100年度判字第1151號｜行政：營業稅｜裁判日期：100 年 06 月 30 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1151號再審原告臺北農產運銷股份有限公司代　表　人　莊龍彥訴訟代理人　施博文再審被告　財政部臺北市國稅局代　表　人　陳金鑑上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國99年1月14日本院99年度判字第2號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款及第4款事由，提起再審之訴部分，本院判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。理由一、再審原告係兼營銷售免稅貨物之營業人，其民國（下同）82年度係適用兼營營業人營業稅額計算辦法規定為營業稅之報繳。嗣於86年2月19日依財政部86年1月18日台財稅第851928790號函（下稱財政部86年1月18日函釋），向臺北市稅捐稽徵處萬華分處申請改按「直接扣抵法」計算其82年度應納營業稅額，該分處未為准否之處分，再審原告乃逕提訴願，經臺北市政府以86年8月26日府訴字第8603877001號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處理。」嗣臺北市稅捐稽徵處萬華分處以86年9月23日北市稽萬華（甲）字第18447號函予以否准。再審原告不服，提起訴願，經臺北市政府以87年3月16日府訴字第8607779801號訴願決定：「原處分撤銷（即86年9月23日北市稽萬華（甲）字第18447號函），由原處分機關另為處理。」臺北市稅捐稽徵處萬華分處復以87年7月14日北市稽萬華甲字第8701207800號函予以否准。再審原告仍不服，復提起訴願，經臺北市政府以87年12月23日府訴字第8706491301號訴願決定：「原處分撤銷（即87年7 月14日北市稽萬華甲字第8701207800號函），由原處分機關另為處理。」臺北市稅捐稽徵處萬華分處再於88年3月15日以北市稽萬華甲字第880035700號函否准之。再審原告猶未甘服，向臺北市政府提起訴願，嗣因營業稅改為國稅，乃將該案移轉財政部管轄，經該部以91年10月11日台財訴字第0911356042訴願決定駁回。再審原告乃提起行政訴訟，經原審法院91年度訴字第5039號判決駁回再審原告之訴，嗣經本院94年度判字第1169號判決發回原審更為審理，原審法院復以94年度訴更一字第128號判決駁回再審原告之訴，再經本院 97年度判字第260號判決發回原審更為審理。案經原審法院更為審理結果，以97年度訴更二字第42號判決（下稱原判決）駁回再審原告之訴，嗣經本院99年度判字第2號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴確定。再審原告不服原確定判決，乃依行政訴訟法第273條第1項第1款、第4款及第14款規定（關於再審原告依行政訴訟法第273條第1項第14款規定提起再審之訴部分，本院另為移送裁定），提起本件再審之訴。二、再審原告起訴主張：㈠本件乃非經主管稽徵機關發單核稅之事件，並無核稅處分，再審原告無從申請復查，僅能依再審被告之否准退稅處分，循序提起訴願及行政訴訟以爭執再審原告82年度營業稅之應納稅額，是再審原告82年度營業稅事件係尚未確定。原確定判決以應自行報繳營業稅之營業人，就其自行報繳部分，應認於其自行報繳時即確定，進而否准適用財政部86年1月18日函釋規定，違背稅捐稽徵法第34條第3項規定，且增加法律所無之限制，其適用法規顯有錯誤。㈡再審原告82年度營業稅之申請退稅案，本院係於86年4 月8日才以86年度判字第760號判決確定，距財政部86年1月 18日函釋發布日，相差近3個月，本件係屬上開財政部函釋發布前已提起行政救濟且尚未確定之案件，依上開函釋規定，應准予再審原告申請改按「直接扣抵法」計算應納稅額，然再審被告於本院審理期間，就其主管事務，除未依其職權按財政部86年1月18日函釋意旨，對未確定之本件溯及適用上開函釋並按直接扣抵法重為計算應納稅額外，於訴訟上亦未盡其協力義務，向法院陳述上開函釋意旨，已有故意隱匿財政部函釋發布之虞，致本院無法及時依稅捐稽徵法第1條規定適用前揭有利於再審原告之函釋，誤為對再審原告不利之判決；原確定判決復無法律依據即稱本件已確定而不得適用上開函釋規定，否准再審原告82年度營業稅申報不得適用「直接扣抵法」，顯然違背稅捐稽徵法第1條之l「從新從輕」規定，其適用法規顯有錯誤，而有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。㈢原判決顯有違行政訴訟法第260條第3項規定，原確定判決復推翻本院94年度判字第116號判決及97年度判字第260號判決意旨，更創造稅法所無之營業稅自行報繳時即確定之規定，益證原確定判決適用法規顯有錯誤。原確定判決先誤以「自行報繳營業稅之營業人，就其自行報繳部分，自應認於其自行報繳時即確定」，繼又誤認採用比例扣抵法自動申報並計算82年度應納營業稅額即可確定，有違稅捐稽徵法第34條及第1條之1從輕從新規定，自有適用法規顯有錯誤之再審事由。㈣本件不利於再審原告之原確定判決及有利於再審原告之本院97年度判字第260號判決，其審判長均為鄭法官淑貞，鄭法官無事實上困難，卻未自行迴避，仍參與原確定判決之審判，依司法院釋字第178號解釋理由書：「曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」，自有行政訴訟法第273條第1項第4款再審事由等語。三、再審被告則以：㈠原確定判決對於營業稅案件確定時點之見解，與本院91年度判字第85號、92年度判字第1425號、93年度判字第1034號、93年度判字第1541號及98年度判字第1365號等相關實務判決，並無不同，且亦為行政法學者所主張。再審原告一再執詞主張原確定判決適用法規錯誤，核不足採。再審原告於82年間曾一併銷售應稅及免稅貨物，有關營業稅額之計算及繳納，未申請核准採用直接扣抵法，即表示係選擇比例扣抵法，且再審原告於申報時亦確實如是申報，是再審原告係採用比例扣抵法自動申報並計算其82年度應納營業稅額即可確定。㈡原確定判決已查明認定本件訴訟標的係再審原告於86年2月19日依財政部86年1月18日函釋申請改按直接扣抵法計算其82年度應納營業稅額案件，與再審原告於84年5月11日依稅捐稽徵法第28條規定之退稅申請，係分屬不同之案件，且為再審原告所自認，又再審原告於86年2月 19日申請改按直接扣抵法計算其82年度應納營業稅額案件時，並非屬尚未核課確定案件，與財政部86年1月18日函釋不合，無溯及適用直接扣抵法計算營業稅額之適用，業經原判決及原確定判決審認在案，再審原告仍執詞主張，核無足採。㈢再審原告主張原確定判決之法官有未依規定迴避乙節，因非屬再審被告執掌，擬免予答辯等語。四、本院按：㈠行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤，係指原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。經查原確定判決維持原判決，而駁回再審原告在前程序之上訴，係以：「．．．上訴人（即本件再審原告，下同）係兼營銷售免稅貨物之營業人，其82年度係依比例扣抵法為營業稅之報繳。嗣於86年2月19日依財政部86年1月18日函釋申請改按『直接扣抵法』計算其82年度應納營業稅額。又關於上訴人82年度營業稅之報繳，被上訴人（即本件再審被告，下同）並未對之為補徵等核課處分。至上訴人雖是於86年4月8日本院86年度判字第760號判決前為本件直接扣抵法之申請，惟本院86年度判字第760號判決係關於上訴人於84年5月11日依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅事件之行政訴訟判決等情，為原審依調查證據之辯論結果所確定之事實。則本件上訴人關於其82年度之營業稅，於86年2月19日依財政部86年1月18日函釋申請時，依上述法律見解，即無合於該函釋所稱『屬尚未核課確定之各年度案件』情事，故原判決以其申請與財政部86年1月18日函釋不合，即無違誤。上訴意旨以營業稅應以繳納稅款之日起5年，為確定期限，本件於86年2月19日依據財政部86年1月18日函釋，申請改按『直接扣抵法』計算82年度營業稅額，均未逾『確定年限』云云，指摘原判決違法，無非係其一己之主觀見解，並無可採。．．．本院86年度判字第760號判決係關於上訴人於84年5月11日依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅事件之行政訴訟判決一節，已如上述。而上訴人84年5月11 日之退稅申請函，係以『對於購買免稅貨物在銷售時亦可免稅者，如兼營銷售其他應稅貨物，其稅額之計算，應不適用營業稅法第19條第3項之規定，亦即其進項稅額依法應可全數扣抵其銷項稅額，本公司於82年度誤按兼營比例計算不可扣抵之進項稅額新臺幣4,802,031元，應可全數扣抵，因此請准依稅捐稽徵法第28條之規定退還本公司溢繳稅額．．．』等語為由申請退稅。另上訴人86年10月13日訴願理由書曾載明，其申請『直接扣抵法』與82年度營業稅行政訴訟案（按指84年5月11日之申請退稅案件）本屬不同之案件等情，為原判決所確定之事實。上訴人既已表明本次直接扣抵法之申請與84年5月11日之退稅申請係屬不同案件，且上訴人84 年5月11日之退稅申請函，亦無主張改採直接扣抵法之意旨，並依上開所述，直接扣抵法之採用，尚須具備一定之要件，而該申請函則均無關於此部分之說明，故原判決認上訴人84年5月11日之退稅申請函並非申請改採直接扣抵法，即無不合。至上訴意旨執以爭議之臺北市稅捐稽徵處萬華分處87年5月29日之簽呈，不惟僅是內部詢問之文件，且其亦載明：『未明確敘明改用直接扣抵法．．．，但其申請意旨相近』等語，即此簽呈亦認上訴人84年5月11日之退稅申請函非申請改用直接扣抵法，自無從因之而謂上訴人84年5月11日退稅申請函有為改採直接扣抵法之申請。從而，認上訴人亦無合於財政部86年8月9日函釋情形，故不得依該函釋主張應准改採直接扣抵法，即無不合。上訴意旨再執原判決已詳為指駁之陳詞，主張其亦得適用財政部86年8月9日函釋云云，自無可採。另本院93年度判字第1468號判決，並非本院判例，本件本不受其拘束。且該判決何以與本件案情不同，故難比附援引一節，亦經原判決詳予論述在案，核無不合。．．．」等詞，為其判斷之論據。經核原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，亦與解釋判例不相牴觸。再審原告上開起訴意旨，或係重述其在前訴訟程序業經主張而為原判決及原確定判決摒棄不採之陳詞，或係執其法律上歧異之見解再為爭議，尚難謂原確定判決有行政訴訟法第273 條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形。㈡次按行政訴訟法第273條第1項第4款所稱依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，係指法官有行政訴訟法第19條規定應自行迴避之原因，或法官經其所屬法院或兼院長之法官裁定應行迴避，卻不迴避而擔任裁判者而言。本件再審原告主張依司法院釋字第178號解釋理由書，鄭法官淑貞未自行迴避而仍參與原確定判決之審判，有行政訴訟法第273條第1項第4款再審事由云云。惟查，司法院釋字第178號解釋理由書：「曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」所謂「曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判」，及行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：．．．五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。．．．」所謂「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，係指法官就同一事件曾參與下級審法院裁判而言。查本院97年度判字第260號判決，係就再審原告不服原審法院94 年度訴更一字第128號判決所提起之上訴事件所為之判決，尚非原確定判決之下級審法院裁判，故鄭法官淑貞雖曾參與本院97年度判字第260號判決之審理，但於原確定判決之審理，依法並無上開應自行迴避之事由存在。從而，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第4款之再審事由部分，即難認有理由。㈢綜上所述，本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。又再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由提起再審之訴部分，本院則另為移送之裁定，附此敍明。五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　6　　月　　30　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　江幸垠法官　陳鴻斌法官　吳　慧　娟法官　曹　瑞　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　7　　月　　1　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1151號

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