臺灣高等法院 臺南分院99年度勞上易字第7號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度勞上易字第7號

上訴人即附

帶被上訴人　任建企業股份有限公司

法定代理人

林明德

訴訟代理人

楊漢東 律師

複代理人

杜婉寧 律師

複代理人

被上訴人即

複代理人

附帶上訴人 呂俊華

訴訟代理人

張巧妍 律師

被上訴人

張雯峰 律師即王進忠之遺產管理人

訴訟代理人

奚淑芳 律師

複代理人

張巧妍 律師

上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國99年1月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度勞訴字第11號）提起上訴，被上訴人呂俊華為附帶上訴，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

㈠被上訴人王進忠、呂俊華分別自民國（下同）91年9月1日起、86年12月22日起受僱於上訴人任建企業股份有限公司（下稱任建公司），擔任駕駛，負責載運水泥。其等受雇期間，每日工作10小時，一周工作7日，上訴人未依勞動基準法（下稱勞基法）規定，給予延長工作時間工資，及給予例假、休假及特別休假，又未經預告解僱王進忠，未依法給付預告工資，爰依勞基法規定，及不當得利法律關係，請求上訴人給付下列款項。

㈡王進忠部分：１延長工作時間工資新台幣（以下同）477,900元：王進忠每日工作10小時，每日延長工作2小時，依勞基法第24條第1款「延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上」之規定每月底薪21,000元，以30日計算，扣除法定例假日4日，每日平均工資為808元，每小時平均工資101元，延長工作時間工資每小時135元。自91年9月1日起至97年3月止，延長工作時間共計3,540小時，此部分工資為477,900元。２休假工資93,728元、例假工資462,176元、特休工資75,952元：

⑴休假工資部分：除清明節外，上訴人未依勞基法規定給予休假，法定休假日數於97年3月31日前有6日，96、95、94、93、92年除清明節外，各有9日，91年9月之後有2日，外加五一勞動節應給予勞工休假之5日，合計應休而未休之法定休假日數為58日，依規定應加倍給付工資，共計93,728元。

⑵例假工資部分：王進忠受僱期間為5年6月，每年以365日、每月30日計，依勞基法第36、39條規定，應給予王進忠286.4日之例假，應休而未休，應加倍給付工資462,176元。

⑶特休工資部分：依勞動基準法第38條規定，王進忠之特別休假分別為91年9月至94年8月共21日、94年9月至97年3月共26日，因未給予特別休假，上訴人應加倍給付此部分工資共75,952元。３勞退金之不當得利31,752元：按勞工退休金條例第14條第1項規定「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6」。王進忠選用94年7月1日實施之勞退新制，上訴人自94年7月1日至97年3月31日，合計2年9個月（計33月），逕從王進忠每月工資中扣除工資之3%，作為上訴人依上開規定，自行負擔提撥6%勞退準備金之半數，違反上開規定，上訴人無法律上原因受有利益，致王進忠受有損害，應返還所受之利益。依前30個月以投保薪資31,800元、後3個月以投保薪資34,800元計算，上訴人應返還31,752元。４預告期間工資35,751元：上訴人解僱王進忠，未依規定給予預告期間之工資，以被解雇前6個月投保薪資計算，應給付預告期間之工資35,751元。５預扣工資之不當得利132,000元：王進忠依據所載水泥之運輸方數依次計算「超次獎金」，若運輸方數超過7.5立方米者，每次有100元之超次獎金，未超過者有每次50元之超次獎金。然上訴人每於計算超次獎金時，未確實給予獎金，於發放時每月從中扣除2,000元，作為午餐費用，惟此工資之扣除未獲得王進忠同意，違反勞基法第26條，自屬無法律上原因受有利益，致王進忠受有損害，應返還王進忠66個月之「超次獎金」132,000元。６上訴人雖主張就其交付王進忠同居人郭麗卿之10萬元抵銷。惟郭麗卿非王進忠之法定繼承人，縱上訴人曾給付郭麗卿10萬元，無從認定係王進忠遺產所應負擔之債務，縱郭麗卿確有支付王進忠之喪葬費用，亦應由郭麗卿向王進忠之遺產管理人申報債權，上訴人並非得申報債權之人，不得以此為抵銷之抗辯。

㈢呂俊華部分：１延長工作時間工資898,830元：依上開平均工資計算方式，自86年12月22日至97年7月8日止，受雇期間每日工作10小時，每日延長工作2小時，上訴人應給付延長工作時間之工資共計898,830元。２休假工資163,216元：同上開計算方式，應休而未休之法定休假日數為101日，上訴人應加倍給付工資共計163,216元。３例假工資883,952元：呂俊華受僱期間為10年6月，上訴人應給予例假未休之加倍工資883,952元。４特休工資113,120元：同前計算基礎，呂俊華應休而未休之特別休假為70日，上訴人應加倍給付此部分工資共計113,120元。５預扣工資之不當得利252,000元：依上開超次獎金之給予方式，上訴人每於計算超次獎金時，未確實給予獎金，於發放時每月從中扣除2,000元，作為午餐費用，惟此工資之扣除未獲得呂俊華同意，應返還所受之利益252,000元等語。

㈣於原審聲明：１上訴人應給付張雯峰律師即王進忠之遺產管理人1,309,259元，給付呂俊華2,311,118元，及均自起訴狀繕本送達翌日（97年9月11日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。２願供擔保，請准宣告假執行。

㈤原審判命上訴人任建公司應給付張雯峰律師即王進忠之遺產管理人182,922元，給付呂俊華105,378元，及均自97年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就呂俊華特別休假工資48,440元敗訴部分，及張雯峰律師即王進忠之遺產管理人敗訴部分上訴；被上訴人呂俊華就其敗訴部分中之946,026元（①延長工作時間工資400,548元②休假工資72,720元③例假工資413,696元④特別休假工資48,440元，扣除原審勝訴之105,378元）提起附帶上訴。

㈥呂俊華於本院附帶聲明：①原判決駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄；②上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人946,026元，及自97年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

㈠延時加班費部分：１上訴人於僱用員工時，即與員工約定上班時間為每日上午8時至下午6時，即每日10小時，固定薪資為每月21,000元，在10小時範圍內，不另計加班費，若工作超過10小時，就超過第11小時部分另外計付加班費。兩造約定之此類勞動條件是否有效，應以是否有低於勞基法規定之工資最低基準為斷，若雙方約定之勞動條件低於法定基準，雇主應補足法定基準之差額。在政府調高法定基本工資為月薪17,280元之前，勞工之法定基本工資為每月15,840元，換算日薪為528元，時薪為66元，以該時薪66元加計每日第9與第10小時之工資，每小時為87元，每日為174元，每月為5,220元，以法定基本工資15,840元加5,220元為21,060元，上訴人僅短付60元。以上述相同算法換算，現行法定基本工資為17,280元，每月應為22,980元，上訴人每月短付1,980元。被上訴人只能就五年內短付之金額請求。２縱使每日工作10小時之約定，不符勞基法規定之要件而無效，被上訴人每日工作時間應為8小時；但上訴人每月給付被上訴人底薪21,000元，為每天工作10小時之對價，自無因兩造每日工作時數約定不符勞基法之規定，即可將上訴人給付之上開底薪，作為被上訴人每日工作8小時之薪資，並令上訴人補足被上訴人2小時之加班費。

㈡各項假日加班費部分：１勞基法規定之勞工假日出勤工作，應由雇主加倍發給工資，並非除領取原約定月薪外，可以再另外向上訴人請求2倍之日薪。如果雇主給付約定之月薪後，勞工只能就假日加班再向雇主請求給付1倍之日薪，加上雇主原已給付之月薪，即為法律規定之「加倍」發給假日出勤工資。上訴人已有發給被上訴人原約定之月薪及假日出勤之加班費，並未短付。２被上訴人主張工作之日薪為808元，其算法並非正確。３關於特別休假日出勤工作加班費部分，其均有讓被上訴人休假，只是未由被上訴人簽認，但由現存之出勤卡仍可證明被上訴人有不定時休特別假。且若未事先排定特別休假，上訴人每年都在雨天時間讓司機休息，如有不足，每年農曆年底以紅包之金額補足，十幾年來司機同意此做法，未有爭議。

㈢預扣工資不當得利部分：否認對被上訴人工資或獎金每月扣2,000元之事實。

㈣薪資6％提撥勞工退休金部分：最初實施大約4、5個月由勞工分擔薪資3％應提撥之金額後，因有司機不同意，經協議後，由上訴人每月另以清潔獎金1,200元名義補貼提撥薪資3％勞工退休金損失，並自94年12月開始執行至被上訴人訴訟為止，在勞資雙方願以此方式共存，並無不可。

㈤預告期間工資部分：王進忠因對外負債，每月薪資由債權人聲請強制執行扣押3分之1，因而要求上訴人以資遣方式，給付資遣費後離職，並非上訴人主動終止勞動契約，無給付王進忠預告工資之義務。

㈥王進忠喪葬事宜，均由其同居人郭麗卿辦理，王進忠治喪期間，郭麗卿與上訴人協商，在判決前先給付一部份金額供辦理王進忠喪事，上訴人乃先行交付10萬元，由郭麗卿為王進忠辦理喪事，上訴人自可以上開10萬元對王進忠之遺產管理人主張抵銷等語置辯。

㈦於本院聲明：１原判決關於命上訴人給付被上訴人呂俊華超過56,938元，命上訴人給付被上訴人張雯峰律師即王進忠遺產管理人182,922元，及均自97年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。２上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠王進忠於任建公司之受僱期間為91年9月1日至97年3月31日，共計5年6月，月薪21,000元；選用自94年7月1日實施之勞退新制，自94年7月1日至97年3月31日，合計2年9個月（計33月）；並已領得15餘萬元之資遣費。

㈡王進忠於98年3月19日死亡，無人繼承，遺產管理人為張雯峰律師。

㈢被上訴人呂俊華於任建公司受僱期間為86年12月22日至97年7月8日，共計10年6月（即126月），月薪21,000元；被上訴人呂俊華已領得337,062元資遣費，並領有預告期間工資28,619元及97年度上半年特休工資3,500元。

㈣上訴人對於原判決命給付張雯峰律師即王進忠之遺產管理人延時加班費38,220元，國定假日、例假日短付之加班費2,820元，特別休假日加班費30,760元，均不爭執。以上事實，並有勞工保險被保險人投保資料表、戶籍謄本、臺灣臺南地方法院98年度司財管字第18號民事裁定可按（見原審卷㈠第41、63頁、原審卷㈡第132、208頁）。

四、兩造之爭點：

㈠兩造是否約定每日工作時數為10小時、月休4日？該工作條件是否違反勞動基準法規定而須給付加班費？給付數額為何？

㈡上訴人是否給予被上訴人呂俊華勞動基準法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假？被上訴人呂俊華若於上開例休假日工作者，工資「加倍發給」之定義?

㈢兩造是否合意由上訴人以清潔獎金名義，每月給付王進忠1,200元，王進忠並同意分擔6％提撥費用之一半？上訴人應返還之工資數額為何？

㈣王進忠是否主動離職？上訴人應否給付預告期間工資？應給付之數額？

㈤上訴人對已支付郭麗卿之王進忠喪葬費用10萬元可否主張抵銷？

五、得心證之理由：

㈠兩造是否約定每日工作時數為10小時、月休4日？該工作條件是否違反勞動基準法規定而須給付加班費？給付數額為何？１按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，於勞基法第1條、第30條第1項規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」；「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時」；又勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依同法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，及依第39條第1項規定加倍發給工資。是上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強制規定。故除非有法律明文規定，例如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守。蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞基法之立法意旨；又按勞基法第24條、第39條規定之平日每小時工資及工資應加倍給付，其所謂之工資，均指勞工因工作而經常獲得之報酬而言。故憑以計算延長工作時間之工資及加倍發給例休假日之工資，係以勞工因工作而經常獲得之報酬為基礎，而非以基本工資為憑算基礎（最高法院97年度台上字第929號判決意旨可資參照）。２查，本件被上訴人呂俊華非屬適用勞基法第84條之1之勞工，對於載運水泥之駕駛，就其延長工作時間、休假及例假日照常工作，勞基法並無特別排除上開勞動條件規定適用之明文。又查兩造就系爭勞動契約未簽訂任何書面契約，為兩造所不爭，被上訴人呂俊華自受雇起每日工作時間為10小時，又為上訴人所是認。參酌呂俊華係上訴人任職多年之員工，於任職期間，就每日工作時數均未曾提出異議，至離職後方主張其每日工作時間為8小時等情，可見上訴人抗辯「兩造合意每日工作時數為10小時」，尚非無據。被上訴人主張「每日工作時數為8小時」云云，尚無可信。然依上開說明，兩造就每日工作時間10小時雖有合意，但此項合意因違反勞基法第30條第1項強制規定而無效，則呂俊華每日工作時間，自第9小時至第10小時，上訴人仍應依勞基法第24條第1款規定，按平日每小時工資額加給三分之一以上之工資。３復查，被上訴人呂俊華底薪為21,000元，為兩造所不爭；呂俊華並主張「自96年1月起至97年6月止，除每月本俸外，另支領技勤本俸（差旅費）、伙食費、清潔獎金、清潔代金，均屬經常性之給與，薪資應合併上開項目，則其該段期間每月薪資如附表一月薪欄所示」等語，為上訴人所不爭，依上開說明，呂俊華該段時間之月薪，自應合併上開項目如附表一月薪欄所示。又兩造就每日工作10小時之合意，因違反強制規定而無效，然上訴人支付呂俊華之薪資，既係基於被上訴人每日工作10小時而為給付，則計算平日每小時工資，即應依附表一月薪欄所示之月薪，以30日計算每日平均工資，再除以10小時，即為呂俊華該段期間之平日每小時工資，呂俊華主張「應依附表一月薪欄所示之月薪，以30日計算每日平均工資後，再除以8小時」，並無可採。又上訴人給付之薪資，既係以10小時計算，已如上述，可見呂俊華每日工作時間，自第9小時至第10小時之工資，上訴人並非全然未給付，只是未依規定按平日每小時工資額加給三分之一工資，自應補足平均每小時工資額之三分之一，被上訴人主張「除平均每小時工資額之三分之一外，上訴人應再給付每小時平均工資」云云，若依其計算方式，形成重覆領取，尚無足取。呂俊華部分加班月份時數、平日每小時工資，及上訴人應補每小時延時工資，均如附表一「加班時數欄」、「每小時平均工資（月薪除以30日再除以10小時）」欄、「應補每小時延時工資（每小時平均工資乘以三分之一）」欄所示。依此計算，上訴人應補足之延長工時工資詳如附表「延長工時工資欄（加班時數乘以應補每小時延時工資）」所示，共計79,514元。４至於王進忠之延時工作工資38,220元，上訴人既不爭執，自應補足。

㈡上訴人是否給予被上訴人呂俊華勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假？被上訴人呂俊華若於上開例休假日工作者，工資「加倍發給」之定義?１被上訴人呂俊華主張「上訴人未給予國定假日、例假日休假」等語，為上訴人所不爭，堪信為真實，則上訴人自應加發呂俊華此部分之工資。呂俊華又主張「勞基法第39條加倍發給工資之計算方式，應先扣除每月例假日4日，再以每月薪資21,000元除以26日，每日平均工資為808元，再以808元乘以2，為加倍發給之工資」云云。但按勞基法第39條所稱「加倍發給」之定義，應指除原應發給之工資外，另加發1倍之工資，而非除原應發給工資，另發給2倍工資（司法院第十四期司法業務研究會法律問題研究參照）；且上訴人給付之薪資既為月薪，則計算每日平均工資，即應以30日計算，上訴人上開主張，尚無可採。２次查，自92年9月4日起至97年3月31日止，除清明節外，該期間之法定休假日如附表二所示，共計45日，則上訴人應給付之法定休假日工資如下：

①92年9月1日至95年間：法定休假日共30日，以每月薪資21,000計算，每日平均薪資為700元，上訴人僅給付每日700元之休假工資，應依上開說明，再加發每日700元之工資，共計21,000元（700元×30日）。

②96年度法定休假日為9日，依附表一編號2-13所示，該年度給付之薪資總額為359,105元，再除以12月，則該年度平均月薪為29,925元，每日平均薪資為998元（29,925元÷30日，元以下四捨五入），上訴人僅給付每日998元之休假工資，應依上開說明，再加發每日998元之工資，共計8,982元（998元×9日）。

③97年度法定休假日為6日，依附表一編號14-19所示，該年度給付之薪資總額為167,635元，除以6月，該年度平均月薪為27,939元，每日平均薪資為931元（27,939元÷30日），上訴人僅給付每日931元之休假工資，應再加發每日931元之工資，共計5,586元（931元×6日）。

④上訴人此部分應補足之法定休假工資共計35,568元（21,000元＋8,982元＋5,586元）３又按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假，勞基法第36條著有明文。查呂俊華①自92年9月4日起至95年12月止共計1212日，依上開規定，應有173日之例假日（1212÷7），②96年365日，應有52日例假日（365÷7），③97年1月至7月8日止190日，應有27日例假日（190÷7），上訴人僅分別給付呂俊華日薪①700元、②998元、③931元，應分別再加發①121,100元（173日×700元）②51,896元（52日×998元）③25,137元（27日×931元），共計198,133元（121,100元＋51,896元＋25,137元）。４復按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假，即1年以上3年未滿者7日，3年以上5年未滿者10日，5年以上10年未滿者14日，勞基法第38條第1、2、3款著有明文。上訴人雖抗辯「其均有讓被上訴人特別休假，只是未由被上訴人簽認，但由現存之出勤卡仍可證明被上訴人有不定時休特別假。且若未事先排定特別休假，上訴人每年都在雨天時間讓司機休息，如有不足，再每年農曆年底以紅包之金額補足，十幾年來司機同意此做法，從未有爭議」云云。但就上訴人係如何貼補呂俊華特別休假工資，則未提出證據證明，上開辯解無可信。則呂俊華主張「上訴人未給予特別休假」等語，自堪採信。依此，呂俊華得請求上訴人加發92年9月4日至97年7月8日止之特別休假工資。查呂俊華92年9月4日時，已任滿5年，其中92年9月至96年6月30日止得請求每日700元，計有54日｛92年為5日（14×4÷12＝4.6，以下均四捨五入），93年14日，94年14日，95年為14日，96年7日｝，另96年7月1日至97年7月8日止得請求每日760元，計有14日｛96年為7日，97年為7日（14×6÷12＝7）｝，上訴人僅給付每日700元之工資，依上開說明，應再加發每日700元之工資，共計48,440元（54×700＋14×760＝48,440）。５至於王進忠之法定休假、例假日短付工資2,820元，特別休假日短付之工資30,760元，上訴人既不爭執，自應補足。

㈢兩造是否合意由上訴人以清潔獎金名義，每月給付王進忠1,200元，王進忠並同意分擔6％提撥費用之一半？上訴人應返還之工資數額為何？１上訴人雖抗辯「以每月發給清潔獎金1,200元，作為補貼每位司機每月提撥薪資3％勞工退休金損失，王進忠亦同意分擔6％提撥費用之一半」云云，但為王進忠所否認。經查：

①證人簡菁賢（上訴人之司機）於原審證述「不了解清潔獎金」等語（見原審卷㈠第217頁），證人李正德（上訴人之司機）證述「清潔獎金一個月檢查一次，如果車子洗乾淨，老闆就會發給500元，如果車子沒有洗乾淨就沒有500元的獎金」等語（見原審卷㈠第221頁）；證人蔡淑鳳（上訴人之會計）證述「清潔獎金原先是500元，從94年7月到10月間改為1,200元，清潔獎金就是車輛有保持乾淨就會有，以前清潔獎金500元的時候，要車輛保持清潔的才有，至於清潔的標準是由老闆決定，後來改為1,200元，是每個司機都有不用再檢查，因為這是要補給司機們的勞退提撥率百分之三」等語（見原審卷㈠第243頁）；證人陳香如（上訴人之會計）證述「清潔獎金是每個司機都加1,200元，這是因為當初勞工退休條例新制實施，每個人都有加1,200元以補貼員工的負擔的百分之三的勞退基金」等語（見原審卷㈠第262頁）。

②查，證人簡菁賢、李正德擔任上訴人之司機，發給清潔獎金是否補貼勞退提撥率百分之三之損失，與其等薪資總額有密切關係，應有所知悉，且無偏頗一方，或為虛構事實之必要，其等證詞尚為可採。則依證人簡菁賢、李正德上開證詞，均不足認定上訴人發給清潔獎金係為補貼勞工勞退提撥之損失。

③證人蔡淑鳳、陳香如雖為上訴人有利之證詞，但其等為會計人員，且依證人蔡淑鳳之證詞，清潔獎金原僅500元，與勞退提撥損失無關，迄至94年7月到10月間，始提高獎金數額1,200元，並以此作為勞工勞退提撥損失之補貼，可見清潔獎金之發給，並非均與勞工勞退提撥之損失有關，而以清潔獎金補貼勞工勞退提撥之損失之金額，應僅為700元（另500元為原有之獎金），核與王進忠因負擔勞工勞退提撥率百分之三，而有每月1,089元（36,300元×百分之3，詳後述）之損失，金額亦有不足，證人蔡淑鳳、陳香如上開證詞，尚無可採，均不足為上訴人上開抗辯之證明，上訴人上開抗辯，亦無足取。２按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之，勞工退休金條例第14條第1項著有明文。上訴人應依上開規定，按月提撥，惟上訴人僅提撥勞工每月工資百分之三，其餘百分之三由勞工負擔，自勞工薪資中扣除，自係無法律上原因受有勞工每月工資百分之三之利益，並致勞工受有損害，王進忠主張上訴人應返還所受之利益，自屬有據。３至於上訴人應返還之金額，因王進忠未能舉證證明其每月實際取得之薪資數額，則依上訴人提出之96年1月以後王進忠之薪資表，依公平原則，應以王進忠96年1月至97年3月之平均月薪35,751元｛（42,963＋35,176＋37,445＋34,528＋29,773＋28,982＋40,091＋28,505＋40,596＋37,846＋32,880＋40,911＋40,506＋30,614＋35,453）÷15＝35,751 ｝，作為提撥工資之計算基礎，並對照行政院勞工委員會96年6月29日所頒布之勞工退休金月提繳工資分級表，上訴人每月應提繳之工資為第5組第31級之36,300元，自94年7月至97年3月共有33月，則上訴人應給付王進忠之提撥金額為35,937元｛（36,300×3×33）÷100＝35,937｝。

㈣王進忠是否主動離職？上訴人是否應給予預告期間工資？應給付之數額為何？１上訴人雖抗辯「王進忠係自願離職」云云。但據其提出之王進忠離職證明書（見原審卷㈠第195頁）則載明「王進忠因有勞基法第11條第4款之事由（業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置）離職，非自願離職」，上訴人上開抗辯，自無可信。王進忠既非自願離職，依勞基法第16條規定，上訴人應給予王進忠一個月之預告工資。２又預告工資及資遣費應於解僱當時發給；預告工資應以平均工資標準計給，有內政部74年5月6日臺內勞字第314627號函、75年7月3日臺內勞字第419200號函可稽（見原審卷㈠第61頁）。而平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款規定甚明。查，王進忠係於97年4月3日離職，96年10月至97年3月之平均月薪為36,368元｛（37,846＋32,880＋40,911＋40,506＋30,614＋35,453）÷6＝36,368｝，則上訴人應給付王進忠36,368元之預告工資。

㈤上訴人對王進忠之喪葬費用可否主張抵銷？上訴人辯稱「其支付王進忠之同居人郭麗卿10萬元作為喪葬費用，此筆款項與其應給付王進忠之款項抵銷」等語，業據證人郭麗卿證述「王進忠死亡後，關於喪事原由我處理，因聯絡不到王進忠子女，上訴人乃交付10萬元作為王進忠之喪葬費用，並非我向上訴人借用」等語（見本院卷㈠第62頁反面至第63頁）。查證人郭麗卿為王進忠之同居人，又係處理王進忠喪葬事宜之人，自無偏頗上訴人之必要，其證詞尚屬可信，依證人上開證詞，上訴人交付10萬元款項，應係代墊王進忠之喪葬費用，至於證人郭麗卿如何使用該筆款項，則非上訴人所能置喙，上訴人主張以此筆10萬元款項，抵銷其應付王進忠之上開款項，自屬有據。

㈥綜上，上訴人應給付王進忠、呂俊華分別為：

①王進忠部分：38,220元（延時工作工資）、2,820元（法定休假、例假日短付工資），30,760元（特別休假日工資）、35,937元（勞工退休金提繳之損失）、36,368元（預告工資），共計144,105元；與上訴人代墊之喪葬費10萬元抵銷，上訴人應再給付王進忠44,105元。

②呂俊華部分：79,514元（延時工作工資）、35,568元（法定休假工資）、198,133元（例假日工資）、48,440元（特別休假日工資），共計361,655元。

六、從而，王進忠、呂俊華依勞動契約、王進忠另依不當得利法律關係，請求上訴人給付王進忠44,105元，呂俊華361,655元，及均自97年9月11日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就王進忠超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示，原審就呂俊華特別休假日48,440元本息應准許部分，命上訴人給付，並依職權及上訴人之聲請，酌定免假執行之擔保金額，併宣告之，並無違誤，上訴人就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就呂俊華上開應准許部分，僅命任建公司給付105,378元本息，就其餘應准許部分（256,277元本息），為呂俊華敗訴之判決，尚有未洽，呂俊華附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第3項所示。至於呂俊華請求不應准許部分，原審為呂俊華敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，呂俊華就此部分之附帶上訴，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。

八、據上論結，任建公司之上訴為一部有理由，一部無理由，呂俊華之附帶上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。