臺灣高等法院 臺南分院99年度抗字第146號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 10 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　99年度抗字第146號
抗　告　人　林麗珠
李原成
相　對　人　承紘建設有限公司
法定代理人　凃韶紋
代　理　人　曾錦源　律師
上列抗告人等因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國99年8月9日臺灣嘉義地方法院99年度全字第0547號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人等負擔。
理 由
一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：
㈠緣抗告人等所有坐落嘉義縣民雄鄉○○○段二二○之四地號、面積二八八平方公尺土地（下稱系爭土地），已於民國（下同）93年08月30日同意亞億營造有限公司（下稱亞億公司）於承購同段二二○地號土地（下稱二二○土地）後，可無償使用該土地。嗣相對人輾轉向亞億公司購買上開二二○土地，並於93年12月16日取得亞億公司有關系爭土地之使用權同意讓渡書。
㈡相對人購買二二○（嗣後另分割出220之10 地號）土地後，遂在該土地上先後興建名為「深白舍」第一期、第二期之兩棟集合住宅，出租予中正大學學生做為學生宿舍之用。系爭土地之通行權，正好提供相對人與住宿學生行經系爭土地而得以聯絡東側之同段二二一之一六、二二一之一五地號之現有道路以對外通行，此亦是建設公司規劃建案時都會想到之問題，亞億公司如此、相對人亦復如是。故亞億公司自抗告人等處取得道路使用權同意書，相對人公司再自亞億公司處取得道路使用權同意讓渡書，皆依計劃行事之結果，豈是偶然？
㈢抗告人等出售二二○地號土地予亞億公司時，原已承諾無償提供系爭土地做為道路通行之用，直到系爭土地被政府徵收為止，絕不討回土地。未料，如今抗告人等心生反悔，竟希望將系爭土地作價出售，而其出售對象當指相對人。相對人見其背信忘義，不願屈從，惟抗告人等竟於99年08月10日經地政事務所測量人員就系爭土地為指界後，即將系爭土地加以圍堵。按系爭土地一旦被圍堵，「深白舍」之住宿學生不但出入困難，更會發生意想不到之危險！「深白舍」若不幸失火，學生們如何全部安全逃離？
㈣系爭土地屬計畫道路，抗告人等毫無將之圍堵之正當理由，更遑論有何急迫性可言。反之，相對人係主張維持系爭土地可通行之現狀，顯然不致造成何種難以回復之損害，
㈤依上，請依相對人所請，於抗告人等施工圍堵系爭土地前，迅速做成定暫時狀態之處分，以策安全。並請求裁定對抗告人等於相對人提起確認土地通行權之訴訟確定前，不得以興建圍牆、搭設圍籬、堆置物品等任何方式阻礙相對人通行系爭土地全部，如抗告人等已做成阻礙通行之設施，應予拆除或撤離。
二、抗告人等抗告意旨略以：
㈠本件並無定暫時狀態處分之原因，且相對人就定暫時狀態處分之原因亦未加以釋明：
⑴相對人僅泛稱：「抗告人企圖將系爭土地加以圍堵」、「系爭土地若經圍堵，將造成相對人出入困難，一旦發生火災，相對人無法安全逃離。」對於抗告人有何圍堵行為及其將有何重大損害或急迫危險發生可能之定暫時狀態處分之原因存在，均未提出相當證據加以釋明。
⑵抗告人等所有之系爭土地與相對人所有二二○土地彼此相鄰，接觸面甚廣，抗告人等縱就系爭土地之一部加以使用，相對人仍得經由系爭土地中未使用之部分與道路聯絡，況抗告人等並非全然禁止相對人通行系爭土地；就系爭土地已鋪設水泥地部分，抗告人等無全部使用之打算，並同意將該鋪設水泥地之部分交由相對人使用。是以，相對人藉由該鋪設水泥地之一部，仍得與道路聯絡。
⑶另相對人所有二二○土地原設有圍牆，現有部分已經相對人自行折除，該拆除部分已足供人車通行，相對人可藉此通行二二一之一六、二二一之一五地號之現有道路，難謂對相對人有何重大損害或急迫危險發生可能之定暫時狀態假處分之原因。
⑷綜上，相對人就定暫時狀態處分之原因既未盡釋明之責，自無從以供擔保補釋明之不足。原法院疏察，逕認相對人已盡釋明之義務，並認定供擔保可補釋明之不足，准相對人提供擔保後，命抗告人應將系爭土地上之障礙物除去，容忍相對人通行，並不得妨礙相對人通行，洵有違誤。
㈡退步言，相對人於聲請狀既未陳明於定暫時狀態處分之原因釋明不足時，願供擔保，原法院亦未說明有何適當之情形而命供擔保，即應駁回相對人之聲請。詎料，原審法院不察，遽認相對人有陳明願供擔保以代釋明，而裁定准予定暫時狀態之處分，其裁定即顯有違誤。
㈢本件如先經抗告人等陳述意見，應無達定暫時狀態之目的，原法院自應使抗告人等有陳述意見之機會。惟自相對人聲請（99年8月5日）起至裁定准予定暫時狀態處分（99年8月9日）止，原法院均未依法通知抗告人等，使渠等能有陳述意見之機會，即剝奪抗告人等陳述意見之權利，逕自准許相對人所為之聲請，其裁定顯有違民事訴訟法第五百三十八條第四項規定。
㈣縱認確有定暫時狀態假處分之原因及必要，亦請斟酌原裁定定暫時狀態範圍過大，侵害抗告人等所有權之行使：
⑴抗告人等所有系爭土地與相對人所有二二○土地彼此相鄰，接觸面甚廣，惟相對人所興建「深白舍」第一期、第二期集合住宅出口，並非遍及系爭土地全部，故對非相對人出入口所需使用之土地，顯無定暫時狀態之必要。
⑵再者，相對人所有二二○土地原設有圍牆，現有部分已經相對人自行拆除，該拆除部分範圍足供人車通行，相對人可藉此通行二二一之一六、二二一之一五地號之現有道路，已如前述。則縱有定暫時狀態之必要，如由相對人所自行拆除圍牆部分作為人車通行之出入口，雖亦將經過抗告人等所有之系爭土地，惟該處為系爭土地之邊界，造成抗告人等所受之損害最小，不致使抗告人等土地因割裂而無法使用，始符憲法第十五條保護人民所有權之意旨，亦不妨礙相對人通行之權利。
㈤依上，爰求為將原裁定予以廢棄，並駁回相對人假處分之聲請。
三、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；又當事人於爭執之法律關係，為免防止發生重大之損害、避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，亦得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第五百三十二條、第五百三十八條第一項分別定有明文。又依同法第五百三十八條之四準用同法第五百三十三條、第五百二十六條第一、二項之規定，其請求及定暫時狀態處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。次按假處分僅為保全強制執行方法之一種，故苟合於上開假處分條件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決（最高法院20年度抗字第05號裁定參照）。
四、經查：
㈠按依民事訴訟法第五百三十八條之四準用同法第五百三十三條、第五百二十六條第一、二項規定之意旨，相對人主張定暫時狀態處分之原因，其釋明雖有不足，且相對人亦未陳明願供擔保而聲請為定暫時狀態之處分，惟法院認為適當者，仍得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。因之，抗告人等就此所為之辯稱，於法尚屬無據。
㈡次按法院依民事訴訟法第五百三十八條第一項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。亦即法院於酌定類此事件暫時狀態之處分時，除應依同法第五百三十八條之四、第五百三十三條準用第五百二十六條第一項規定，審認債權人有無就「請求之原因（即本案請求及其原因事實）」，提出即時能調查之證據以釋明外，尚須就同法第五百三十八條第一項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之「假處分之原因」，考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響及有關利益之平衡，及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合以斷之，始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦（最高法院97年度台抗字第0419號裁定參照）。
㈢本件相對人於原法院聲請定暫時狀態之處分時，已就「請求之原因（本案請求及其原因事實）」提出即時能調查之證據以釋明（見原法院卷第06至12頁）；並就「定暫時狀態處分之原因（即假處分之原因）」，另以：「‧‧抗告人等竟然企圖將系爭土地加以圍堵，而其圍堵時間就在99年08月10日經地政事務所測量人員就系爭土地為指界後隨即展開。系爭土地一旦被圍堵，『深白舍』之住宿學生不但出入困難，更恐怕會發生意想不到的危險！『深白舍』若不幸失火，學生們如何全部安全逃離？」等語，並於本院行調查程序時提出照片四張在卷可按（見本院卷第34至35頁），而經本院核閱照片所示，抗告人等確有將一鐵製貨櫃放置系爭土地上，並有鐵製道路施工牌示及塑膠圓錐體立於「深白舍」集合住宅出口；堪認其已就「定暫時狀態處分之原因」已有相當之釋明；縱認釋明仍有未足，惟本院考量系爭土地面積多達二八八平方公尺，且呈一長方型，抗告人等若有使用之需，自得利用未接進出入口之土地，亦即抗告人等尚無將系爭土地圍堵之急迫性；且相對人係主張維持系爭土地可通行之現狀，衡諸常情及一般經驗定則，當不致因此造成抗告人等何種難以回復之損害；另權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，及其對公共利益之維護，並斟酌相對人主張系爭土地屬計畫道路等社會經濟之主、客觀因素，應可認已具有保全之必要性。再者，原裁定就系爭土地所為定暫時狀態處分之範圍，可認乃相對人及承租「深白舍」集合住宅房屋之學生等通行及避難所必要，並無抗告人等所稱範圍過大之問題。據此，原法院准予相對人所為定暫時狀態處分之聲請，於法尚非無據。
㈣至抗告人等雖抗辯：自相對人聲請日（99年8月5日）起至裁定准予定暫時狀態處分（99年8月9日）止，原法院均未依法通知抗告人等，使其有陳述意見之機會，卻逕自准許相對人之聲請，其裁定顯有違反民事訴訟法第五百三十八條第四項規定之違誤云云。惟上開程序欠缺之瑕疵尚非不能補正，茲抗告人等已於99年9月9日具狀經原法院向本院提出民事抗告狀陳述意見（見本院卷第04至10頁），且本院亦於99年10月12日行準備（調查）程序時賦予抗告人等以言詞陳述意見之機會（見本院卷第29至30頁），該項程序之欠缺應認業已獲得補正。是以抗告人等此部分之辯稱，尚與本件假處分原因之認定無涉，自不能採為有利於其之認定。
㈤再者，法院對債務人因定暫時狀態之處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。另法院為附條件之定暫時狀態處分裁定，命於債權人供擔保後得為定暫時狀態之處分，此項擔保係備賠償債務人或受處分人所應受之損害，要之，對抗告人等並無何不利或有違公平之情形。是以抗告人等辯稱：相對人於聲請狀中並未陳明於定暫時狀態處分之原因釋明不足時，願供擔保，原法院即應駁回相對人之聲請云云，於法尚有未合。至使用權同意讓渡書之效力及有無通行權等事項，此乃應待本案解決之問題，核與原裁定是否成立無關；亦即縱令抗告人所稱屬實，或有其他之抗辯、或實質上之法律爭執，亦係實體上問題，應另行起訴解決。㈥依上，原法院裁定准相對人假處分之聲請，經核於法並無未合；抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第八十五條第一項前段及第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日書記官 吳秋賢
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定
：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。