證四）第二頁右上方之四項商品（Trek madont、Time大盤、sid i
GENIU、Time RXR）此部分已收定金為269,670元，被上訴人已於99年4月1日原審開庭時返還予上訴人。
(二)爭執事項如下：
㈠本件兩造間是隱名合夥關係或是買賣關係？
㈡本件若為買賣關係，上訴人已交付之定金究係3,333,255元
或為1,561,575元？
㈢被上訴人尚未交付自行車零件部分，該部分契約是否業已解除？又上訴人得否請求被上訴人返還已支付之貨品一半價金？
㈣上訴人得否主張透過被上訴人訂購且已交貨之自行車零件價金有以少報多達200萬元，並請求被上訴人返還？
㈤本件若為隱名合夥關係？是否已經退夥？是否已經結算？上訴人得否主張返還退夥金？退夥金金額若干？
四、本院得心證之理由：
(一)本件兩造間是合夥關係或是買賣關係？
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；再各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1、2項及同法第668條分別定有明文。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；又隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第700條、第702條亦分別定有明文。由此可知，合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同，又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年台上字第1923號判例意旨參照）；至於隱名合夥之財產，則全部移屬於出名營業人所有，隱名合夥人並不得主張其所有權甚明。從而，為免日後爭議，關於成立合夥或隱名合夥契約之契約當事人，為約明彼此間之權利義務關係，並避免日後發生爭議舉證困難，衡情雙方均會訂立書面契約，乃上訴人於本院審理時自承兩造間僅口頭約定並未訂立書面契約（見本院卷三第71頁反面），揆諸常情，已有未合
㈡次查，本件上訴人自承發現被上訴人將自行車零件購入價格以少報多時，即要求被上訴人將尚放置在「米匠商行」之貨品全部搬到上訴人處，並終止合夥關係等語，另上訴人於原審言詞辯論時亦陳稱：「（你當時發現被上訴人單車及零件的報價過高時，是否有將你出資訂購的單車及零件搬回家?
）是的，當時店裡的東西約有百分之98以上是我的，當時都是由被上訴人主動搬去我家給我的」、「（既然你主張是合夥關係，為何可以不經清算就可以把東西全部帶走?）因為
腳踏車都是我出資的，那是我的東西，我要把我的東西搬回去」等語（詳原審卷第241頁99年4月1日言詞辯論筆錄）。
由是觀之，可見依兩造之約定，放置在「米匠商行」販賣之自行車及零件等物品，其所有權均歸屬上訴人所有，故上訴人得隨時請求被上訴人交付系爭自行車及零件，並無待任何清算損益、對帳或清查資產及負債等程序，此誠與合夥契約之財產應屬合夥人全體公同共有，或隱名合夥契約之財產歸屬於出名營業人不同，從而兩造間所締結之契約是否為上訴人主張之合夥或隱名合夥契約，尚非無疑。
㈢
⑴再觀之上訴人所提出之估價單，估價單抬頭記載有「進貨」、「賣出商品」等字樣，估價單內則記載「預訂」、「訂金或訂金（1/2）」、「（到貨）尾款或尾款（1/2）」、「賣出」、「付清」等字樣，衡諸常情，倘兩造間確有合夥關係存在，上訴人大可依法隨時請求檢查合夥之事務及其財產狀況，甚至得查閱賬簿，或要求被上訴人說明，何須由被上訴人另行開立估價單予上訴人核對，而不直接由被上訴人提出向廠商進貨之原始憑證供上訴人查核，已與通常之合夥慣例有違；復由上訴人於97年3月26日寄發給被上訴人之存證信
函內容觀之，略以：「本人發現台端業務侵占以少報多將近貳佰萬元，本人於是要求台端把已交貨之腳踏車運回本人家中，並要求你把進貨成本告知」等語，有存證信函1件在卷
可參(見原審卷第106頁)，顯見從93年10、11月間起迄97年3月26日止，在兩造長達3、4年之交易期間，上訴人從不知被上訴人之進貨成本價格為何，亦違合夥慣例，益見上訴人指稱與被上訴人間具有合夥關係存在乙節，已非無疑。
⑵另依上訴人自承：「（這些訂購的腳踏車如果沒有交易出去都是如何處理?）如果賣不出去由我收回去」、「（被告的
單車店內你有無分攤店租、水電等其他費用?）我們當時就
約定好我只負擔保全費用，其他的部分被上訴人負擔」等語(見原審卷第240、241頁)，足見兩造有關自行車零件之交易所生成本費用，並非由合夥財產支付，另若發生產品滯銷之損失時，亦非由合夥財產撥補虧損，均可見兩造間並無分配損益成數或成本負擔等合夥相關約定，而係由各自財產負擔交易損失或成本費用，顯與合夥契約之性質不符，足見兩造間並無合夥關係存在甚明。
⑶據上，依上訴人所提上開估價單內容以觀，其上記載有「預訂」、「訂金或訂金（1/2）」、「（到貨）尾款或尾款（
1/2 ）」、「賣出」、「付清」等字樣，另上訴人所陳兩造之交易模式為：訂購自行車零件時，先由上訴人交付被上訴人訂購貨品價金一半為定金，自行車及零件到貨時再付尾款，至於被上訴人如何付款給進貨廠商、下訂方式及其他進貨、銷貨等細節，上訴人均不介入等情，參以上訴人所憑以支付定金及尾款之單據，又非被上訴人向廠商進貨之原始憑證，而係被上訴人本人所開立之估價單，衡諸一般商業交易習慣，估價單乃係賣方出售商品予買方，雙方為確定商品品名、規格、型號、價格及價金支付等細節而製作，以作為雙方買賣及付款之憑據各情，以及上訴人始終不知被上訴人向廠商進貨之成本價格等節，參互以觀，足認兩造間之交易行為應屬於買賣關係，而非合夥關係至明。
㈣雖上訴人另主張寄賣商品部分如有賣出亦由兩造平分利潤可知兩造應屬合夥關係云云，惟上訴人寄賣之物品出售後利潤兩造五五均分，乃係給付被上訴人委任之報酬，並非分受營業所生之利益一節，業據被上訴人於原審說明在卷，衡諸一般寄賣商品，於賣出後由店家收取相當報酬，亦與常情無違，從而上訴人以寄賣商品賣出後由兩造平分利潤主張兩造係屬合夥云云，尚屬率斷，至於上訴人所舉證人劉振興及蔡佳伶等人於原審之證詞，均僅敘及上訴人自行對外宣稱與被上訴人有合夥自行車生意，惟渠等並未能進一步說明雙方之具體合作內容為何，自難僅憑此空泛之證言，逕認兩造關確有合夥關係存在。
(二)本件若為買賣關係，上訴人已交付之定金究係3,333,255元
或為1,561,575元？
㈠上訴人雖主張已交付3,333,255元價金給被上訴人，惟被上
訴人卻將款項據為己有，未向廠商購買自行車零件等情，然為被上訴人所否認，並辯稱：最後一次交易自行車零件時，上訴人所交付之定金為1,561,575元，並非3,333,225元，
等語，從而上訴人自應就其主張已交付3,333,255元價金給
被上訴人一節，負舉證責任。
㈡上訴人主張：關於已交付3,333,255元定金部分，分別為已
開立估價單部分及未開立估價單部分（見上證10所列之部分，見本院卷二第159頁），其中未開立估價單部分即為被上
訴人所承認之上訴人已交付之定金1,561,575元部分，其餘
則為已開立估價單部分，此部分金額則為2,118,275元云云
，經查，就交付之訂金其中已開立估價單部分之金額上訴人於原審係主張2,041,350元（嗣扣除兩造無爭議且已清償之
269,670元而變更減縮為1,771,680元），從而關於上訴人主張已交付之訂金其中已開立估價單部分，上訴人於原審與本院所主張之金額前後已有未符，其主張是否可採，已非無疑；再查，依上訴人所主張前揭上證10所列之已開立估價單部分之清單，所列「被上訴人承認欄」中，有於該欄「打勾」之相關自行車零件（即被上訴人原證四承認部分），其中大部分為有估價單編號，然其中二筆並無開立估價單，有卷付清單可參，另參酌兩造不爭執事項㈡記載「上訴人於原審所提起訴狀證四之手寫貨品明細資料之文書是由被上訴人所書立」，可知被上訴人於自書之原審起訴狀證四之手寫貨品明細資料，或有估價單或有未開立估價單部分，從而上訴人主張被上訴人所承認定金部分係屬無估價單部分云云，尚無足採。
㈢如前述，上訴人所提出之前揭上證10中關於有開立估價單之清單部分（其中有二筆係屬無估價單部分）為2,118,275元
（含被上訴人承認上訴人已交付訂金1,561,575元部分），
並有卷附估價單記載有「預訂」、「訂金或訂金（1/2）」
等字（見起訴狀證一）可參，又所示之日期分別為95年、96年間，揆諸前揭(一)㈢⑶所述，關於開立估價金有「預訂」、「訂金或訂金（1/2）」等字即屬業已交付定金，從而被
上訴人辯稱定金1,561,575元係最後一次交付云云，亦無足
採，堪認本件上訴人已交付被上訴人訂購自行車零件之定金應為2,118,275元。
㈣至上訴人於97年3月26日寄發給被上訴人之存證信函，其內
容略謂：「本人在此限你20天內將業務侵占貳佰多萬加上訂金壹佰伍拾陸萬壹仟伍佰柒拾伍元，全部退還，逾期本人將提出告訴」等語，亦有存證信函1份在卷可佐，然查，此部
分如前述上訴人對於業已交付定金部分，因前後共計數年期間，且未經雙方會算，然本院認定之金額係經整理兩造均不爭執之訂貨單資料為依據，已如前述，從而此部分尚不足為上訴人不利之認定，附此敘明。
(三)被上訴人尚未交付自行車零件部分，該部分契約是否業已解除？又上訴人得否請求被上訴人返還已支付之貨品一半價金？
㈠上訴人主張被上訴人於收取訂金後並未訂貨，經本院函詢結果，其中浩里奧實業有限公司、昇陽企業社、里度公司、鑫盟公司均無被上訴人收取上訴人訂金後之訂貨資料，另三司達企業股份有限公司及歌美斯公司，則函覆無法提供交易資料，有各公司之函文在卷可參，雖被上訴人主張已向浩里奧實業有限公司、昇陽企業社、三司達企業股份有限公司、里度公司、歌美斯公司、鑫盟公司訂貨，並於原審98年12月22日言詞辯論期日陳報其已向前揭公司洽購上訴人所需之自行車零件，準備向上訴人交貨，並提出廠商清單為憑，然經本院向前揭公司函查結果，或無被上訴人收取上訴人訂金後之訂貨資料，或稱無法提供交易資料，已如前述，再者被上訴人所提出之訂貨資料亦無法證明已向公司訂貨並交付定金，從而被上訴人主張已訂貨交付定金云云，尚無依據。
㈡次按，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，縱當事人之一方遲延給付，亦應予以相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除其契約，最高法院20年上字第21號判例可資參照。次按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367條所明定，故出賣人已有給付之
合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254條規
定據以解除契約，最高法院64年台上字第2367號亦可資參照。又所謂「給付之合法提出」，依民法第235條後段但書之
規定，若債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之情事，通知債權人，以代提出，此即學理上所稱之「言詞提出給付」。本件被上訴人雖於97年3月20日寄發存證信函向上訴人表示其已向廠商定貨
，準備如期完工交貨，請上訴人於文到1個月內答覆是否依
原約定履行契約，否則屆期將解除契約並沒收定金等語，再於97年4月1日二度發函上訴人表示解除兩造間買賣契約，並沒收上訴人交付之定金1,561,575元，並有存證信函2件在卷可參，然如前述，被上訴人既未訂貨，本件兩造自行車零件之交易，就賣方即被上訴人所負有交付自行車零件給買方即上訴人之義務，即屬無從履行，從而被上訴人所為之前揭存證信函是否與前揭判例意旨所示「已準備給付之情事，通知債權人，以代提出」之「言詞提出給付」之情形相符即非無疑，從而被上訴人所為解除兩造間買賣契約，並沒收上訴人所交付之定金，自屬於法無據。
㈢又被上訴人既未履行賣方所負有交付自行車零件給買方即上訴人之義務，則上訴人於98年1月5日提起本件訴訟，並以起訴狀繕本再為解除買賣契約之意思表示已生效力，是上訴人請求被上訴人給付2,118,275元，為有理由，應予准許，逾
此部分應予駁回。
(四)上訴人得否主張透過被上訴人訂購且已交貨之自行車零件價金有以少報多達200萬元，並請求被上訴人返還？
㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。基此，買賣雙方當
事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，至於約定價金數額之高低多寡，乃係本於雙方當事人之自由決定，並無所謂以少報多或非法獲利可言。
㈡本件兩造有關自行車零件之交易行為，既屬於買賣關係，已見前述，則兩造願意以何種價格交易自行車零件，乃係基於雙方之自由意願，並無所謂以少報多可言，是上訴人主張透過被上訴人向廠商訂購之自行車及零件價金，被上訴人有以少報多達200萬元之情形，並請求被上訴人返還，自屬無據
。再者，本件雙方所進行之交易既屬一般買賣行為，則被上訴人基於將本求利之商業貿易原則，其於交易過程中賺取若干合理利潤，以追求獲利，本符合交易之常情，亦難認有何不法之處；況且，上訴人起訴時雖主張被上訴人有關自行車零件之報價，有以少報多達200萬元之情形，惟上訴人於97
年3月26日寄發給被上訴人之存證信函卻表示：「過去我共
被你拿走新台幣約壹仟萬元，前面的陸佰多萬我讓你賺，後面的叁佰多萬我不讓你賺，要求要用成本價」等語，此有存證信函在卷可參，顯見上訴人亦明知其透過被上訴人向廠商訂購之自行車零件，被上訴人確實有收取若干經手利潤，則上訴人事後再主張被上訴人以少報多，要求被上訴人返還200萬元，自無理由，應予駁回。
(五)至上訴人併依侵權行為、不當得利之法律關係，並請求法院擇一為上訴人勝訴之判決即上訴人對於被上訴人本於複數之請求權，合併起訴，各訴並無先位後位之別，而其訴之聲明則為單一，此即重疊之合併，此種合併，訴之聲明僅有一個，法院僅得以一個裁判為之，如其中一訴為有理由時，即得為上訴人勝訴之判決，無庸就各個法律關係逐一准駁（最高法院95年度台上字第2823號判決參照）。如前述，本院既認上訴人依解除買賣契約請求被上訴人給付部分於2,118,275
元範圍為有理由，則上訴人另主張依侵權行為損害賠償、不當得利，向被上訴人請求部分，即毋庸審究，至逾此範圍之請求部分，如前述，上訴人對交付此部分定金既屬無法證明，且明知透過被上訴人向廠商訂購之自行車零件，被上訴人確實有收取若干經手利潤，即無侵權之故意，亦非無法律上之原因，則上訴人另主張依侵權行為損害賠償、不當得利，向被上訴人請求部分，亦屬無理由，均併予敘明。
(六)又兩造為買賣關係既已如前述，從而關於兩造爭執事項第㈤項中所列本件若為隱名合夥關係？是否已經退夥？是否已為財產之結算？上訴人得否主張返還退夥金？退夥金金額若干？等均無再論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張解除兩造間買賣契約之意思表示，並請求被上訴人返還已交付之定金2,118,275元部分，為有理
由，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。就上訴人勝訴部分本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至上訴人逾此所為之請求，為無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決並駁回於此部分假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨不當，求予廢棄改判，則為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1
項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律
師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。