100年度判字第1181號｜行政：促進民間參與公共建設法｜裁判日期：100 年 07 月 14 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1181號上訴人　薪葉環境管理科技有限公司代　表　人　游乙祥訴訟代理人　陳聰能　律師被上訴人　行政院公共工程委員會代　表　人　李鴻源參加人　歐榮環保科技股份有限公司代　表　人　林志燦上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國99年6月10日臺北高等行政法院98年度訴字第2201號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件被上訴人代表人自民國100年4月1日起變更為李鴻源，業據其提出100年3月25日（100）政字第00115號任命令，具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。二、緣上訴人、上化環境工程有限公司與參加人歐榮環保科技股份有限公司（下稱歐榮公司）等申請人，參與主辦機關經濟部授權經濟部工業局辦理之「促進民間參與平鎮○○區○○○○道系統建設之整建、營運及移轉（ROT）計畫」（下稱系爭計畫）案，經甄審委員甄審後，由經濟部工業局公告甄選決定歐榮公司為最優申請人，上訴人為次優申請人，並以97年11月3日工永字第09701007580號函通知上訴人、上化環境工程有限公司與參加人。嗣經濟部工業局以97年12月25日工永字第09701103140號函（下稱經濟部工業局97年12月25 日函）通知歐榮公司因其怠於期限前補送文件，視同最優申請人放棄簽約。歐榮公司不服，提起異議；經濟部工業局作成98年2月6日工永字第09800060680號函（下稱經濟部工業局98年2月6日函）異議處理結果；歐榮公司仍不服，於98年3月3日向被上訴人提起申訴，經被上訴人以98年8月28日促 0000000號申訴審議判斷決定撤銷經濟部工業局之異議處理結果。上訴人不服，遂提起本件行政訴訟，並經原審依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命歐榮公司獨立參加本件訴訟。嗣經原審判決將上訴人之訴駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。三、上訴人起訴主張：（一）經濟部工業局辦理系爭計畫案，係依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第3條第1項第11款、第8條第1項第4款及第9條之規定辦理，系爭計畫中之污水處理場為經濟部工業局所營運之現有設施，於簽訂投資契約前，並無促參法第45條及第46條所規定需由民間機構籌辦之事項，亦無予以籌辦時間之必要，故無促參法施行細則第41條之2 第2項第2款規定不應將籌辦時間計算入簽約期間可言。經濟部工業局於相關文件中未對籌辦時間有所規範，並非疏漏，此向經濟部工業局函調系爭計畫之全部卷宗，並通知承辦系爭計畫之許明倫到庭作證即明。又觀諸經濟部工業局於本案申訴程序中已向被上訴人陳述意見表明：「申訴人（即參加人）召開董事會及設立民間機構，並非促參法第45條及促參法施行細則第41條之2所稱籌辦事項。」由此益見參加人召開董事會及另成立民間機構，並非促參法第45條、第46條及促參法施行則第41條之2規定所稱之籌辦事項。（二）況且經濟部工業局為釐清籌辦期間疑義，曾以97年12月2 日工永字第09700969170號函詢被上訴人略以「茲因最優申請人於議約過程中主張自議約至簽訂契約1個月，恐有籌辦不及之虞；若本局主張依本法施行細則第41條之2第2項第2款之簽約期限規定於議約完成1個月內（97年12月19日前）簽定契約，是否有違本法相關規定？」被上訴人以97年12月18日工程促字第09700505910號函覆：「有關簽約期限一節，按本法施行細則第41條之2第2項第2款之規定，自議約完成至簽訂契約期間，以1個月為原則，並得展延1個月。但簽約前依促參法第45條及第46條規定之籌辦期間，不予計算；前開籌辦期間，由主辦機關依評定規定定之。」由此可見經濟部工業局前以參加人未依其97年12月4日工永字第0970112380號函所訂期限（97年12月19 日）完成簽約，視同最優申請人放棄簽約，原異議處理結果維持相同之認定，於法並無不合，被上訴人將原異議處理結果撤銷，顯有違誤。（三）依促參法第4條第1項及第2項、申請須知第6.2.1、第6.1.2第4款、第3.1.4及被上訴人96年8月6日工程技字第09600304100號函可知，合格申請人非等同於促參法第4條所稱簽訂投資契約之民間機構。本案最優申請人即參加人之持股狀況，係由榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）持股百分之48，而榮工公司之資本總額則全數係由行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）所出資，是參加人雖係本案之合格申請人，然因其有公營事業出資已超過該公司資本總額百分之20，並不符合促參法第4條第1項、第2項所規定得與經濟部工業局簽訂投資契約之資格，則其依本案之申請須知而參與系爭計畫之申請時，即應預為規劃另成立民間機構，以便由該民間機構於經濟部工業局評選參加人為最優申請人後，得以該民間機構之名義與經濟部工業局簽訂投資契約，且至遲亦應於經濟部工業局以97年11月3日工永字第09701007580號函（下稱經濟部工業局97年11月3日函）通知參加人被評選為最優申請人時或於經濟部工業局通知期限內即97年12月15日前成立，非必迨於參加人於97年11月19日與經濟部工業局完成議約後始另成立民間機構以簽約。詎參加人竟無視其並不符合促參法第4條第1項、第2項之資格，除未於經濟部工業局97年11月3日函通知其被評選其為最優申請人時即開始著手成立民間機構外，且更於97年11月11日、11月13日、11月19日3次與經濟部工業局議約時，完全漠視該3次議約之結論及決議，而迨於97年11月14日仍以（97）歐榮行管字第1104號函請被上訴人釋疑其是否符合促參法第4條第1項、第2 項關於民間機構之定義，而欲由參加人逕與經濟部工業局簽訂投資契約。嗣經被上訴人以97年11月24日工程促字第09700477300號函復後，始於97年11月26日召開董事會、 97年12月10日召開股東臨時會，決議由參加人獨資另成立子公司平鎮環保股份有限公司（下稱平鎮公司）與經濟部工業局簽訂投資契約，並迨至97年12月15日始向臺北市政府申請准許設立平鎮公司，經臺北市政府97年12月16日府產業商字第09792617800號函准予登記。另參加人獨資設立之平鎮公司，依法由參加人董事會決議行之即可（公司法第202條），非屬股東會法定決議之事項，且關於參加人董事會之召集，依公司法第204條但書規定，亦得隨時召集之，顯見參加人確有故意不於97年12月19日與經濟部工業局完成簽約之情事至明，則經濟部工業局以參加人未於期限內完成簽約，視同放棄簽約，於法即屬有據。（四）另有關議約、簽約、民間機構設立及履約保證金等事項，為本案申請須知第6章所明定，參加人選擇另設立民間機構與經濟部工業局簽訂投資契約，自應依申請須知第6.1.2規定於簽約前依法完成民間機構之設立登記，且該民間機構之設立登記，亦與促參法第45條及第46條所規定之籌辦事項及籌辦時間完全無關，自不得要求經濟部工業局另給予其成立民間機構之籌備期間，否則即屬違反法令及本案申請須知。經濟部工業局如違法額外給予參加人成立民間機構之籌備期間，亦對上訴人或其他申請參與本案之廠商不公。況依申請須知第1.1.4規定：「申請人應於本申請須知規定期限內提出申請文件，並應詳閱本申請須知，其提送申請文件即表示已同意遵守本申請須知所規定之事項，申請人不得逾越而提出任何附帶條件或但書。」參加人既參與本案投標，應知悉並遵守申請須知之規定。另參加人參加本案提出申請書亦承諾：「本申請人同意對申請須知之任何疑義，以主辦機關之解釋為準，對於申請須知之任何誤解或因誤解造成之任何權利之損失，概由本申請人自行負責。」是其無視促參法第4條第2項規定，而仍欲以參加人名義與經濟部工業局簽約，以致延誤另行成立民間機構之時間，並因逾締約期限而喪失締約資格，再行主張其自97年11月26日召開董事會迄同年12月19日完成新公司稅籍登記之24天不予計入簽約期限，自非可採。（五）另臺北市政府主辦之巨蛋體育館興辦案，前亦經被上訴人以促0000000號申訴審議判斷書將該案主辦機關臺北市政府所為之異議處理結果撤銷。然案經監察院調查後，認定被上訴人申訴審議判斷忽視行政目的及剛性規範，又工程專業不足，致侵害甄審會專業判斷範疇，更造成臺北市政府別無駁准空間，影響該案後續之發展，而將被上訴人予以糾正在案。被上訴人就本案亦有明顯忽視申請須知已有就民間機構之設立登記予以剛性規範，竟認參加人召開董事會及設立民間機構亦屬促參法第45條及促參法施行細則第41之2條所稱籌辦事項，有違本案申請須知及促參法相關規定等情，求為判決撤銷被上訴人98年8月28日促0000000號申訴審議判斷。四、被上訴人則以：（一）申請須知第1.1.10約定：「本申請須知未盡事項，悉依促參法及相關法令規定辦理。」又促參法第45條第1項、同法施行細則第41條之2第1項及第2項、前開條文之立法說明，主辦機關本應依個案特性，依其職權訂定合理之議約及簽約期限。主辦機關雖依職權訂定合理之議約及簽約期限，惟該議約及簽約期限不得計入第45條規定之籌辦時間，為法所明定，非可任意改變，被上訴人98年11月2日工程促字第09800432870號函亦同此旨。茲依申請須知第3.1.4約定：「單一公司申請人若為本計畫簽約對象時，應依下列方式擇一與主管機關簽約：1.依主辦機關通知期限內，另成立『民間機構』與主辦機關簽約。2.依主辦機關通知期限內，以原設立之『單一公司申請人』與主辦機關簽約。惟依本項條件與主辦機關簽約者，應於簽訂契約前設立專戶專帳執行本計畫。」是以，系爭計畫之申請人於被函知確為簽約對象後，始另行成立「民間機構」與主辦機關簽約，而此籌備設立新機構所需之期間應屬促參法第45條規定之籌辦時間，依法不應計入簽約期限內。（二）系爭計畫申請須知雖無簽約前之籌辦期間不予計算之明文，然促參法施行細則第41條之2第2項第2款但書既已明文規定，執行機關即應依法執行，始符依法行政原則。何況此既屬系爭計畫未盡事項，依申請須知第1.1.10亦應適用促參法施行細則。申言之，執行機關於簽約期限之長短，固有裁量權限，惟籌辦期間均不應予以計入。又被上訴人97年12月18日工程促字第09700505910號函文內容，旨在解釋籌辦時間可由評定規定決定，並未指明籌辦時間可依評定規定計入簽約期間，何況本件促參案相關文件中並未有任何評定規定對籌辦時間有所規範，是以簽約時間是否屆至，即應回歸適用促參法施行細則第41條之2第2項第2 款但書規定，而不應將籌辦時間計算入簽約期間。從而，執行機關以97年12月19日為簽約期限，將籌辦時間計入簽約期間，進而以已逾該期限仍未完成簽約為由，認為應視同最優申請人放棄簽約，即屬違反法令。（三）依97年11月19日系爭計畫第3次議約會議紀錄陸、會議決議一所示，參加人依促參法第4條第2項及申請須知第3.1.4規定，需另行設立民間機構始得與執行機關簽約，足見新公司之設立係屬必要籌辦事項，上訴人主張設立民間機構非屬必要，顯有誤會。再依經濟部工業局97年12月17日工永字第09701101330號函說明三「本案議約期間及本局給予簽約期限已包括貴公司籌辦期間」，足見執行機關亦肯認系爭計畫簽約前有給予「籌辦期間」之必要。茲新公司設立既屬簽約必要事項，則依申請須知第1.1.10及促參法施行細則第41條之2第2項第2款但書規定，計算簽約期間時，設立民間機構之籌辦時間即應不予計入，始合個案正義。（四）綜上，依申請須知第3.1.4及執行機關與參加人之第3次議約會議紀錄可證，另成立民間機構與執行機關簽約係屬必要籌備事項，執行機關亦肯認本計畫有給予「籌辦期間」之必要，上訴人主張另行設立民間機構非為必要等情，顯有誤會，故被上訴人之審議判斷，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。五、參加人則主張：（一）就系爭計畫而言，主辦機關於招商文件申請須知附錄二評審辦法、2.4評審作業時程，表2、預定評審作業時程表中，第10項次最優申請人依甄審委員會之甄審意見修訂投資經營管理計畫書送主辦機關審查之預定作業時程為議約完成後30日內，第11項次簽約之預定作業時程依主辦機關通知期限內，並於註中說明預定作業時程將依主辦機關實際辦理時間調整之，因此招標文件中並無必須於議約完成後1個月內簽訂契約書之規定，且依時程之先後次序，修訂後之投資經營管理計畫書如於議約完成後30日提送（系爭計畫即為如此），如再經主辦機關之審查及核准，再簽訂契約書之時間，必定要超過議約完成後30日，此並未違反招標文件之規定，而係依招商文件規定合理之調整。（二）促參法施行細則第41條之2既已明確規定「簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算」，該籌辦期間於本案自為參加人籌辦民間機構之時間，參加人籌辦民間機構之時間應係自參加人97年11月26日召開董事會通過投資設立該民間機構，並依法定15日內之期限於97年12月10日召開股東臨時會，通過成立專屬民間機構；至97年12月19日完成民間機構平鎮公司之相關設立程序之24日，該條文就籌辦時間並未限縮於主辦機關所主張之「外資或特許業務」之情形，且該法律條文係規定籌辦期間不予計算，而非規定籌辦期間「得」不予計算，故如有籌辦期間，當然不予計算，主辦機關並無行政裁量權。（三）參加人97年11月26日召開董事會，97年12月10日召開股東臨時會（因召開董事會依法須於7日前通知，上訴人主張公司法第204條但書規定緊急情況得隨時召集之，故參加人毋須7日前通知，惟本件應非所謂緊急情況，又召開股東臨時會依法須於15日前通知，故參加人於97年11月19日寄發開會通知，定於97年11月26日召開董事會，方符合法律規定，亦毫無延誤），通過投資設立該民間機構，至97年12月19日完成民間機構平鎮公司之相關設立程序之24日，均屬籌辦期間。97年11月19日第3次議約會議紀錄「會議決議」第4點已明確記載「依據促進民間參與公共建設法施行細則第41之2條規定：自議約完成至簽訂契約期間，以1個月為原則，本局得視投資經營管理計畫書審查時間酌予展延」。主辦機關另來函要求參加人，應於97年12月19日修訂完成投資經營管理計畫書函送主辦機關，參加人於97年12月19日寄發97管函字第1214號函將修正後之投資經營管理計畫書送交主辦機關，請主辦機關核可，惟未獲主辦機關核可，主辦機關既尚未核可，卻未依上開決議酌予展延簽約期限，顯有違誤。（四）參加人參與本件之申請，前經主辦機關於97年10月16日工永字第09700952663號函通知參加人符合本案申請人資格，參加人於97年11月11日「促進民間參與公共建設法第4 條第2項規定相關事宜」會議，雙方口頭協商內容為兩造均向被上訴人聲請釋疑，足證執行機關於97年11月11日會議中尚未有明確決定。再者，參加人函請被上訴人釋疑係依據97年11月11日會議決議第2項：「建議歐榮公司可函請行政院公共工程委員會釋疑，並附知本局。」意旨辦理，並無違誤之處，該時參加人因恐籌辦民間機構時間需時過長，延誤簽約時間，當然希望可以參加人名義簽約，然參加人於97年11月24日接獲被上訴人工程促字第09700477300號函就上開疑義釋疑後，即依97年11月19日議約會議決議一「最優申請人歐榮公司依促參法第4條第2項規定及本案申請需知第3.1.4規定另成立民間機構與本局簽約， 97年11月19日為議約完成日」，展開籌辦民間機構相關事宜，並於97年12月19日完成民間機構平鎮公司之相關設立程序，時間上並無延誤。上訴人指稱參加人延誤成立民間機構之時間及本案後續簽約前相關作業，全與事實不符等語，資為抗辯。六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件經濟部工業局97年12月25日函、98年2月6日函認系爭計畫案之最優申請人即參加人因逾該局通知之簽約期限（97年12月19日），而未完成與該局簽約，視同放棄簽約。被上訴人則認經濟部工業局簽約期限，將籌辦時間計入簽約期間，而未考量籌辦時間並酌予延長簽約期限，於法未合。是本件應審究者乃促參法第45條、第46條及同法施行細則第41條之2所稱之籌辦時間，是否包括參加人召開董事會、股東會及設立民間機構辦理登記所需之時間。（二）依申請須知第1.1.10規定：「本申請須知未盡事項，悉依促參法及相關法令規定辦理。」促參法第45條第1項規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」促參法施行細則第41條之2第1項規定：「主辦機關應視公共建設性質，訂定合理之議約及簽約期限。」依前開條文之立法說明：「為保障民間機構之權益、降低其投資之風險，主辦機關應視公共建設之特性，訂定議約與簽約期限，期使公共建設能順利推動並如期提供公共服務。」是以主辦機關本應依個案特性，依其職權訂定合理之議約及簽約期限。又依促參法施行細則第41條之2第2項規定：「前項議約及簽約期限，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：．．．二、簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1個月為原則，並得展延1個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算。」是以主辦機關雖依職權訂定合理之議約及簽約期限，惟該議約及簽約期限不得計入促參法第45條規定之籌辦時間，此為法所明定，主辦機關非可任意改變，合先陳明。（三）茲依申請須知第3.1.4規定：「單一公司申請人若為本計畫簽約對象時，應依下列方式擇一與主管機關簽約：1.依主辦機關通知期限內，另成立『民間機構』與主辦機關簽約。2. 依主辦機關通知期限內，以原設立之『單一公司申請人』與主辦機關簽約。惟依本項條件與主辦機關簽約者，應於簽訂契約前設立專戶專帳執行本計畫。」可知，系爭計畫之申請人於被函知確為簽約對象後，始另行成立「民間機構」與主辦機關簽約，又成立民間機構通常須經過一定之程序辦理，故而衡情須有相當之設立期間，而該籌備設立新機構之籌辦，既為申請須知所允許，復需以該另成立之民間機構與主辦機關簽約，故該成立設立民間機構所需之期間，應屬促參法第45條規定之籌辦時間，依法不應計入簽約期限內始合理。綜觀系爭計畫申請須知內，雖無簽約前之籌辦期間不予計算之約定，然亦未指明籌辦時間可依評定規定計入簽約期間，何況遍查系爭計畫案相關文件中並未有任何評定規定對籌辦時間有所規範，是以簽約時間是否屆至，即應回歸適用促參法施行細則第41條之2第2項第2款但書之規定，不應將籌辦時間計算入簽約期間。又依上揭規定觀之，並未賦予執行機關對予籌辦期間不予計入簽約有裁量空間，亦即執行機關於簽約期限之長短，固有裁量權限，惟無論其裁量結果將簽約期限定為多長，該籌辦期間均不應予以計入甚明。故上揭籌辦期間是否計入簽約期限，雖於申請須知內未予明定，然依申請須知第1.1.10規定可知，亦應適用促參法施行細則第42條之2第2項第2款之規定。（四）依97年11月19日系爭計畫執行機關與最優申請人之第3次議約會議紀錄顯示，最優申請人歐榮公司依促參法第4條第2項及本案申請須知3.1.4節規定另成立民間機構，方得與執行機關簽約，有該會議紀錄可參，足見參加人須另成立民間機構之新公司始可與執行機關簽約，為屬該簽約前必要籌備事項。再依系爭計畫執行機關經濟部工業局97年12月17日工永字第09701101330號函說明三「查本案議約期間及本局給予簽約期限已包括貴公司籌辦期間」，足見經濟部工業局亦肯認系爭計畫簽約前有給予「籌辦期間」之必要。茲參加人須另設立新公司既屬簽約必要事項，則依申請須知第1.1.10及促參法施行細則第41條之2第2項第2款但書規定，計算簽約期間時，設立民間機構之籌辦時間應不予計入1個月之簽約期限，始屬合理。（五）又本件參加人自參與經濟部工業局97年11月19日第3次議約完成後，即於97年11月26日召開董事會迄同年12月19日完成新公司稅籍登記，又因召開董事會依法須於7日前通知，而召開股東臨時會依法須於15日前通知，故參加人於97年11月19日寄發開會通知，定於97年11月26日召開董事會、12月10日召開股東臨時會、12月12日驗資、12月15日送件、12月16日取得公司登記核准函、12月18日取得營利事業登記證、12月19日完成稅籍登記等情觀之，該辦理時間尚屬合理，難認有刻意延誤辦理情形。是依促參法施行細則第41條之2第2項第2款但書規定，此段簽約前之籌辦時間應不予計入前揭簽約期限。從而，經濟部工業局以97年12月19日為簽約期限，將上揭參加人因簽約所需而為設立新公司之籌辦時間計入簽約期間，未予考量參加人籌設該新公司之設立時間並酌予延長簽約期限，進而以參加人已逾該期限仍未完成簽約為由，認為應視同最優申請人放棄簽約一節，即屬於法不合，難認有理由，異議處理結果維持相同之認定，於法尚有未合，被上訴人申訴審議判斷予以撤銷，並無違誤，上訴人訴請撤銷被上訴人之申訴審議判斷，為無理由。又本件事證依卷內證據資料已屬明確，上訴人聲請傳訊系爭計畫之承辦人員許明倫到庭作證，亦無必要等情，乃將被上訴人申訴審議判斷予維持，駁回上訴人之訴。七、本院查：（一）按「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運（第1項）。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請（第2項）。」「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具……法令規定文件，向主辦機關提出申請（第1項）。主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之（第2項）。民間依第1項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運（第3項）。……」促參法第45條、第46 條定有明文。次按「主辦機關應視公共建設性質，訂定合理之議約及簽約期限（第1項）。前項議約及簽約期限，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：一、議約期限：……。二、簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1個月為原則，並得展延1個月。但簽約前依本法第45條及第 46條規定之籌辦時間，不予計算（第2項）。」促參法施行細則第41條之2第1項、第2項亦有明文。依上開促參法第45條第1項及其施行細則第41條之2第1項規定，並參酌該法條立法說明：「為保障民間機構之權益、降低其投資之風險，主辦機關應視公共建設之特性，訂定議約與簽約期限，期使公共建設能順利推動並如期提供公共服務。」可知，主辦機關應依個案特性，訂定合理之議約及簽約期限。另自上揭促參法施行細則第41條之2第2項規定以觀，如促參案無特殊情形者，簽約期限以1個月（或得展延1個月）為原則，且該促參案如有主辦機關依促參法第45條評定規定時間籌辦者，其籌辦時間不予計入1個月期限。亦即，主辦機關雖得依職權訂定合理之議約及簽約期限，惟該等期限不得計入上述籌辦時間，乃法所明定，不容主辦機關裁量變更。（二）經查，原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定系爭計畫申請須知第3.1.4規定：「單一公司申請人若為本計畫簽約對象時，應依下列方式擇一與主管機關簽約：1.依主辦機關通知期限內，另成立『民間機構』與主辦機關簽約。2.依主辦機關通知期限內，以原設立之『單一公司申請人』與主辦機關簽約。惟依本項條件與主辦機關簽約者，應於簽訂契約前設立專戶專帳執行本計畫。」可知系爭計畫之申請人於被通知確為簽約對象後，始另行成立「民間機構」與主辦機關簽約。而成立民間機構通常須經過一定之程序辦理之，衡情須有相當之設立期間，該籌備設立新機構之籌辦，既為申請須知所允許，復需以該另成立之民間機構與主辦機關簽約，故設立民間機構所需之期間，應屬促參法第45條規定之籌辦時間。又系爭計畫申請須知與相關招商文件，未見本件主辦機關有依促參法第45條評定規定籌辦之時間，亦無就籌辦時間不予計算簽約期限有所規範；則本件簽約期限是否屆至，依申請須知第1.1.10規定：「本申請須知未盡事項，悉依促參法及相關法令規定辦理。」應回歸適用促參法施行細則第41條之2第2項第2款但書之明文規定，即執行機關於簽約期限之長短，固有裁量權限，惟無論其裁量結果將簽約期限定為多長，該籌辦期間均不應予以計入簽約期間；再以本件參加人自參與執行機關經濟部工業局97年11月19日第3次議約完成，確定為簽約對象後，即於97年11月26日召開董事會，迄同年12月19日完成新公司稅籍登記共計24日，依參加人所陳須召開董事會、股東臨時會、驗資、送件、取得公司登記核准函、營利事業登記證、完成稅籍登記程序等情觀之，該辦理時間尚屬合理。並據此認定經濟部工業局未將參加人籌辦民間機構之時間，自簽約期限扣除，而以參加人未依97年12月4日工永字第0970112380號函所訂期限（即97 年12月19日）完成簽約，視同最優申請人放棄簽約，原異議處理結果維持相同之認定並駁回申訴廠商即參加人之異議，於法尚有未合，被上訴人申訴審議判斷予以撤銷，並無違誤，予以維持。經核與前揭規定相合，認事用法並無違誤。原判決復就上訴人所為參加人申請設立民間機構以供簽約，該設立民間機構期間，並非促參法所規範之籌辦期間；及參加人刻意延誤辦理民間機構之設立等項主張一一予以論駁，並詳述其得心證之理由，就上訴人聲請證人許明倫作證乙節，亦說明因事證明確，無調查必要；經核與經驗法則無違，尚無判決不適用法規或適用不當或判決不備理由之違法。上訴意旨執詞主張依促參法第45條、第46條、同法施行細則第41條之2規定及經濟部工業局於申訴程序中向被上訴人提出之意見陳述，即知參加人召開董事會、股東會及設立民間機構辦理登記所需時間，並非促參法第45條、第46條及同法施行則第41條之2規定所稱之籌辦事項，且參加人係故意將其另成立民間機構之籌備時間與促參法第45條、第46條及促參法施行細則第41條之2 所規定之籌辦事項、籌辦時間予以混淆，原判決仍認定參加人另設立新公司所需之時間，應屬促參法第45條規定之籌辦時間，依法不應計入簽約期間內，且未依法通知證人許明倫到庭作證，顯有判決適用法規不當及不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條前段規定之違背法令云云。核屬其法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。又原判決已論明依促參法及其施行細則規定與本件招商申請須知等相關文件，系爭計畫之申請人於被通知確為簽約對象（即議約完成）後，始須另行成立「民間機構」與主辦機關簽約，並該民間機構設立之籌辦時間，得自簽約期限扣除。則參加人應能於完成議約前，先行籌設民間機構準備簽約，尚與本件判決結果不生影響；原判決就上訴人原審所為參加人參與系爭計畫申請時，即應預為規劃另成立民間機構，以便被評選為最優申請人後得以該民間機構之名義與經濟部工業局簽訂投資契約，至遲亦應於經濟部工業局以97年11月3日函通知已評選該公司為最優申請人時或於經濟部工業局通知期限內即97年12月15日前成立民間機構，竟迨於97年11月14日仍函請被上訴人釋疑該公司是否符合促參法第4條第1項、第2項關於民間機構之定義，欲由該公司逕與經濟部工業局簽訂投資契約，嗣經被上訴人以97年11月24日函復後，始於97年11月26日開始進行民間機構之設立，其設立之時間自不應予扣除等項主張，雖未於判決理由中具體指駁不可採之理由，而僅敘明兩造其餘主張及陳述，尚與裁判基礎不生影響而無逐一審酌之必要，既與判決結果不生影響，核無判決不備理由之違誤。再者，參加人自與經濟部工業局第3次議約完成（97年11月19日），取得簽約地位後，即自97年11月26日開始進行設立民間機構，於97年12月19日完成稅籍登記，歷時24日，原判決認該籌辦時間尚屬合理，經核與論理法則無違。至公司法第172條第2項規定：「股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於15日前公告之。」第204條第1項前段規定：「董事會之召集，應載明事由，於7日前通知各董事及監察人。」乃為讓股東或董事、監察人能有充裕時間準備及參與股東臨時會或董事會，而規定召集通知最低期限，第202條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」乃關於股東會與董事會權能之規定。本件參加人為籌設民間機構所召開之董事會、臨時股東會，均與上開規定無違，上訴意旨指摘原判決有適用公司法第204條、第202條、第172條第2項規定不當之違背法令情形，尚無可採。其餘指訴各節，乃上訴人就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，亦無可採。（三）綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將審議判斷予以維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　7　　月　　14　　日最高行政法院第七庭審判長法官　蔡　進　田法官　黃淑玲法官　鄭小康法官　林樹埔法官　江　幸　垠以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　7　　月　　15　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1181號

關鍵資訊