臺灣高等法院 臺南分院99年度上字第12號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 12 月 07 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度上字第12號
上　訴　人　金坤鋼鐵企業有限公司
法定代理人　楊登福
訴訟代理人　王正宏　律師
複 代理 人　黃昭雄　律師
被 上訴 人　詠慶鋼鐵有限公司
法定代理人　謝慶坤
訴訟代理人　嚴庚辰　律師
林琦勝　律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國98年11月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1588號）提起上訴，本院於99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰壹拾參萬玖仟貳佰肆拾元，及自97年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣壹佰柒拾壹萬肆仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣伍佰壹拾參萬玖仟貳佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠兩造過去即常有鋼筋之買賣，民國（下同）96年8月2日，兩造簽訂竹節鋼筋買賣契約，由伊出售總數量為200公噸之鋼
筋與被上訴人，同年月3日開始出貨，至同年月10日，伊出
售與被上訴人之鋼筋已達合約數量，因被上訴人需求數量增加，兩造又於同年月10日約定竹節鋼筋買賣契約（下稱系爭買賣契約）。伊依約交付60餘公噸，總價新台幣（下同）5,139,240元（下稱系爭貨款）之鋼筋與被上訴人，經向被上
訴人請款遭拒，為此，本於買賣關係，請求被上訴人給付系爭貨款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡兩造於94年8月5日簽訂共同販售鋼筋給三合居營造股份有限公司（下稱三合居公司）之協議（下稱系爭協議），因被上訴人違反協議，兩造另成立新協議，取代系爭協議，伊無給付遲延：
１兩造簽訂系爭協議時，曾言明交貨期限為六個月，此由系爭協議第二條載明「三合居公司開立預付貨款支票七張，票期自94年6月30日起至95年4月30日止」，可證兩造有以一定期間為供貨期限意思，或就交付期限有默示同意。且依三合居公司檢送之其與被上訴人契約文件最後一項載明「雙方於95年1月25日重新協商，議定條件如下：一、本合約內之650公噸的數量保留至95年7月31日止」等語，可知原合約有約定
交貨期限，否則不需針對未能交完之鋼筋噸數進行交貨期限之協商，益見兩造間之系爭協議確有交貨期限之約定。依此，被上訴人與三合居公司之供貨期限僅到95年7月31日，之
後被上訴人無交付鋼筋給三合居公司之義務，上訴人亦無須再交付鋼筋與被上訴人。又依被上訴人於原審提出交貨給三合居公司之出貨明細單，可知被上訴人係自95年9月2日開始交付671公噸之鋼筋與三合居公司，陸續供貨到96年1月間，已在95年7月31日之後，被上訴人自行供貨給三合居公司，
與上訴人無關。
２上訴人出售與被上訴人之鋼筋價格低於市價，因此兩造協議鋼筋不得轉售。然被上訴人卻違反協議將鋼筋轉售，伊乃終止系爭協議，被上訴人亦無異議，並保證不再轉售鋼筋，希望伊繼續出貨，並動用相關人士勸說，伊乃與被上訴人成立一新買賣鋼材協議，取代系爭協議。
３被上訴人另案對上訴人提起損害賠償訴訟（臺灣臺南地方法院柳營簡易庭97年度營小字第722號，下稱系爭簡易訴訟）
，於起訴狀載明「原告（即被上訴人）因被告（即上訴人）悍然拒絕履行前述之繼續性供給契約（即系爭協議），迫於其對訴外人三合居公司仍有繼續供給鋼材之義務，始無奈另與被告訂立一新的鋼材買賣契約…」等語，被上訴人法定代理人謝慶坤陳稱「…工地也沒有跟我講他要賣給別人，我也不知道，我是事後才知道工地把三號鋼筋轉售」、「…那時有協調要我買他的鋼筋，我買了足足六個月，後來不知道楊登福跑到我公司嗆聲」等語，於鈞院復陳稱「上訴人因為鋼筋漲價賠錢，要我每月向上訴人購買鋼筋一千公噸以上，要我交付保證票，以彌補他的損失，從96年3月，足足買六個
月的鋼筋」等語，證人廖智勁於原審證稱「謝慶坤有講說要將三號鋼筋一百公噸出售的差額補給上訴人」等語，及被上訴人事後於95年間，向上訴人購買鋼筋時，曾開立面額合計1,980萬元之支票（下稱系爭保證票），以資擔保鋼筋貨款
會如期給付，若系爭協議未經終止，且上訴人有給付遲延之情事，被上訴人豈肯事後再繼續購買鋼筋，且開立系爭保證票作為擔保之用，足證兩造間確實以新協議取代系爭協議。㈢被上訴人自95年9月至97年4月，長達1年7月時間，均未催告或要求伊履行系爭協議，可見兩造在這段期間內，在證人廖智勁之協調下，另行成立新協議，約定兩造之鋼筋交易，依新協議內容為之，故被上訴人未再催告伊履行系爭協議。又依被上訴人與三合居公司95年1月25日重新協商內容「本合
約內之650公噸的數量保留至95年7月31日止」，可知被上訴人於95年1月25日已暫停供貨給三合居公司，不可能對上訴
人進行催告。退步言之，被上訴人未就其應交付之鋼筋型樣尺寸、數量及交貨日期催告，不生催告之效力，伊不負給付遲延責任；被上訴人復未舉證證明受有鋼筋差價之損失，被上訴人主張系爭協議因伊給付遲延，受有未交付鋼筋之貨款損失4,121,750元、鋼筋差價損失991,525元、及稅額35,058元之損害，並主張與伊請求之系爭貨款抵銷，顯非可採等語。
㈣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴，於本院聲明：１原判決廢棄；２被上訴人應給付上訴人5,139,240元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；３願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠兩造未以新協議取代系爭協議：
１否認系爭協議履約期限為六個月，兩造無鋼筋不得轉售之約定，系爭協議書亦無交貨期限及鋼筋不得轉售之記載，伊無轉售鋼筋之事實，上訴人終止系爭協議不合法。伊於系爭簡易訴訟起訴狀所載「迫於其對訴外人三合居公司仍有繼續供給鋼材之義務，始無奈另與被告訂立一新的鋼材買賣契約…」等語，係屬筆誤。被上訴人於96年1月15日，對三合居供
貨完畢之後，再向上訴人購買鋼筋，目的是為利上訴人能清償其因遲延給付，對被上訴人所負之債務，並非以新協議取代系爭協議，上訴人主張兩造間另立新協議等語，與事實不符。又被上訴人既已將上訴人交付之鋼筋，如數交付給三合居公司，三合居公司就鋼筋如何處理，伊無權過問，況三合居公司或被上訴人是否有轉售、轉售之鋼筋是否即上訴人所給付之鋼筋，上訴人均未能舉證證明，尚難認定被上訴人有轉售鋼筋，及兩造曾口頭約定鋼筋不得轉售。
２被上訴人與三合居公司於95年1月25日重新協商，將原應供
應之650公噸的數量保留至95年7月31日止，係因應三合居公司建案之需求，將該批鋼筋保留至95年7月31日再行出貨，
被上訴人持有三合居公司預付之支票，不得先行轉讓或兌現，並明訂於上開協商內容第三點，並非該批鋼筋於95年7月
31日之後，被上訴人無出貨之義務，被上訴人與三合居公司上開協商內容，僅是因工期需求須展延票期，並非約定給付期限之意。
３按催告為請求給付之意思通知，僅表明特定債權，請求債務人給付之意思即足，無須表明其確定之金額或數量。被上訴人員工陳妙羚曾不斷向上訴人催告繼續出貨，伊法定代理人亦曾向上訴人為催告之意思通知，但上訴人始終不肯出貨，最後委託廖智勁幫伊請求給付，證人廖智勁亦證稱「95年10月謝慶坤有到台南找我，要我協調楊登福就三合居的工程出貨給他，那時有協調兩次。問：協調要楊登福繼續出貨？答：對」，可認伊有請求上訴人給付鋼筋之意思通知。協調用語於本案並非是互相退讓折衝之意思，乃是因上訴人違約，伊請求上訴人繼續履約，請廖智勁幫被上訴人請求，可認對上訴人已有催告之意思通知，上訴人主張伊未就應交付之剩餘鋼筋數量催告，不生催告之效力，尚無可採。
４證人廖智勁證稱：「謝慶坤有講說要將三號鋼筋一百公噸出售的差額補給原告（上訴人），至於是否有轉售我不清楚。因為三號鋼筋一百公噸的問題，所以賣方不出貨，謝慶坤當時有提到差額他要補齊，但楊登福有意見。」等語，被上訴人法定代理人陳稱：「三合居的鋼筋要上訴人提供鋼筋給我們，我們加工後再提供給三合居，三合居公司所使用的鋼筋是三、四、五、六、七號都有，三號鋼筋比其他鋼筋每噸多兩百元，上訴人只有不交三號鋼筋給我…」，可證因上訴人違反系爭協議，拒絕出貨，被上訴人願意幫上訴人承擔每噸多兩百元之差價，以求上訴人出貨，並非如上訴人主張，被上訴人是要將轉售差價利潤補給上訴人，上訴人所稱，顯與伊之法定代理人及證人廖智勁證述不符。
㈡伊因系爭協議，早已如數給付貨款與上訴人，但上訴人不甘事後鋼價上漲，於95年9月間拒絕給付鋼筋，未履行之鋼筋
數量計有329,740公斤，造成被上訴人雙重損失，除已給付
之貨款外，伊須另以高價向訴外人易昇鋼鐵股份有限公司、智勝股份有限公司、大洲鋼鐵股份有限公司、來盟鋼鐵股份有限公司購買鋼筋，履行伊對三合居公司之契約責任，受有鋼筋差價之損害，上訴人應如數賠償。又伊交付三合居公司之鋼筋，為繼續性給付關係，須按工程進度給付，被上訴人向訴外人購得之鋼筋，雖非全部用於系爭工程，且訂購之鋼筋數量，均超過三合居公司每一時期所需之鋼筋數量，但給付三合居公司之鋼筋，確均為此六家公司之鋼筋，被上訴人無製造鋼筋之能力，如不向訴外人訂購鋼筋，又豈能供給三合居公司鋼筋，從訂購之期間及數量觀之，足以證明其間之關連性。
㈢綜上，上訴人經被上訴人催告，仍未依系爭協議履行，依民法第229條第2項規定，上訴人應負給付遲延責任，並依民法第232條規定賠償未交付鋼筋之貨款4,121,750元，鋼筋差價991,525元及稅額35,058元的損失，被上訴人主張與上訴人
請求之系爭貨款抵銷等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於96年8月2日簽訂竹節鋼筋買賣契約，由被上訴人向上訴人購買總數量200公噸鋼筋，約定於96年8月3日出貨，至
96年8月10日出貨量已達合約數量，因被上訴人需求數量增
加，經與上訴人協商調整單價後，又於96年8月10日訂立系
爭買賣，貨款合計5,139,240元，被上訴人迄今未給付系爭
貨款。
㈡兩造於94年8月5日簽訂系爭協議。
以上事實，有訂購契約書、對帳單、協議書可稽（見原審卷第5-7頁、第33頁），並為兩造所不爭，堪信為真實。
四、兩造之爭點：
㈠系爭協議，是否因被上訴人違反協議而經終止，上訴人有無給付遲延？
㈡上訴人如有給付遲延，被上訴人可否就所受損失主張抵銷？如可抵銷，得抵銷之金額為何？
五、經查：
依被上訴人提出之系爭協議書，其上並未記載履約之期限及「鋼筋不得轉售」之約定。然查：
㈠被上訴人另案對上訴人起訴請求債務不履行損害賠償時，於起訴狀載明「原告（即被上訴人）因被告（即上訴人）悍然拒絕履行前述之繼續性供給契約（即系爭協議），迫於其對訴外人三合居公司仍有繼續供給鋼材之義務，始無奈另與被告訂立一新的鋼材買賣契約，而以較高的價格買進鋼材以支應其對訴外人三合居公司之債務。是以因被告拒絕履行前述之繼續性供給契約（即系爭協議），致使原告必須另買價格更高之鋼材以支應本身之債務」等語（見臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭97年度嘉小字第658號），業據本院調取上開民
事卷核實；被上訴人雖抗辯其於系爭簡易訴訟起訴狀所載「迫於其對訴外人三合居公司仍有繼續供給鋼材之義務，始無奈另與被告訂立一新的鋼材買賣契約」，係屬筆誤云云。但觀之被上訴人上開起訴狀內容，被上訴人明確表明「迫於其對三合居公司之供給鋼筋義務，無奈與被告訂立一新的鋼材買賣契約」等語，文義甚為清楚，且上開程序歷時二月多，又委任律師代理訴訟，若有筆誤之情事，何以未曾於該程序中具狀更正；被上訴人於系爭簡易訴訟起訴狀所載之內容，並無筆誤之情事，被上訴人所稱「筆誤」云云，顯與事理不合，尚無可採。
㈡依證人廖智勁於原審證述「（謝慶坤是否有違反不得轉售的原則？）謝慶坤有講說要將三號鋼筋一百公噸出售的差額補給原告（即上訴人）」、「因為三號鋼筋一百公噸的問題，所以賣方不出貨，謝慶坤當時有提到差額他要補齊，但楊登福有意見」等語（見原審卷第169頁），被上訴人法定代理
人謝慶坤於原審亦陳稱「三號鋼筋比其他鋼筋每噸多二百元，上訴人只有不交三號鋼筋給我，三合居工地要我交給他，工地也沒有跟我講他要給別人，我也不知道，我是事後才知道工地把三號鋼筋轉售」、「協調二次之後，楊登福還是不交貨，那時有協調要我買他的鋼筋，我買了足足六個月」（見原審卷第168頁正、反面）、「事情發生後，請廖智勁協
調，上訴人要我每月購買1千公噸以上的鋼筋，要我交付保
證票，以彌補他的損失，總共開給上訴人大約二千萬元的保證票，自96年3月份開始，足足買6個月的鋼筋」等語（見本院卷第237頁）；對照上訴人提出與被上訴人鋼筋買賣之對
帳單（見本院卷第37-43頁），自96年3月至同年7月間，兩
造確有數百公噸至一千餘公噸不等之鋼筋交易；被上訴人並曾開立到期日自同年4月至6月，總額高達1,980萬元之保證
票交付上訴人，作為履約之保證，又有支票附卷足憑（見原審卷第49-50頁）。按證人廖智勁既受被上訴人委託出面協
調兩造間之鋼筋買賣爭議，尚無虛構事實偏頗上訴人之必要，其上開證詞自屬可信。依其所述，協調當時，被上訴人之法定代理人既願將三號鋼筋一百公噸出售之差額補足，可見上訴人主張其交付被上訴人以便交付三合居公司之鋼筋，有遭轉售之情事，尚非無據。被上訴人雖否認有轉售之情事，抗辯「因上訴人拒絕出貨，被上訴人願意幫上訴人承擔每噸多兩百元之差價」云云；惟查，系爭協議既已載明鋼筋之價格，縱鋼筋漲價，上訴人仍須依原定價格交付，被上訴人何須承擔漲價所生差額，被上訴人所辯，與交易習慣不合，不足採信。
㈢倘如被上訴人所述，兩造並無鋼筋不得轉售之約定，上訴人既已依協議交付其應負擔之鋼筋，縱被上訴人將之轉售，被上訴人亦無違約之情事，其於廖智勁協調兩造間鋼筋買賣爭議時，何須同意將轉售之鋼筋差價補足？且於上訴人未再繼續履約，於96年1月15日被上訴人對三合居公司履行交付鋼
筋義務終了後，依上訴人所主張，其已受自他處高價購買鋼筋交付三合居公司之差價之損害，被上訴人為何未向上訴人求償，竟自同年3月起，每月向上訴人購買數百公噸至1千餘公噸之鋼筋，並交付票面總額高達1,980萬元之支票，作為
履約之擔保，該段期間，被上訴人就購買鋼筋之價款亦未要求抵銷，顯與常理相悖；況被上訴人於另案簡易訴訟之起訴狀，又自認「與上訴人另訂立一新的鋼材買賣契約」，足認兩造就系爭協議，曾有不得轉售鋼筋之約定，因被上訴人轉售鋼筋，始未再繼續履約，兩造並因此終止系爭協議，另成立一鋼材買賣契約，被上訴人始於96年1月15日對三合居公
司履行交付鋼筋義務終了後，再自同年3月間起連續6月向上訴人購買數量數百公噸至1千餘公噸不等之鋼筋，上訴人主
張「系爭協議業經合法終止，兩造事後另成立一新契約」一節，足堪採信。
㈣被上訴人雖抗辯「其於96年1月15日，對三合居供貨完畢之
後，再向上訴人購買鋼筋，目的是為利上訴人能清償其因遲延給付，對被上訴人所負之本件債務，並非以新協議取代系爭協議」云云。但查，依系爭協議，上訴人未給付之鋼筋數量為329.74公噸，然被上訴人事後繼續向上訴人購買之鋼筋數量，每月高達數百公噸至1千餘公噸不等，已逾上訴人未
給付鋼筋數量甚多，而被上訴人交付供作履約保證之支票，上訴人於96年4月間已返還，為被上訴人法定代理人陳明在
卷（見本院卷第237頁），被上訴人於此時竟未向上訴人請
求賠償損害，反而繼續向上訴人購買高額之鋼筋，顯見被上訴人購買高額鋼筋，並非為上訴人賠償其損害，所辯亦無可信。
六、綜上，系爭協議業經兩造另立新協議而終止，上訴人未依系爭協議履行，不負遲延給付之賠償責任，被上訴人主張「因上訴人未履行系爭協議，受有損害，並以此損害抵銷上訴人之系爭貨款債權」云云，尚無足採。從而，上訴人本於買賣關係，請求被上訴人給付5,139,240元，及自起訴狀繕本送
達翌日起（即97年11月25日起），至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人陳明願供擔保，而為假執行之宣告，核無不合，爰依其聲請及依職權酌定相當擔保金額，而為假執行及免為假執行之宣告。原判決為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴指摘原判決為不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經論述之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
463條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍
法 官 陳珍如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。