99年度上更㈡字第17號｜民事：返還價金等｜裁判日期：99 年 12 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度上更㈡字第17號上　訴　人　趙國根李艶貞上二人共同訴訟代理人　林國明　律師被上訴人　陳修平訴訟代理人　林永發　律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國97年10月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第67號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並為訴之減縮，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：（一）於原審主張上訴人趙國根於民國（下同）82年7月間，向被上訴人購買坐落台南縣麻豆鎮○○段477-1、538-1號土地（下稱系爭Ａ地）及其上建物門牌同鎮○○路101號預售屋（下稱系爭Ａ屋），上訴人李艶貞亦於82年7月間以原審共同原告郭廼暉名義，向被上訴人購買坐落同段477-2、474-10、538-2號土地（下稱系爭Ｂ地），並以自己名義向被上訴人購買其上建物門牌同路103號預售屋（下稱系爭Ｂ屋），趙國根、李艶貞至83年9月16日止，已分別給付價金各新台幣（下同）400萬元，至96年底止，趙國根、李艶貞並已依序分別繳納房屋稅118,090元、94,320 元。嗣被上訴人以趙國根、李艶貞給付價金遲延為由，解除系爭買賣契約，本於回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求趙國根、郭廼暉分別移轉系爭Ａ、Ｂ土地所有權，經本院以95年度上更㈢字第20號判決被上訴人勝訴，最高法院以97年度台上字第333號裁定駁回趙國根、郭廼暉之上訴確定，系爭買賣契約既經解除，爰依民法第259 條第1款、第2款、第5款解約回復原狀請求權及不當得利之法律關係，求為判決：被上訴人應依序給付趙國根4,118,090元、李艶貞4,094,320元及其中給付趙國根、李艶貞各400萬元部分，自83年10月1日起，其餘自起訴狀繕本送達翌日起，均按年息5%加給法定遲延利息等語（原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人應依序給付趙國根4,118,090 元、李艶貞4,094,320元、郭廼暉23,727元，及其中給付趙國根、李艶貞各400萬元部分，自83年10月1日起，其餘自起訴狀繕本送達翌日起，均按年息5%加給法定遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行；經本院重上字審判決被上訴人應給付上訴人趙國根、李艶貞各1,400,000元，及自本判決確定日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人趙國根、李艶貞其餘上訴，上訴人郭廼暉之上訴，均駁回。兩造各就敗訴部分提起上訴，經最高法院全部廢棄發回後，由本院重上更㈠字審判決被上訴人應給付上訴人趙國根、李艶貞各1,400,000元，及自本判決確定日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人趙國根、李艶貞其餘上訴，上訴人郭廼暉之上訴，均駁回。兩造各就敗訴部分再次提起上訴，經最高法院就原判決關於命被上訴人陳修平給付及該訴訟費用部分廢棄發回，上訴人趙國根、李艶貞、郭廷暉之上訴駁回。故本件除上訴人趙國根、李艶貞請求被上訴人陳修平各給付1,400,000元及法定遲延利息外，其餘上訴均告確定，故本院本次審僅就上訴人趙國根、李艶貞請求被上訴人陳修平各返還價金部分1,400,000元及其法定遲延利息等部分予以審究，附此敘明）。（二）最高法院發回之意旨略以：「然陳修平於原審抗辯：伊合法解除契約後，因趙國根等回復原狀遲延，伊所受之房地跌價損失，依原審95年度上更（三）字第20號事件委請不動產鑑價公司鑑定結果，即達1,097萬元，已逾伊沒收之 800萬元，遑論加計房屋折舊等其他損害，倘認本件違約金應予核減，伊就酌減部分主張以上開損害抵銷云云（見原審上更（一）字卷第96頁），乃重要之防禦方法，原審未說明其取捨之意見，逕為陳修平不利論斷之部分，自有判決理由不備之違誤。」云云，惟： ⒈鈞院發回前第二審判決（98年度重上更（一）字第14號）理由就上開最高法院發回意旨部分已有詳細之論述，茲摘錄如下：「查兩造買賣合約之上開約定，顯係違約金條款無疑，依上說明，倘約定之違約金額過高者，本院自得減至相當之數額。審酌上訴人趙國根、李艶貞向被上訴人購買系爭房屋土地之總價各為1,035萬元、1,042萬元，合計為2,077萬元，然系爭房屋土地之價值，於本院審理88年度上字第251號請求回復原狀等事件時，經上訴人自行委託台灣省土木技師公會派員到場鑑定，認為共僅值9,546,141元，其間價差約1,120萬元，有該公會（88）省土技字第2464號鑑定報告書可參（見原審86年度訴字第1378號全卷證物中，見該鑑定報告第5頁），堪認被上訴人因『上訴人違約』所造成之損失（系爭買賣因買受人違約而解約，致使出賣人蒙受買賣標的物跌價之損失），確屬重大，上訴人主張本件違約金應不得逾買賣標的總價15%云云，尚非可採。然上訴人趙國根、李艶貞已繳納之價金皆為400萬元，均已占上開交易總價款約40%，若全由被上訴人將之全數沒收以作為違約金，亦顯屬過高，蓋上述跌價損失，並非全然肇因於系爭契約於86年8月22日經合法解除所造成（上開鑑價報告係以88年委請鑑價時之標的物價值為其計算基準）。再參酌系爭房屋業經主管機關派員查驗完竣，認與設計圖樣相符，並經核發使用執照在案，堪認系爭房屋確已完成絕大部分之主體結構無訛，被上訴人所投入之資金成本甚鉅，爰認本件違約金應以買賣總價款25% 左右為宜，亦即各以260萬元為相當。」等語，就被上訴人陳修平所主張所受房地跌價之損失部分，已有說明。 ⒉按最高法院85年台上字第2532號判例意旨認為：「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列。原審就違約金是否過高，審酌契約解除後之目前房地產銷售價格及銷售難易等情，認定被上訴人沒收上訴人繳交之價金充作違約金，並無過高情事，自有未當。」等語，原判決認定之理由，核與上開最高法院判例意旨有違。⒊次依內政部公告之預售屋買賣契約書範本、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，及成屋買賣契約書範本（詳見一審卷證據8、9、10），依據上述公告之範本第24條、第27條、第10條均分別規定違約金之最高額度為15% ，乃原判決認定之違約金竟然高達26%，顯已超出上開定型化契約之上限甚多。況台灣省土木技師公會所鑑定之價格，係屬原始建造成本，其與買賣成交價之差額，應屬被上訴人之營利利潤及尚未完工各項工程之造價。詎原判決竟將之均視為被上訴人之損害，認事用法均欠允洽。 ⒋另上訴人二人於82年9月間各交付400萬元（共計800萬元）予被上訴人，故被上訴人自82年9月間起至今，已超過 17年，一直享有上開現金之使用收益，如以法定利率年息5%計算，每年利息金額即有40萬元，17年共計680萬元。如被上訴人將上開款項存放一年期定期存款，於一年期滿時，將上開利息40萬元連同本金共840萬元，再存放一年期之定期存款，如此方式存放至今，其本息更高達800萬元×（1+5﹪）之16平方＝17,462,997元（參照附件財務管理一書第109頁所載），此為被上訴人所享有之利益。詎原審於審核雙方損益時，疏未注意及此，致認本件上訴人二人之違約金各以260萬元為適當，殊欠公平。（三）本件上訴人趙國根之母趙侯美珠於82年6月間向被上訴人陳修平購屋至今已有17年之久，早已逾約定之完工期限，詎被上訴人陳修平至今仍未能完成5層樓建築物，況且現在尚未完成之3層樓房建物仍然有下列重大瑕疵：除基礎結構未採用5層樓之基礎結構外，連3層樓之基礎結構亦未按設計圖施工、建物發生嚴重裂痕，主體建物之磁磚、水電等均未完成，後方增建部分尚未依約完成（僅砌磚塊而已）。依據被上訴人陳修平所舉之證人即高雄市土木技師公會土木技師余文芳於另案88年度上字第251號第二審法院89年4月20日履勘現場時證稱：就以設計圖而言（即指有建造執照部分），本件仍未完工等語（見另案二審卷證據17勘驗筆錄）。本件上訴人等從未使用上開不動產，自82年7月間至83年9月間各交付400萬元予被上訴人，被上訴人自始占用系爭不動產，並享有800萬元長達17年之孳息利益，反觀上訴人則損失高達800萬元，顯非事理之平。（四）對於被上訴人於99年10月20日所提之證據（即被上訴人與吳崇嘉訂立之不動產買賣契約書、被上訴人與吳茂柏訂立之不動產買賣契約書、星見企業有限公司97年4月21日出具前揭兩棟房屋整修水電部分工程費估價單。家昇油漆工程行97年6月2日出具前揭兩棟房屋防水工程費估價單、立豪工程行97年7月2日出具土水部份工程費估價單、昇營實業股份有限公司97年4月15日出具鋁門窗工材費估價單、增建部份估價等件），上訴人均否認其真正，且依照被上訴人主張「鋁門窗本應由上訴人負責，故鋁門窗費用不應列為上訴人之損害。另系爭二棟房屋本來就無粉刷油漆與裝設門面，3樓與4樓亦無完工，固未完成之部分不應由上訴人等承擔。另關於台灣省土木技師公會之(88)省土技字第2464號鑑定報告書，認系爭二棟房屋鑑定總價合計954,141元，不及成交價之一半，足以顯示上該鑑定報告所估之價值偏低，況88年鑑定時之系爭二棟房屋仍有多處尚未完工」等情，故上訴人對於被上訴人主張損失金額之計算方法與金額，亦予以否認。（五）上訴聲明：①原判決除確定部分外廢棄。②被上訴人陳修平應給付上訴人趙國根、李艶貞各140萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。③第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由被上訴人負擔。④上訴人趙國根、李艶貞願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：（一）被上訴人於鈞院前審即主張:「設若鈞院將前揭雙方事先約定之沒收條款視為違約金而認為有過高應酌減時，被上訴人主張以對上訴人之損害賠償請求權抵銷該等過高違約金之返還義務。查系爭契約已於86年經被上訴人合法解除，契約解除時，被上訴人依約得沒收上訴人已繳納之價金，而上訴人依民法第259條之規定負有回復原狀之義務。惟上訴人遲不辦理系爭房地相關權利之移轉程序，被上訴人直至97年度取得最高法院勝訴判決確定後，始得辦理土地所有權之移轉以及房屋起造人之變更，亦始有處分系爭房地之權限。於此期間，被上訴人因上訴人之義務不履行，無法處分系爭房地，受有房地跌價、房屋折舊、資金成本等損失，應由上訴人負損害賠償責任。倘鈞院認定本案違約金過高應予酌減，被上訴人就酌減部分主張以上訴人遲延返還系爭房地所生之損害賠償義務抵銷之。」然鈞院前審判決對此被上訴人抵銷之主帳，漏未斟酌，前審判決僅「審酌上訴人趙國根、李艶貞向被上訴人購買系爭房屋土地之總價各為10,350,000元、l0,420,000元，合計為20,770,000元，然系爭房屋土地之價值，於本院審理88年度上字第251號請求回復原狀等事件時，經上訴人自行委託台灣省土木技師公會派員到場鑑定，認為共僅值9,546,141元，其間價差約1,120餘萬元，有該公會(88)省土技字第2464號鑑定報告書可參，堪認被上訴人因「上訴人違約」所造成之損失(系爭買賣因買受人違約而解約，致使出賣人蒙受買賣標的物跌價之損失)，確屬重大，上訴人主張本件違約金應不得逾買賣標的總價15%云云，尚非可採。然上訴人趙國根、李艶貞各已繳納價金4,000,000元，均已占上開交易總價款約40%，若全由被上訴人將之全數沒收以作為違約金，亦顯屬過高，蓋上述跌價損夫，並非全然肇因於系爭契約於86年8月22日經合法解除所造成(上開鑑價報告係以88年委請鑑價時之標的物價值為其計算基準) 。再參酌系爭房屋業經主管機關派員查驗完竣，認與設計圖樣相符，並經核發該使用執照在案，堪認系爭房屋確已完成絕大部分之主體結構無訛，被上訴人所投入之資金成本甚鉅，爰認本件違約金應以買賣總價款25%左右為宜，亦即各以2,600,000元為相當。」等語，鈞院前審判決對被上訴人主張以房地價差11,223,859元抵銷1,400,000 元（上訴人已繳金額各4,000,000元，核減違約金2,600,000元後剩餘款為1,400,000元，兩棟房地合計2,800,000元【計算式：（4,000,000元-2,600,000元）×2〕=2,800,0 00元】，抵銷後尚有餘額，被上訴人對上訴人即不再負有給付伊等各1,400,000元之債務。（二）再按被上訴人於97、98年間就兩棟房屋各花費增建部分材料工本費每棟1,650,000元，其原建竣兩棟房屋部分因年久失修需重新整修，內外牆粉刷等，花費修繕費計水電設施259,000元(因法規更改，需重新更換才能申請供電)；土水部份1,156,140元；鋁門窗部份421,073元，一棟支出費用l,838,106元。被上訴人以一棟779萬元與人成交；因此以成交價一棟7,790,000元-1,650,000元(即增建部份支出)-l,838,106元(水電、土水、鋁門窗等部份支出)=4,301,894元(即被上訴人出售一棟房屋實際所得)，以系爭房地原出售上訴人價款，一棟為10,420,000元，一棟為10,350,000元，分別計算其價差損害為：①10,420,000元-4,301,894元=6,118,106元、②10,350,000元-4,301,894元=6,048,106元。被上訴人分別以前揭房地價差損害與上訴人已付價款400萬元抵銷後，上訴人等尚應賠償被上訴人之損害額分別為：①2,118,106元、②2,048,106元。（三）被上訴人主張沒收上訴人趙國根、李艶貞已付價金各400 萬元係依據兩造於82年8月所訂「委建不動產契約」(即系爭買賣契約書)第5條第4款約定付款辦法：「甲方(即本件上訴人趙國根、李艶貞)同意按照附件所列付款辦法履行付款，並遵照下列各款之規定不藉故拖欠或短欠：l.甲方應按照付款辦法各期之規定，于接到乙方(即本件被上訴人)繳款通知書之日起7天內，以現金繳納。2.甲方于接到乙方通知交屋之日起7天內將尾款付清(含貸款部分)乙方後，乙方始得將房屋交與甲方。3.預定銀行貸款金額係依照金融機關核定及有關規定委由乙方代辦，其核定貸款金額皆由乙方收受作品抵付本不動產總價款。4.前3項付款方式，倘逾7天尚未繳付者，乙方得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙方不另催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」此觀諸卷附系爭買賣契約書自明，是兩造已明確約定如上訴人趙國根、李艶貞未依同條款第1、2、3點方式付款，逾期l個月未繳納，視同也願放棄對於系爭房地A、B之權利，被上訴人不另催告，系爭契約即自行作廢(即依契約之真意，兩造約定於契約解除後，原契約溯及失其效力)，上訴人趙國根、李艶貞已繳付之款項得由被上訴人無條件沒收，此條款乃兩造關於解除契約後，雙方就權利義務所為特別約定，依上開說明，應予優先適用，而無適用民法第259條之餘地，此亦為鈞院前審判決所認定，足見該條款係兩造事先所同意約定之「沒收條款」，並非違約金條款，故無規定總價款百分之幾沒收，反而規定「甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收」，此同民法第249條第2款規定：「契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行時，定金不得請求返還」亦即已付款項(定金)由一方無條件沒收(即定金不得請求返還)，故該條款並非違約金條款，不發生違約金是否過高之問題。原審判決認為「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項固有明文。惟違約金之約定，係以確保債務之履行為目的，核與契約解除後之回復原狀義務不同，系爭買賣契約第5條第4項約定被告得沒收原告趙國根、李艶貞已繳付之買賣價金，乃關於契約解除後所為之特別約定，而非債務不履行之違約金條款，二者性質不同，本院自無從審酌沒收是否過高，亦不得依民法第252條之規定依職權減至相當之數額」，亦即認同上訴人「非違約金條款」之主張而駁回上訴人之全部請求並無違誤。（四）又被上訴人於97年9月19日分別與吳崇嘉、吳茂柏訂立之不動產買賣契約書，出售坐落門牌台南縣麻豆鎮○○路101號、103號房屋，買賣總價均為779萬元。97年4月21日出具前揭兩棟房屋整修水電部分工程費259,000元，有星見企業有限公司估價單可憑。又有家昇油漆工程行97年6月2日出具前揭兩棟房屋防水工程費19,000元估價單、立豪工程行97年7月2日出具土水部份工程費計1,156,140元估價單、昇營實業股份有限公司97年4月15日出具鋁門窗工材費計421,073元估價單可據。另增建部份估價：每戶30坪 ×5.5萬元／坪(每坪造價)=1,650,000元。此外，本件建物因訴訟長達14年始解決，且長年處於日曬雨淋中，欲再出售須重新整修，內外牆、磁磚、粉刷部份須全部剃除、重新粉刷並重新做防水處理；電線因法規修改須重新更換才能申請供電；除鋁門窗因已氧化生誘需全部打掉換新，每戶共花費l,838,106元。以上花費並不包含上訴人所指未完工部份。被上訴人以一棟房地7,790,000元成交，扣除增建部份花費每戶1,650,000元，再扣除上列水電、土水、鋁門窗等工程費支出共l,838,106元後，每戶剩餘4, 301,894元，此為被上訴人出售一棟房地實際所得。（五）答辯聲明：①上訴駁回。②第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。三、兩造對下列事實，並不爭執，並有買賣合約書、房屋稅繳款收據、地價稅繳款收據在卷可證，復經本院依職權調閱原審86年度訴字第1378號民事案件全卷查明無訛，應堪信為真實：（一）趙國根於82年7月間，向被上訴人購買系爭Ａ地及其地上系爭A屋；李艶貞亦於82年7月間，以郭廼暉名義向被上訴人購買系爭Ｂ地，並以自己名義向被上訴人購買其地上之系爭B屋，趙國根、李艶貞至83年9月16日止，已分別給付價金各400萬元，尚有第七期即銀行貸款分別為635萬元、642萬元未付。（二）被上訴人曾以趙國根、李艶貞給付系爭買賣契約之價金遲延為由，解除系爭買賣契約，本於回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求趙國根、郭廼暉分別移轉系爭Ａ地、Ｂ地所有權，並請求趙國根、李艶貞分別將系爭Ａ屋、Ｂ屋使用執照之起造人名義變更為被上訴人。其中關於請求趙國根、郭廼暉分別移轉系爭Ａ地、Ｂ地所有權部分，嗣經最高法院以97年度台上字第333號裁定駁回趙國根、郭廼暉之上訴確定。另有關請求趙國根、李艶貞分別將系爭Ａ屋、Ｂ屋使用執照之起造人名義變更為被上訴人部分，業經最高法院以92年度台上字第1189號判決駁回上訴人二人之上訴確定。（三）被上訴人自系爭買賣契約成立後，迄今並未點交系爭Ａ屋、Ａ地予趙國根，亦未點交系爭Ｂ屋、Ｂ地予李艶貞、郭廼暉。四、上訴人趙國根、李艶貞另主張系爭買賣契約既經解除，爰依解約回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還趙國根、李艶貞已繳付之價金及代墊之地價稅。被上訴人沒收伊等2人各4,000,000元之價金，均已佔上開交易總額約40％，若全數沒收作為違約金，亦顯屬過高，應各以2,600,000元為相當等情，然被上訴人抗辯伊合法解除契約後，因上訴人等回復原狀遲延，伊所受之房地跌價損失高達10,970,000元，遑論系爭房屋折舊與修繕等損失，故被上訴人之損失已逾伊沒收之8,000,000元。倘認本件違約金應予以核減，伊等就酌減之部分主張以上開損害抵銷等情置辯，則本件應審究者厥為：㈠被上訴人主張伊已依系爭買賣契約之約定，沒收趙國根、李艶貞所繳之買賣價金，是否有理由？系爭買賣被上訴人沒收上訴人二人各400萬元，是否為違約金性質？系爭買賣契約所約定之違約金數額，是否偏高？㈡被上訴人就違約金酌減部分，是否可以房地跌價損失、房屋折舊與房屋修繕等損失而主張抵銷？經查：（一）依據兩造不爭執真正之系爭買賣合約第5條有關付款辦法之約定（見原審卷第25～26、35～36頁），趙國根、李艶貞應依該付款辦法各期之規定，於接獲被上訴人繳款通知書之日起7日內，以現金繳納各期所約定之款項，並於接獲被上訴人通知交屋之日起，7日內將尾款（含貸款部分）給付被上訴人後，被上訴人始有將系爭房屋交與趙國根、李艶貞之義務；至於預定銀行貸款金額，則係依金融機關核定及有關規定，委由被上訴人代辦，其核定貸款金額皆由被上訴人收受作為抵付系爭不動產總價款；倘逾7日尚未繳付者，被上訴人得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期一個月仍未繳納者，視同自願放棄委建本件不動產之權利，被上訴人不必催告，本契約即自行作廢，且趙國根、李艶貞已繳付之款項，由被上訴人無條件沒收，有關本件不動產權利，被上訴人並得自由處分。至該合約書附件所列付款辦法，則就第7期銀行貸款部分，明載系爭房地Ａ貸款635萬元、系爭房地Ｂ貸款642萬元，並載有註㈠：各期付款日期由被上訴人通知趙國根、李艶貞，趙國根、李艶貞於接獲被上訴人繳款通知之日起7日內，應依本契約書規定以現金繳付（見原審卷第30、40頁）。依兩造所簽訂代辦貸款委託書第2條之約定，趙國根、李艶貞同意被上訴人指定之時間、地點，備齊所需證件，協助被上訴人辦理有關貸款之一切手續，如需趙國根、李艶貞親自會同辦理時，應自接獲通知日起一週內辦妥，不得藉故拖延刁難拒辦或印信證件不全而不予補正，逾期即以違約論，甲方自願依本合約書規定，視同逾期未繳款論，絕無異議（見原審卷第31、41頁）。準此，上訴人趙國根、李艶貞於被上訴人交屋前，有依約先行辦理銀行貸款之義務，如不辦理貸款，即應以現金繳納該筆款項；倘未於接獲被上訴人通知之日起7日內如數繳款，即屬違約，倘逾期一個月仍未繳納，被上訴人並得據以解除契約。又查系爭房屋於本院審理88年度上字第251號請求回復原狀等事件時，本院受命法官曾到場勘驗，就該屋原有建物部分（不包括增建部分）固認定：㈠系爭二棟房屋相連，內部打通，設有鐵捲門，並無供電，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁磚。㈡屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃。㈢往二樓之樓梯無扶手，地面未鋪平，二樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門未按裝門框，系爭Ａ屋二樓牆壁有白華現象。㈣三樓陽台門窗未按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備。㈤三樓頂板均以磚塊堆砌，四樓樓頂有預留鋼筋，三樓頂板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除等情，有勘驗筆錄、現場相片可參（見本院88年度上字第251號卷143～145、153～195頁），業據本院調取上開卷證查明無訛。惟該案經訊問承包該建案泥水施工之證人陳俊雄（即陳修毅），到庭證稱：「（問：台南縣麻豆鎮○○路101號等房屋是否由你承作？）……被上訴人在信義路的五間都叫我施作，有泥水的部分都由我承包……當時主家是說一部分要自己做，之外其餘的都已完工，並有拿到錢……只有二家小部分沒有完成，未完成的是浴室磁磚、地板、每間的通路，當時主家叫我那部分暫時不要做，但我也有問被上訴人，但建商（被上訴人）都有準備建材，當時五家都一樣建三樓，我也是施作三樓……」、「（問：有無施作增建部分？）有四間增建，是被上訴人叫我做的……最旁邊的二家，主家是增建後面二樓……」、「（被上訴人是與誰接洽？增建部分有無訂約？突出的鋼筋是否你施作？）被上訴人是與我父親接洽，我只負責如何施作，如何做是主家叫我做的，是一個五十幾歲的太太叫我做的……」等語（見同上卷第216～217頁）。以該證人與兩造間並無親屬或僱傭關係，本件工程又係被上訴人與該證人之父親所接洽，該證人僅負責現場施作而已，衡情應無干冒偽證罪被追訴之風險而故為虛偽陳述之可能，應堪信其上開證言屬實。足見上述未完成部分，實係因上訴人（主家）欲自行施工，因此叫該證人不予施作甚明，則該項未完工，自應認係可歸責於上訴人之事由所致。再觀諸系爭Ａ屋、Ｂ屋之增建部分，係包括增建電梯孔道及屋後法定空地上之增建，於該案經本院受命法官於89年4月20日到場履勘後，亦認定：該兩間房屋已相互打通，在屋後方增建部分內部，於建築設計圖之外有預留電梯間，二樓增建部分尚未粉刷、鋼筋裸露，三樓預計增建部分有預留鋼筋等情，有勘驗筆錄可參（見同上卷144～145頁），並有現場照片可憑（見本院95年度上更㈢字第20號卷第217～221頁），已據本院調取該案卷證查明無訛。足見上訴人就系爭工程之施作，額外要求甚多，包括使系爭兩屋相互打通、房屋增建為五層樓房並後附電梯、該電梯孔道係位於主建物後側與法定空地增建部分之中間，其欲增建、搭接的範圍既如此廣大，與該增建、搭接相關之部分，又不宜逕行施作，以免增建、搭接時又須拆除。則有關系爭建物浴室磁磚、樓地板、每間通路部分之停工，自應認係可歸責於上訴人之事由所致。況系爭Ａ屋、Ｂ屋，業經主管機關派員查驗完竣，認與設計圖樣相符，因而核發使用執照在案，有系爭房屋之使用執照可稽（見原審86年度訴字第1378號卷第18、19頁），已據本院調取該案卷證查明無訛。是系爭房屋既經主管機關基於維護公共安全、公共交通、公共衛生，增進市容觀瞻等行政管理目的（參照建築法第1條），派員依據建築法第71條、第72條規定，審查主要構造、室內隔間、建築物主要設備，是否與設計圖相符，而就系爭房屋是否已依核准圖說建造，給與肯定並准許給予使用執照，應足認系爭房屋並無「未依核准之設計圖施工」等情事。上訴人趙國根、李艶貞既有先辦理銀行貸款之義務，於先行繳納之後，始得要求被上訴人點交系爭房屋，已詳如前述，且上訴人趙國根、李艶貞在其繳納自備款階段（即第六期外部磁磚完成之前），並未記載有關內牆、門窗、樓梯及線路應施工至如何程度；再比較系爭Ａ屋、Ｂ屋上訴人繳納自備款之付款程度，均未達房屋總價40%，而其餘尾款（即銀行貸款）之比例則高於房屋總價之半數，足見其餘工程（指浴室磁磚、地板、每間通路以外之工程）之後續施作，均有待上訴人趙國根、李艶貞辦理銀行貸款後，被上訴人始有僱工施作完畢之義務。更何況系爭房屋既係因上訴人趙國根、李艶貞擬自行施作，而要求工人停工，已如前述，則於上訴人趙國根、李艶貞依約辦妥銀行貸款前，自難令被上訴人應負完成系爭房屋之給付義務。（二）又查被上訴人曾自行委託高雄市土木技師公會鑑定，經該公會指派余文芳土木技師鑑定系爭房屋結果，認定：「①少數柱子與邊梁為使與1B磚牆厚約23公分接頭收尾平順，寬度雖未達24公分，並不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求；②主結構中柱、樓板配筋增加及柱、梁深度增加，對結構強度有增強效果；③牆壁採1B磚造，現有裂縫不會影響結構主體（設計上磚造非結構體，僅作為隔間用）；④房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，係因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質較無關係」等情，有該公會高市土技鑑字第88—124號鑑定報告書可參（外放於原審86年度訴字第1378號全卷證物中）。雖然該鑑定報告亦同時表示：未完成及隱蔽部分，不在本鑑定範圍內，增建部分與原設計圖說不符，不列入鑑定範圍內等語（見該鑑定報告第3頁），然依系爭買賣合約書之約定，上訴人趙國根、李艶貞應依約繳納第七期款即銀行貸款之際，系爭房屋本即尚未達到已可完工交屋之階段，已如前述，則由上開鑑定結果意旨觀之，該鑑定報告既未指系爭房屋有重大瑕疵，須予拆除等情事，反係認：磚牆寬度雖未達24公分，但不影響使用性及整體結構；中柱、樓板配筋增加及柱、梁深度增加，對結構強度有增強效果；牆壁現有裂縫不會影響結構主體；房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，係因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質無關係等情，自難認系爭房屋有「未符契約約定」之情。準此，自難認上訴人有拒不依約繳納第7 期價款即銀行貸款之正當理由。雖上訴人自行委託台灣省土木技師公會派員鑑定系爭房屋，經該公會指派吳長明土木技師到場鑑定，認為：系爭房屋有諸多結構性瑕疵應速補強等語，有該公會(88)省土技字第2464號鑑定報告書可參（外放於原審86年度訴字第1378號全卷證物中，見該鑑定報告第5頁）。惟該鑑定係將系爭房屋之「增建部分」一併納入其鑑定範圍內，此觀該鑑定報告所載鑑定標的物為：「……建物為鋼筋混凝土構造，地上三層二棟二戶，並附未完成之增建結構物」，其鑑定意見並稱：「……惟現場增建面積約147平方公尺，並由三樓後側豎立鋼筋，疑有往上增建之可能……」等語自明（見該鑑定報告第2 、4頁）。是該鑑定既將上訴人自行鳩工施作的「增建部分」一併納入其鑑定範圍，因而得出系爭房屋有諸多結構性瑕疵之結論，自難依該鑑定結果，遽認系爭房屋確有「未符契約約定」之情。更何況上訴人嗣於88年10月11日，再度委請吳長明土木技師比對上述高雄市土木技師公會、台灣省土木技師公會之鑑定意見，就系爭房屋再為鑑定結果，係認：「……綜合二公會鑑定報告得知，鑑定標的物已施作部分工程，如經整修，尚可接受使用……」等語，有吳長明土木技師88年10月17日鑑定報告書可參（外放於原審86年度訴字第1378號全卷證物中，見該鑑定報告第4 頁），益徵系爭房屋縱存有上開瑕疵，只要經過整修，仍可接受使用，該瑕疵顯非屬「重大瑕疵」，被上訴人只要於交屋前將該瑕疵修補完成即可。上訴人趙國根、李艶貞依約既有先給付銀行貸款部分金額之義務，自難遽認其等就系爭買賣價金之給付，有同時履行抗辯權存在。又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。查上訴人趙國根、李艶貞既有先給付銀行貸款部分金額之義務，且系爭房屋縱有瑕疵，亦屬輕微，並無趙國根、李艶貞所指之重大瑕疵必須拆除之情形，已詳如前述，則趙國根、李艶貞自不得拒絕其應先行提出第七期銀行貸款對待給付之義務。乃其等雖經被上訴人於86年1月27日以台南南門路郵局144號存證信函催告履行（見原審86 年度訴字第1378號卷第25～26頁），卻仍未給付該部分價金，此為上訴人所不爭（見兩造不爭執事項㈠），則被上訴人於6個月後之86年8月22日以同郵局第908號存證信函，向上訴人表示解除系爭契約（見同上卷第 27～28頁）。綜上說明，被上訴人據以解除系爭契約，即無不合。被上訴人主張系爭買賣契約係因可歸責於趙國根、李艶貞之事由而解除，堪予採信。上訴人主張：系爭買賣契約經解除，非可歸責於上訴人拒不繳交銀行貸款，而應歸責於被上訴人未完成施工及系爭建物存有重大瑕疵，被上訴人不得沒收趙國根、李艶貞所繳之買賣價金云云，尚乏所據，不足採取。至上訴人另主張：依據兩造不爭執事項㈡，該前案有關被上訴人請求趙國根、李艶貞分別將系爭Ａ屋、Ｂ屋使用執照之起造人名義變更為被上訴人部分，經本院88年度上字第251號判決被上訴人敗訴，最高法院以92年度台上字第1189號判決駁回被上訴人之上訴確定，故被上訴人應受本院88年度上字第251號判決爭點效之拘束，應認被上訴人並未依債務本旨提出給付，其片面表示解除系爭買賣契約，即屬無據云云。惟查：上開最高法院92年度台上字第1189號判決，係以「起造人領得建造執照後建築物建造完成前，固得申請變更建築物起造人名義，惟建築物經建造完竣領得使用執照後，即不生變更建築物起造人名義之問題」為由，駁回被上訴人該部分之請求，此有該判決在卷可稽。準此，於趙國根、李艶貞與被上訴人之間，應僅就「建築物經建造完竣領得使用執照後，即不生變更建築物起造人名義之問題」一節，發生判決理由中判斷（即學說所稱「爭點效」）之拘束力而已，並不及於其他部分，上訴人此部分之主張，顯有誤解，自無足採。（三）系爭買賣契約固因趙國根、李艶貞未依約給付銀行貸款部分價金，經被上訴人於86年1月27日定期催告履行未果後，業經被上訴人於86年8月22日合法表示解除在案，已詳如前述，且按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查系爭買賣合約書第5條第4款，固有約定上訴人2人經被上訴人通知繳款後，逾1個月仍未繳納者，視同自願放棄本件不動產之權利，被上訴人不必催告，本契約即自行作廢，且上訴人2人已繳付之款項，由被上訴人無條件沒收（見原審卷第25頁至第26頁、第35頁至第36頁），然同條亦載明甲方同意按照附件附款辦法履行附款，並遵照下列各款規定不藉故拖欠或短欠等語；復據預售屋之買賣通常係於房地價金繳清後，始由建商移轉房地所有權於買受人，此有雙方82年8 月間之買賣合約書與系爭房屋84年間房屋稅繳納單據為憑（見同上卷第22頁至第62頁），基上，足以顯示上開沒收之約定係在避免藉故拖欠或短欠以確保上訴人等遵期付款，則上開買賣契約之沒收條款，其約定真意乃係違約金之性質，故被上訴人主張上該沒收之約定並非違約金性質，實非可採。（四）又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；民法第250條第1項、第252條分別定有明文。至於是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量標準（最高法院79年台上字第1915號判例要旨、84年度台上字第978號判決參照）。查兩造買賣合約之上開約定，顯係違約金條款無疑，依上說明，倘約定之違約金額過高者，本院自得減至相當之數額。審酌上訴人趙國根、李艶貞向被上訴人購買系爭房屋土地之總價各為10,350,000元、10,420,000元，合計為20,770,000元，然系爭房屋土地之價值，於本院審理88年度上字第251號請求回復原狀等事件時，經上訴人自行委託台灣省土木技師公會派員到場鑑定，認為共僅值9,546,141元，其間價差高達1,120餘萬元，有該公會（88）省土技字第2464號鑑定報告書可參（外放於原審86年度訴字第1378號全卷證物中，見該鑑定報告第5頁），堪認被上訴人因「上訴人違約」所造成之損失（系爭買賣因買受人違約而解約，致使出賣人蒙受買賣標的物跌價之損失），確屬重大，上訴人主張本件違約金應不得逾買賣標的總價15%云云，尚非可採。然上訴人趙國根、李艶貞已繳納之價金皆為400萬元，均已占上開交易總價款約40%，若全由被上訴人將之全數沒收以作為違約金，亦顯屬過高，蓋上述跌價損失，並非全然肇因於系爭契約於86年8月22日經合法解除所造成（上開鑑價報告係以88年委請鑑價時之標的物價值為其計算基準）。再參酌系爭房屋業經主管機關派員查驗完竣，認與設計圖樣相符，並經核發使用執照在案，堪認系爭房屋確已完成絕大部分之主體結構無訛，被上訴人所投入之資金成本甚鉅，爰認本件違約金應以買賣總價款25%左右為宜，亦即各以2,600,000元為相當。再按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還；此項返還請求權，原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年度台上字第1078號判決參照）。準此，本件經本院酌減之違約金數額各1,400,000元（4,000,000元－2,600,000 元＝1,400,000元）。（五）又被上訴人曾以趙國根、李艶貞給付系爭買賣契約之價金遲延為由，解除系爭買賣契約，本於回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求趙國根、郭廼暉分別移轉系爭Ａ地、Ｂ地所有權，並請求趙國根、李艶貞分別將系爭Ａ屋、Ｂ屋使用執照之起造人名義變更為被上訴人。其中關於請求趙國根、郭廼暉分別移轉系爭Ａ地、Ｂ地所有權部分，嗣經最高法院以97年度台上字第333號裁定駁回趙國根、郭廼暉之上訴確定。另有關請求趙國根、李艶貞分別將系爭Ａ屋、Ｂ屋使用執照之起造人名義變更為被上訴人部分，業經最高法院以92年度台上字第1189號判決駁回上訴人2人之上訴確定，乃屬無爭執之事項。而系爭買賣契約已於86年間經被上訴人合法解除，契約解除時，上訴人依民法第259條之規定負有返還系爭房地之義務。惟上訴人遲不辦理系爭房地相關權利之移轉程序，被上訴人直至97年度取得上開最高法院勝訴判決確定後，始得辦理土地所有權之移轉以及房屋起造人之變更，亦始有處分系爭房地之權限。惟於此期間，被上訴人因上訴人之義務不履行，無法處分系爭房地，受有房地跌價、房屋折舊、資金成本等損失，應堪認定。雖房屋起造人登記名義本質上為一行政程序，惟倘無原起造人(即上訴人)之配合，或經取得法院就系爭房地買賣爭議之確定判決，就行政實務上，有權機關並不會准許被上訴人之變更起造人之申請，被上訴人自無從為起造人之變更，並進一步申請使用執照、辦理保存登記進而處分系爭房屋。再者，縱令認定被上訴人有權於系爭契約解除時即辦理前述房屋起造人之變更，惟於上訴人將系爭土地之所有權返還予被上訴人前，被上訴人並無使用系爭土地之權限，就系爭房屋在系爭土地上是否有合法權源即生爭議，且交易實務上，無人願承購該等房屋，於此情形下被上訴人無從為系爭房地之處分自益顯明。益徵被上訴人自合法解除契約後，至取得最高法院勝訴判決確定前，因上訴人回復原狀義務之遲延履行，而，無從為系爭房地之處分，此期間被上訴人所受之損失，自應由上訴人負損害賠償責任，亦堪認定。故被上訴人主張有房地跌價、折舊與修復等損失，非無理由。（六）按債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院19年上字第1048號判例參照）。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291 號判例參照）。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院22年上字第1112號判例參照）。因他方之侵權行為所受貨物之損害，如得請求以金錢賠償時，其損害賠償請求權自屬金錢債權，此項損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民法第334條所定抵銷要件不符（最高法院32年抗字第 246號判例參照）。經查，前經本院95年度上更㈢字第20 號委請不動產鑑定公司鑑定結果，系爭房地因跌價而價差達10,970,000元；復據上訴人於前案本院88年度上字第251號請求回復原狀等事件時，自行委請台灣省土木技師公會鑑定結果，兩楝房地共僅值9,546,141元，上開鑑定結果兩造固各有指摘。惟查被上訴人於97、98年間就系爭房屋各花費增建部分之材料工本費每棟1,650,000元，乃因系爭房屋年久失修而須重新粉刷內外牆、水電設施修繕費共259,000元、土水部份共1,156,140元、鋁門窗部份計421,073元，故系爭房屋一棟之支出費用為l,838,106元，此有估價單在卷可稽（見本院卷第88頁至91頁）；另被上訴人將系爭房地以一棟7,790,000元，先後與第三人吳崇嘉及吳茂柏成交，此有不動產買賣契約書在卷可憑（見本院卷第84頁至第88頁），故系爭房地一棟被上訴人實際所得為4,301,894元【計算式：7,790,000元－增建部份花費每戶1,650,000元－上列水電、土水、鋁門窗等工程費支出共l,838,106元＝每戶剩餘4,301,894元】，若以原先上訴人趙國根、李艶貞向被上訴人購買系爭房地之總價各為10,350,000元、10,420,000元分別計算，其價差損害各為6,118,106元【計算式：10,420,000元-4,301,894元=6,118,106元】、6,048,106元【計算式：10,350,000元-4,301,894元=6,048,106元】，堪為可採。然斟酌上訴人等主張房地跌價等損失，並非全係上訴人等2人之遲延回復原狀所造成，且上開臺灣省土木技師公會鑑定之建物與土地現值不及買賣成交價之一半，且當時系爭房屋未完工，故系爭房屋未完工部分至少為買賣價金之一半，此部分之金額本應被上訴人承擔，不應作為被上訴人請求損害賠償之依據等語。若以上訴人等主張系爭房地價值為買賣價金之一半，系爭房屋一棟至少約5,100,000元之價值（計算式：10,350,000÷2＝5,175,000元、10,420,000÷2＝5,210,000 元），縱再斟酌因經濟、社會等左右系爭房地價格之因素，惟不至於高達百萬元之多，故以上訴人等為上開最有利之計算標準，被上訴人對於系爭房地之價差損失亦遠高於上訴人等各請求1,400,000元之利益，被上訴人既以系爭房地跌價等損失主張抵銷抗辯，雖雙方之債權並非明確，然依上開判例見解，被上訴人上開得請求之房地跌價等損失賠償債權，與上訴人等之系爭房價返還之債權互相抵銷，洵屬有據。因此，被上訴人抵銷後尚有餘額，被上訴人對上訴人即不再負有給付伊等各1,400,000元之債務，至為明確。 ⒊然上訴人趙國根、李艶貞另主張渠等於82年9月間各交付 4,000,000元（共計8,000,000元）予被上訴人，亦屬不爭執之事項，故被上訴人自82年9月間起至今，對上開現金之使用收益已達17年之久，如以法定利率年息5％計算，每年利息金額即有400,000元，17年共計6,800,000元。若再以上開款項存放一年期定期存款，於一年期滿時，將上開利息400,000元連同本金共8,400,000元，若以複利計算，其本息更高達8,000,000元×（1+5﹪）之16平方＝17,4 62,997元，此為被上訴人所享有之利益云云，並未提出實證以實其說，顯係個人主觀臆測之詞，已難令人遽採。況衡諸情理，被上訴人按期收取上訴人所繳之上開款項，係用於營建系爭房地之花費，並無不合理之處，附此說明。五、綜上所述，上訴人趙國根、李艶貞依不當得利之法律關係，固得請求被上訴人應給付上訴人等各140萬元，惟因被上訴人主張抵銷抗辯於法有據，已如上所述，因此，被上訴人抵銷後尚有餘額，被上訴人對上訴人即不再負有給付伊等各1,400,000元之債務，故上訴人請求被上訴人各給付上訴人1,400,000元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 99 年 12 月 14 日民事第三庭審判長法官黃崑宗法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 12 月 15 日書記官廖英琇【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院99年度上更㈡字第17號

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