臺灣高等法院 臺南分院99年度上字第192號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 04 月 06 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度上字第192號
上　訴　人
即　原　告　永登瀝青有限公司
法定代理人　孫啓源
訴訟代理人　徐建光　律師
被　上訴人
即　被　告　名建營造有限公司
法定代理人　林東宏
訴訟代理人　涂欣成　律師
洪梅芬　律師
呂蘭蓉　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年08月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第619號）提起上訴，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告永登瀝青有限公司起訴主張：
㈠被上訴人因承攬訴外人臺南市政府發包之「台南市安南區廣停（一）開闢工程」（下稱系爭工程）而於民國（下同）97年11月30日與上訴人訂立瀝青鋪設工程合約（下稱系爭契約），兩造就瀝青之材料費用約定密級配瀝青之單價為每平方公尺新臺幣（下同）210元，粗級配瀝青每平方公尺205元，施作面積經丈量為6680.129平方公尺，總計瀝青材料費用為2,772,253元。嗣上訴人依約施作完畢後，乃於97年12月間
開立對帳單及發票向被上訴人請領工程款，其中瀝青材料費用上訴人僅先請求2,765,655元（含稅），再加上上訴人為
非施工範圍而租用路車、鐵輪等工程車輛，用以壓平路底級配而支出租金費用8,500元，是被上訴人應給付上訴人工程
款總額為2,774,155元，惟被上訴人迄未依約給付，爰依系
爭契約，求為判命被上訴人應給付上訴人2,774,155元及自
支付命令繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就此部分全部提起上訴）
㈡於本院補稱：
⒈證人林雅芳於原審證稱：「（為何會有名建公司跟法定代理人的印章？）因為我們是跟名建公司借牌去承攬系爭工程，名建公司有印章存放在我這邊。」。又依被上訴人提出之「承包同意書」，雖其名稱為「承包」，然觀其內容，順凱工程行須執行全部工程，雙方同意得標總金額，被上訴人實拿總額10％，足徵被上訴人確係「借牌」予順凱工程行。參酌被上訴人將其公司大、小印章交付謝志鴻與林雅芳保管使用，林雅芳復持之代理被上訴人前往臺南市政府參與投標，益徵被上訴人確有同意將其營建牌照交付謝志鴻與林雅芳標得系爭工程。
⒉被上訴人雖主張係將公司大、小印章交付予謝志鴻，而非林雅芳，故僅授權謝志鴻使用而不及林雅芳，林雅芳僅為管理會計帳務人員云云。惟被上訴人既同意並將其營建牌照交付謝志鴻與林雅芳標得系爭工程，豈能謂被上訴人就系爭工程之營建未授與謝志鴻與林雅芳代理權？則謝志鴻與林雅芳將系爭工程鋪設瀝青部分以被上訴人之名義與上訴人訂約交其承作，豈能謂無權代理。
⒊被上訴人對於林雅芳、謝志鴻提出偽造文書等案刑事告訴，2人於99年4月16日即已供述出實情，茲說明如下：
①林雅芳供稱：「（【提示告證一】順凱工程行的實際負責人是誰？有無向告訴人名建營造承包該工程？）掛名是謝國賢，他是謝志鴻的弟弟。主要負責人是謝志鴻，我是幫他做文書資料及聯絡工地上之事。契約上的工程是我去談的，印章也是我蓋的。」足證謝國賢僅係掛名負責人，實際負責人則係謝志鴻及林雅芳二人；林雅芳復供稱：「（於該工程期間有無自名建營造代表人林東宏處取得告訴人公司的大小章？）有的，是名建營造公司林東宏的太太拿給我的，是授權我們處理工程上的事情使用。」顯見被上訴人確實有授與謝志鴻與林雅芳有關前開工程營建代理權，且該大小章係交付給林雅芳使用，故林雅芳於永登瀝青有限公司的合約書上蓋用被上訴人公司大小章，並非無權代理，而係有權代理。林雅芳又供稱：「（【提示告證二】與永登瀝青有限公司所簽訂的合約書中，林東宏的名字是何人所簽？）是我。」、「（簽他的名字及蓋名建營造公司的大小章有無經過林東宏的同意？）沒有。」、「（為何不經過林東宏同意？）因為承包工程中是名建營造公司同意借牌給我們使用。」益見被上訴人確實有授與林雅芳有關系爭工程之營建代理權，且林雅芳復持公司大、小章代理被上訴人前往臺南市政府參與投標、決標，此觀卷附臺南市政府採購開（決）標紀錄上所載被上訴人之代理人為林雅芳，故被上訴人辯稱林雅芳僅係管理會計帳務人員云云，顯非實在。
②謝志鴻亦供稱：「（順凱工程行的實際負責人是誰？）工程行是我弟弟的名字，我們都用這個工程行的名字在標工程。」
，顯見謝志鴻、林雅芳二人都是實際負責人。」、「（有無向名建營造承包工程？）沒有，我是向他借牌。用名建營造去標工程，工程款他抽一成，如果有需要周轉金向他借錢，就要算利息，這些都有簽約。」顯見被上訴人確有授與謝志鴻與林雅芳有關前開工程之營建代理權。
⒋然被上訴人與林雅芳、謝志鴻在地檢署接觸後，被上訴人始在庭外擬妥和解書，於99年5月5日令林雅芳簽名後陳報並向檢察官認罪，致檢察官為緩起訴處分。惟林雅芳認罪內容顯與其自己與謝志鴻於99年04月16日到案之上開初供不符，料係雙方勾串而為，否則被上訴人在本件是否須負責任尚未確定之情形下，理應命林雅芳等2人將款項給付上訴人或命與
上訴人處理解決，始符常情，豈會未附任何條件即成立和解。
⒌按「民法第169條所定之表見代理，與同法第107條所定之越權代理不同。前者本人未曾授與代理權，因有表見事實，而使本人對善意無過失之第三人負授權人之責任。後者本人原曾授與有限制之代理權，而代理人越權代理，本人不得以代理權之限制對抗善意無過失之第三人。」（最高法院74年度台上字第2575號裁判要旨參照）。證人林雅芳向被上訴人借牌，並參與投標並標得系爭工程，已如前述，證人林雅芳於原審證稱：「（為何會有名建公司跟法定代理人的印章？）因為我們是跟名建公司借牌去承攬系爭工程，名建公司有印章存放在我這邊。」顯見被上訴人就系爭工程確曾授予代理權林雅芳，本件應屬越權代理之範疇而非表見代理。次按民法第107條所謂「善意」係指第三人知悉代理權受有限制（
最高法院52年台上字第3529號判例參照），與民法第169條
所謂「善意」係指第三人知悉無權代理不同。然上訴人知悉被上訴人借牌予林雅芳，適足證明上訴人係相信被上訴人就系爭工程有授予林雅芳代理權，因而向林雅芳報價，但不足證明上訴人係知悉上開代理權受有限制。又被上訴人未授權林雅芳就系爭工程可與下包訂約，此項代理權之限制上訴人並不知悉，被上訴人自不得以之對抗善意之上訴人；再林雅芳持被上訴人之公司大小章並以被上訴人名義與上訴人訂立系爭契約，係在履行被上訴人授與林雅芳有關系爭工程之營建代理權範圍內，上訴人若未鋪設瀝青，被上訴人亦無法驗收領款，是林雅芳並非就系爭工程無關事項訂立契約，縱有越權代理之情形，顯難為上訴人所知悉。
⒍又按系爭契約瀝青工程合約書瀝青數量，實際鋪設施作僅約2至3天即可完成；上訴人於97年11月30日簽署系爭契約後，即於97年12月1日進場施作，12月3日施工完畢，此有原審向臺南市政府函調已附卷之97年12月1日至同月3日公共工程監造報表可稽。上開報表工程進行情況欄依序分別載有「舖設5cm厚粗級配瀝青混凝土」、「舖設5cm厚粗密級配瀝青混凝土」、「舖設5cm厚密級配瀝青混凝土」等語，是原判決認
系爭契約係於完工後始簽署，顯有違誤。雖被上訴人主張公共工程監造報表所載日期，應是謝志鴻為讓臺南市政府檢查，而隨意填寫的日期，並非實際施工日期云云。然證人即臺南市政府監造人胡金秀、林玉茹均證稱公共工程監造報表所載內容與實際執行監造工作相符，97年12月1日至同月3日確有鋪設瀝青，並現場作成紀錄，故被上訴人主張公共工程監造報表上所載日期，並非實際施工日期云云，顯不足採。
㈢並於本院為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,774,155元及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊第一、二審訴
訟費用由被上訴人負擔。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人即被告名建營造有限公司則以下列等語資為抗辯：㈠被上訴人係與順凱工程行簽訂「承包同意書」，順凱工程行實際負責人是謝志鴻，為林雅芳供述在卷（臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第14001號卷第9頁），是謝志鴻為上開「承包同意書」之相對人，而被上訴人交付公司大、小章的對象係謝志鴻，非林雅芳，雖林雅芳在被上訴人與謝志鴻商談「承包同意書」的內容及交付公司大、小印章予謝志鴻時均在場，但非即被上訴人所認識交付印章及契約之對象。且林雅芳既供稱於系爭契約上蓋被上訴人公司大、小章及簽署林東宏姓名，並未得被上訴人及林東宏同意，可見被上訴人未對謝志鴻為概括授與營建代理權，林雅芳所稱使用被上訴人公司大、小章是「處理工程上的事情使用」，亦即指交付公司大、小印章限於在工程文件上蓋章，並非謝志鴻得使用被上訴人公司大、小章與他人訂約，更遑論林雅芳有此權利。又林雅芳因未經被上訴人授權而盜用被上訴人公司大、小章，所以才認罪並簽訂和解書，故其前後供述非無一致。
㈡上訴人雖舉最高法院74年度台上字第2575號裁判中之「本人原曾授予有限制之代理權」，其涵義參最高法院62年台上字第1099號判例：「民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第一百零七條前段『代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人』規定之適用。」因此，民法第107條中之「代理
權限制」係指原有之代理權之授權，其後再加限制，使其一部消滅。蓋倘於授權時即為「限制之表示」，應屬代理權之範圍，而非代理權之限制，並無民法第107條之適用。本件
被上訴人之授權對象為謝志鴻，且授權範圍自始明確，不但無概括授權，且無任何授權限制，其授權範圍自始至終均限於向臺南市政府標得系爭工程，並在工程進行中公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書等，則兩造之間並不屬於民法第107條之適用範圍，故更無論及上訴人是否
該當民法第107條善意第三人之實益。
㈢並為答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為真實：
㈠被上訴人於97年間向臺南市政府承攬系爭台南市安南區廣（停）一開闢工程，該工程所需之瀝青鋪設為上訴人所承作，且已全部施作完畢，有上開工程採購契約及合約書可稽（見原審卷第18-4頁、21-24頁）。
㈡上開瀝青鋪設工程合約係以被上訴人名義與上訴人簽立的，其上被上訴人及其法定代理人之印文均係真正。
㈢又本件上訴人施工之瀝青材料費用先請求2,765,655元（含
稅），加上上訴人為非施工範圍而租用路車、鐵輪等工程車輛，用以壓平路底級配而支出租金費用8,500元，上訴人於
本件請求工程款總額為2,774,155元，有上訴人公司請款單
暨統一發票可稽（見原審卷第18-5頁）。
㈣被上訴人告訴證人林雅芳、訴外人謝志鴻涉犯詐欺、偽造文書等案件，經檢察官認詐欺部分應屬民事債務不履行糾紛，而為不起訴處分，另偽造文書部分經林雅芳坦承不諱，且2
人已與被上訴人法定代理人林東宏達成和解，經檢察官對林雅芳處以緩起訴處分，業經本院調閱臺灣臺南地方法院檢察署99年度緩字第2805號林雅芳被訴偽造文書等案件全卷宗核閱無誤。
四、兩造爭執之事項：
㈠訴外人順凱工程行究竟係向被上訴人借用營建牌照投標系爭工程？亦或承包系爭工程？
㈡系爭契約簽立時間點究竟為何？
㈢若被上訴人有授與代理權予訴外人順凱工程行，其授權範圍為何？又本件究屬越權代理亦或表見代理之範疇？又被上訴人就系爭契約是否須負授權人之責？
五、本院之判斷：
㈠上訴人主張訴外人順凱工程行向被上訴人借用營建牌照投標系爭工程，然經被上訴人予以否認。查證人林雅芳於被訴偽造文書案件於偵查中供稱：「（提示告證一，順凱工程行之實際負責人是誰？有無向告訴人名建營造承包該工程）掛名是謝國賢，他是謝志鴻的弟弟。主要負責人是謝志鴻，我是幫他做文書資料及連絡工地上之事。契約上的工程是我去談的，印章也是我蓋的。」、「（提示告證二，與永登瀝青有限公司所簽訂的合約書中，林東宏的名字是何人所簽？簽他的名字及蓋名建營造公司的大小章有無經過林東宏的同意？）是我。沒有。」、「（為何不經過林東宏的同意？）因為承包工程中是名建營造公司同意借牌給我們使用。」；訴外人即順凱工程行實際負責人謝志鴻亦稱：「（有無向名建營造承包工程？）沒有，我是向他借牌。用名建營造去標工程，工程款他抽一成，．．．。」、「（名建營造的大小章是誰交給你的？）老闆娘。」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第451號卷第9-10頁、99年度偵字第450號卷第17-18頁）；證人林雅芳復於原審證稱：「（為何會有名建
公司跟法定代理人的印章？）因為我們是跟名建公司借牌去承攬系爭工程，名建公司有印章存放在我這邊。」（見原審卷第233頁反面）；再被上訴人與訴外人順凱工程行簽立之
承包同意書合作方式第4點亦記載：「雙方同意得標總金額
，甲方（即名建營造）實拿總額10％，含押標金及履約保證金，不含差額保證金及保固金，乙方（即順凱工程行）需付得標總金額90％的發票給甲方，若得標工程履約過期乙方需付履約保證金之利息給甲方。」等語（見原審卷第25頁）；揆諸證人林雅芳、訴外人謝志鴻上開證述暨承包同意書所載，核與上訴人稱訴外人順凱工程行係向被上訴人借用營建牌照投標系爭工程，被上訴人並收取一成之工程款為借牌費用之主張相符，堪信其主張為真正；被上訴人雖舉前揭承包同意書合作方式第3點之記載：「雙方同意工程招標規範由甲
方（即名建營造）為主力廠商，乙方（即順凱工程行）為協力廠商並承包執行全部工程。」，抗辯訴外人順凱工程行係向其承包系爭工程云云；然衡諸常情，若僅為承包關係，被上訴人與訴外人順凱工程行就系爭工程間之權利義務負擔應定有一定之比例，然被上訴人實拿得標總金額10％，僅需負擔此部分之統一發票費用，若工程逾期訴外人順凱工程行需再支付履約保證金利息予被上訴人，已如前述，則被上訴人除僅需負擔得標總金額10％部分之統一發票費用外，全然未受有工程其他應支出費用、利息之不利益，實與一般承包工程之情形有違，從而，訴外人順凱工程行應係向被上訴人借用營建牌照投標系爭工程，而非承包系爭工程，應堪認定。㈡又原審函請臺南市政府檢送被上訴人承攬系爭工程工程結算書及工程款付款明細、工程日報表到院，經該府函覆稱：「說明二、㈠廠商申請本工程估驗款請款時需檢具公司大小章及發票章辦理；㈡申請工程款係由名建營造有限公司依合約付款辦法規定檢附相關資料（估驗明細單、工程進度照片等）發文向本府申請估驗款，本府之請款程序係由承商檢具公司大小章及發票章後向本府領取支票；㈢依規定工程監工日報表並無廠商簽認欄位，為免爭議，本工程之監工日報表廠商簽認欄位均經廠商大小章用印，以玆確認；㈣經查本工程承商所提出之施工計畫書內工地組織圖本工程工地負責人為謝志鴻先生，職掌為監督工程品質、進度、安衛管理之執行；分包廠商之管理等。」等語，有該府98年09月23日南市工土字第09800976610號函暨檢送系爭工程工程結算書、工程
付款明細表、工程日報表等在卷足憑（見原審卷第48-174頁）；參以上開檢送97年12月1日至3日之公共工程監造報表工程進行情況欄，依序分別載有「舖設5cm厚粗級配瀝青混凝
土」、「舖設5cm厚粗密級配瀝青混凝土」、「舖設5cm厚密級配瀝青混凝土」（見原審卷第172頁反面-173頁反面），
監造單位亦有監造人員林玉茹、胡金秀之簽名，且證人即擔任系爭工程監造人員之林玉茹於本院亦結證稱：「（擔任監造人員職務為何？）管控工程進度、狀況、檢驗停留點我們都會到場，例如各項材料抽樣、取樣。」、「（方才所提公共工程監造報表。所載內容是否都跟你實際執行監造工作相符，所以才簽名的？）是的。」、「（本件瀝青工程施作時，你們有無在場？）現場鋪設時我們都在場。瀝青進場的時候我們要去取樣，看瀝青的溫度是否足夠，且鋪設完後，我們也要抽樣看瀝青高程是否符合圖說的厚度」、「我們依據監造報表，是在97年12月1、2、3日鋪設瀝青；我們是去現
場紀錄的。」等語（見本院卷第83頁反面-84頁）；則上訴
人主張其於97年12月1日進場施工鋪設瀝青，至同年12月3日即施工完畢，自非無據；且系爭瀝青鋪設工程施作完工所需期間尚短，則上訴人先於系爭契約簽訂後之翌日即97年12月01日先開立12月份統一發票、12月份請款單向訴外人順凱工程行請款，查請款單上記載：「此次請款請開立98年01月30日票據」（見原審卷第18-5頁），則上訴人雖先行開立97年12月份發票請款，然需至98年01月30日方可領款，尚不違交易習慣。是以上訴人主張按系爭契約施作瀝青鋪設工程，僅約2至3天即可施作完成，上訴人確係於97年11月30日簽訂系爭契約，堪信為真，被上訴人辯稱系爭契約係系爭工程完工後始臨時製作云云，洵不可採。
㈢再被上訴人固不否認有交付公司大小章予訴外人順凱工程行實際負責人謝志鴻，然抗辯稱僅授權謝志鴻使用，林雅芳並未得其授權云云；查上訴人原審訴訟代理人於原審稱：「當初原告與被告簽約，是與被告何人簽訂？）是謝志鴻來接洽，我們要求他把契約書帶回公司用印，所以是謝志鴻事後再將已經用印完畢的契約書交給原告。」等語（見原審卷第35頁反面）；查證人林雅芳與訴外人謝志鴻於90年5月1日離婚（見原審卷第192頁），然離婚後林雅芳仍於訴外人謝志鴻
為實際負責人之順凱工程行擔任文書資料及連絡工地處理一職，業如前述，則證人林雅芳雖與訴外人謝志鴻離婚，然仍於謝志鴻為實際負責人之順凱工程行任職，應為順凱工程行之使用人，且謝志鴻亦將系爭契約帶回，其知悉證人林雅芳以被上訴人公司及法定代理人名義簽名並蓋用公司大、小章，再由訴外人謝志鴻交予上訴人，實難即謂被上訴人就此無須負授權人之責。惟被上訴人告訴訴外人謝志鴻、證人林雅芳涉犯偽造文書等案件，於刑事告訴狀陳稱：「被告謝志鴻於上開工程進行期間，多次以領取工程款、填寫報表、估驗等理由，向告訴人之代表人林東宏領取告訴人公司之大小印章，詎料，被告謝志鴻未得告訴人及告訴人之代表人林東宏之同意，乘機盜用告訴人公司及負責人之代表人之簽名，冒名與訴外人永登瀝青有限公司於97年11月30日簽訂合約書，將瀝青工程轉包於訴外人永登瀝青公司。」等語，此有刑事告訴狀附卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署98年度他字第1301號卷第14頁反面-15頁）；被上訴人復於原審陳稱：「
．．．謝志鴻因為要向臺南市政府領取工程款，及一些工程報表需要蓋用被告之印章，所以有時候會向被告借用大小章，．．．」等語（見原審卷第17頁反面）；又證人林雅芳於被訴詐欺案件偵查中亦供稱：「（於該工程期間有無自名建營造代表人林東宏處取得告訴人公司的大小章？）有，是名建營造公司林東宏的太太拿給我的，是授權我們處理工程上的事情使用。」、「（提示告證二，與永登瀝青有限公司所簽訂的合約書中，林東宏的名字是何人所簽？簽他的名字及蓋名建營造公司的大小章有無經過林東宏的同意？）是我。沒有。」、「（為何不經過林東宏的同意？）因為承包工程中是名建營造公司同意借牌給我們使用。」、「（對於告訴人指述妳冒用名建公司印章及偽簽林東宏之簽名與永登瀝青公司簽訂合約書涉及偽造文書是否認罪）我認罪。」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第451號卷第9-10、24頁）；證人林雅芳復於原審結證稱：「（提示原審97司促
字第7964號卷附證一合約書，有無看過這份合約書？）有。這份合約書有關名建營造公司及其法代的印章是我蓋的，上面法代的名字也都是我的字。」、「（為何要蓋這份合約書？）因為當時作工程做到那個步驟，我要蓋這份合約書，永登瀝青有限公司才會去施作瀝青工程。本來我是要用順凱工程行跟永登瀝青公司打合約，但永登瀝青公司的邱小姐說不行，因為系爭工程是名建公司的名義承攬的。」、「（妳蓋用名建公司與法定代理人的印章及簽名，有無經過名建公司與法定代理人之授權？）沒有。」、「（為何會有名建公司跟法定代理人的印章？）因為我們是跟名建公司借牌去承攬系爭工程，名建公司有印章存放在我這邊。」、「（名建公司的大小章是在這個工程什麼時間交給妳？）得標之後。」、「（這套印章交付給妳之後都在妳這邊嗎？）如果公司要用會拿回去，其他都放在我這邊。」、「（工程進行中有什麼文件需要用到這套印章？）公文往來、請款、工程日報表、驗收、出具保固證明書。」、「（這個工程中除了跟永登公司有分包的關係外，有無請其他人來施作？你們請其他人施作是用何人的名義？）有。有的用我們順凱工程行的名義，有的用名建公司的名義。」、「（因為有的比較熟，有的比較不熟，不熟的基本上就要用名建公司的名義。但永登公司是算很熟，但因為永登公司要求用名建公司簽約，所以才簽約的。」（見原審卷第233-234頁反面）；另被上訴人法
定代理人林東宏與訴外人謝志鴻、林雅芳於99年5月5日就被訴偽造文書等案件達成和解，和解書內容載明：「一、乙方林雅芳承認未經甲方（即名建營造有限公司負責人林東宏）同意，在永登瀝青有限公司邱鳳嬌要求下，於永登瀝青有限公司合約書上蓋上甲方的印章及偽簽林東宏的名字。」等語，此亦有和解書在卷可按（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第451號卷第21頁）。則證人林雅芳不否認冒用被上
訴人公司大、小章與偽簽林東宏簽名均未得被上訴人之同意，且被上訴人交付公司大、小章係用於工程進行中公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書，且被上訴人需要使用公司大、小章時亦會將其先行取回，並非一直置放於訴外人順凱工程行處，核與被上訴人主張其授權訴外人順凱工程行使用該公司大、小章之範圍僅限於系爭工程進行中與臺南市政府文書往來之用為真正，再參以上開臺南市政府98年9月23日南市工土字第09800976610號函覆稱申請系爭工程款需檢具被上訴人公司大小章及發票章辦理；又工程監工日報表廠商簽認欄位亦須被上訴人公司大小章用印其上，業如前述（見原審卷第48頁），亦與被上訴人主張相符，亦堪信為真。上訴人雖辯稱前開和解書係被上訴人法定代理人林東宏與證人林雅芳勾串所為云云，然證人林雅芳所涉乃偽造文書罪，應無甘冒偽造文書之罪刑而故為迴護偏頗被上訴人之必要，證人林雅芳前揭證詞應屬可採，上訴人抗辯系爭和解書乃勾串而為云云，則不足採。從而，訴外人謝志鴻或證人林雅芳因借牌關係而持有被上訴人之大、小章，僅係作為系爭工程進行中之公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書時之用，並非被上訴人有概括授權順凱工程行或謝志鴻或林雅芳與他人締約以履行系爭工程甚明。又證人林雅芳雖不否認就系爭工程另以被上訴人名義與其他廠商簽約，然此亦屬證人林雅芳是否另涉偽造文書犯嫌之問題，雖被上訴人未據之另行提起告訴，尚不違本院就被上訴人授權訴外人順凱工程行使用該公司大、小章之範圍認定。
㈣按「民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人
者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件」；次按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看最高法院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」最高法院分別著有40年台上字第1281號、70年台上字第657號判例可資參照。又按「上訴人等
既將已蓋妥印章之空白本票交與某甲，授權其代填金額以辦理借款手續，則縱使曾限制其填寫金額一萬元，但此項代理權之限制，上訴人未據舉證證明，為被上訴人所明知或因過失而不知其事實，依民法第107條之規定，自無從對抗善意
之被上訴人，從而某甲逾越權限，多填票面金額為六萬八千元，雖經刑事法院判處罪刑在案，亦屬對上訴人應否負侵權行為損害賠償責任之別一法律問題，上訴人自不得執是而免除其發票人應付票款之責任。」最高法院著有52年台上字第3529號判例可資參照。上訴人固抗辯稱本件應屬越權代理，而非表見代理之範疇云；惟查，證人林雅芳於原審結證稱：「（為何要蓋這份合約書？）因為當時作工程做到那個步驟，我要蓋這份合約書，永登瀝青有限公司才會去施作瀝青工程。本來我是要用順凱工程行跟永登瀝青公司打合約，但永登瀝青公司的邱小姐說不行，因為系爭工程是名建公司的名義承攬的。」、「（永登公司的邱鳳嬌與妳聯繫，她知道是順凱工程行找永登公司來施作瀝青的嗎？）邱鳳嬌知道，她先生孫啟源也知道。」、「（是否永登的孫啟源及邱鳳嬌知道順凱工程行借名建公司來承包系爭工程？）他們都知道借名的事情，也知道實際施作系爭工程的是順凱工程行。」、「（這個工程中除了跟永登公司有分包的關係外，有無請其他人來施作？你們請其他人施作是用何人的名義？）有。有的用我們順凱工程行的名義，有的用名建公司的名義。」、「（因為有的比較熟，有的比較不熟，不熟的基本上就要用名建公司的名義。但永登公司是算很熟，但因為永登公司要求用名建公司簽約，所以才簽約的。」、「（剛剛說永登公司應該知道你們跟名建公司借牌承攬工程，如何判斷永登公司知道？）我跟邱鳳嬌很熟，大家都是做這一途的，我們認識很多年，他知道順凱工程行標到系爭工程，因為系爭工程瀝青數量很大，標到這件工程，就有在做瀝青工程的人要來跟我接洽，永登公司也知道是我標到的，我也有告訴永登公司的邱鳳嬌我們標到系爭工程。」、「（為何永登公司拒絕跟順凱工程行訂立契約）永登公司沒有拒絕說不要承作，要簽約時我要以順凱工程行跟他訂合約，但他們說這件工程是名建公司的牌，所以要以名建公司的名義簽約。」等語（見原審卷第233頁反面235頁反面）。惟上訴人於原審先具狀稱被上訴人與訴外人順凱工程行訂立770萬元之承包同意書，
為上訴人所不知，亦無拘束上訴人之效力，且依政府採購法第65條第1項、第66條或第103條第1項第2款之規定，被上訴人不可能將系爭工程轉包情形周知他人，以免遭發包機關發覺後致受停權處罰，上訴人因此認系爭工程係被上訴人自行施作，謝志鴻係被上訴人僱用等語（見原審卷第179-180頁
），復又改稱倘林雅芳證述上訴人法定代理人孫啟源與其配偶邱鳳嬌均知悉訴外人順凱工程行之係向被上訴人借用營建牌照屬實，則被上訴人關於系爭工程施作有授權訴外人謝志鴻、證人林雅芳代理權自為上訴人所知，且林雅芳亦證稱尚有以被上訴人公司名義與其他下包廠商締約之情，尚難認有越權代理之偽造文書犯行云云（見原審卷第247頁）；於上
訴本院後又再改稱知悉被上訴人借牌予訴外人順凱工程行，主張上訴人係相信被上訴人就系爭工程有授予林雅芳代理權，因而向林雅芳報價，並不足以證明上訴人知悉上開代理權受有限制等語（見本院卷第113頁）；查上訴人先主張本件
屬表見代理，後又改稱應屬越權代理範疇，又上訴人就是否知悉被上訴人借牌予訴外人順凱工程行一節，所述前後不一，已非無疑。則上訴人抗辯稱本件應屬越權代理，其不知被上訴人授權訴外人順凱工程行之代理權受有限制，主張依前開最高法院判例，被上訴人自不得以之對抗上訴人，洵不可採。
㈤又按「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。」（最高法院55年台上字第1054號判例意旨參照）。被上訴人雖交付公司大、小章予訴外人順凱工程行、林雅芳或謝志鴻，然係作為系爭工程進行中之公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書時之用，已如前述，則被上訴人顯無從知悉林雅芳或謝志鴻是否以被上訴人或其代理人之名義對外從事各種行為，則林雅芳或謝志鴻對外縱以被上訴人名義或其代理人身分，冒用被上訴人公司大、小章簽署任何文件，自屬不法行為而應負刑事詐欺或偽造文書等罪責，且證人林雅芳被訴偽造文書部分經其坦承不諱，業經臺灣臺南地方法院檢察署為緩起訴處分，亦如前述；參前揭判例，自無成立表見代理或代理之餘地，尚不得將林雅芳或謝志鴻所為之不法行為效力歸屬被上訴人，否則對於被上訴人過苛，勢將無法保障社會秩序與交易之安全。縱上訴人誤以為順凱工程行或林雅芳或謝志鴻有代理權限，仍不能令被上訴人負授與代理權或表見代理之責。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人雖未授權訴外人順凱工程行就系爭工程可再與下包廠商訂約，然此項代理權之限制上訴人並未知悉，本件應屬越權代理之範疇，被上訴人自不得以之對抗善意之上訴人云云，為不足採，被上訴人抗辯其交予訴外人順凱工程行該公司之大小章，係作為與訴外人臺南市政府就系爭工程進行中公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書之用，並未授權訴外人順凱工程行可再與下包廠商以被上訴人名義訂立契約，其授權範圍明確，尚屬可信。從而，上訴人主張本於系爭契約，請求被上訴人給付系爭工程款2,774,155元及自起訴狀繕本送達之日起至清償
日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。