100年度判字第1229號｜行政：公平交易法｜裁判日期：100 年 07 月 14 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1229號上訴人　龍億實業有限公司代　表　人　陳耀坤被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國99年6月24 日臺北高等行政法院99年度訴更一字第21號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、行政院衛生署（下稱衛生署）以民國94年9月16日衛署藥字第0940304300號函請被上訴人調查「可利亞滅菌／解毒蔬果清淨機」網路廣告（下稱系爭商品廣告）有無違反公平交易法第21條規定等情。案經被上訴人調查結果，以上訴人及德技股份有限公司（下稱德技公司）於康活購物網站刊載廣告，宣稱上開商品具有「快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6大功能」，然並無客觀實際之科學驗證或學理暨臨床試驗依據，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，有違公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41 條前段規定，以95年8月30日公處字第095130號處分書（下稱原處分），命上訴人及德技公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並各處上訴人及德技公司新臺幣（下同）45萬元及107萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以96年度訴字第1731號判決撤銷訴願決定及原處分後，嗣經本院99年度判字第54號判決將原判決廢棄發回原審法院，另經該院以99年度訴更一字第21號判決駁回上訴人之訴，上訴人仍表不服，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人於原審起訴意旨略謂：按公平交易法第21條之規範重點應係廣告「引人錯誤」部分，若僅虛偽不實而無致消費者錯誤之虞，當不具可非難性。查系爭商品迄下架止，並無任何交易獲利行為，亦未致消費者受害，自無引人錯誤之結果產生，即無違上開規定。復按系爭商品係以無聲放電法輸出臭氧，運用臭氧溶解水中之活化性及藉由氣泡壓方式，俾分解或揮發殘留於蔬果表層之農藥或污染物及降低水中所含菌落數量及殘餘毒素濃度，另此商品業經工業技術研究院（下稱工研院）測試認定具有消毒殺菌、降解農藥殘留之功能，並為國際社會所認定及廣泛運用，是以，系爭商品廣告所稱「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6大功能」，乃經機具生成臭氧水而引申應用之附加效果，實無引人錯誤之虞，上訴人信賴工研院之實驗報告進而整合商品效能，詎被上訴人未明確指示審查標準及裁量基準，復未能對系爭商品加以驗證，僅以衛生署之鑑定意見，即推定上訴人具過失責任而率以裁罰，實不符正當程序，自有違行政行為具體明確原則、法律優位原則、不當連結原則、行政自我拘束原則、比例原則及誠信與平等原則。又上訴人與德技公司間訂立契約，約定提供系爭商品廣告說明內容，上訴人未有共同實行系爭廣告之違法行為，非實行系爭廣告行為主體，自不該當公平交易法第21條規定，況系爭廣告並非上訴人專業領域，上訴人無從直接或間接實行系爭廣告行為，自無故意之明知或意圖，更無所謂注意之情事，顯無違反行政法上義務而達應受責難之程度，另行政罰法第14條第1項並無行政共犯之規定，刊載系爭商品廣告之網頁所有人為德技公司而非上訴人，被上訴人顯然曲解行政罰法上單一行為人概念。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。三、被上訴人則以：公平交易法第21條所稱廣告行為主體，不以本身製作廣告為限，而應就廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程中，各事業對於廣告行為之參與程度而定，倘事業就製作、刊載廣告行為、廣告商品交易流程有所參與且因而獲有利益，即難卸廣告主責任而應就廣告內容為真實表示，不以直接表示或表徵之行為人為限。依上訴人與德技公司所定「康活購物網站商品銷售合約」（下稱銷售合約），上訴人須提供詳細正確之商品資料予德技公司，而非僅單純提供商品說明供參，況該公司亦表示購物網並不修改合作廠商提供之商品文案內容與規格，上訴人係以銷售自己商品之目的而委託德技公司刊登系爭網頁廣告，以達到招徠消費者購買效果，渠等為利益共享合作關係，縱非系爭網頁廣告上具名之形式名義人，然上訴人對系爭商品廣告之製作有深度參與及掌控能力，自屬公平交易法第21條第1項規範之對象。又系爭商品廣告所宣稱之功能，經函請衛生署就上訴人所提供工研院之分析檢驗報告為專業鑑定後，認該檢驗報告係針對水所為實驗，且無對照組可供比較，尚無法證實商品具廣告內容所稱效能，而工研院之分析檢驗報告亦表明僅對送檢樣品負責，供申請單位參考而不作商業推銷廣告用途，況上訴人復未提出廣告宣稱功效之相關佐證資料，實無法據以判定其真實性；上訴人既為系爭廣告之廣告主，對消費者顯具招徠效果而為交易之考量因素，卻未善盡查證及真實表示義務而逕予刊登，致有虛偽不實或引人錯誤情事而導致不公平競爭者，自難卸除不實廣告之責，上訴人顯然曲解原處分之認事用法。詎上訴人仍援引上開工研院檢驗報告據以為廣告內容，顯有預謀為違法行為，惟預期之不當利益不大，其危害交易秩序持續期間僅約2個月，且營業規模、營業額少，市場占有率小，上訴人配合調查態度尚可，其違法動機惡性輕、對交易秩序之危害程度極輕微、所得利益極少與初次違法等因素綜合考量，爰裁處45萬元罰鍰並命上訴人自處分書送達之次日起立即停止該違法行為，核屬公平交易法第41條所規定裁量範圍，無違比例原則及禁止恣意原則。又行政罰法第14條第1項係在規範違反行政罰之共犯成立要件及分別處罰原則，今德技公司與上訴人均應認為廣告主體，且渠等違反公平交易法第21條不實廣告規定，是以，上訴人與德技公司共同訂立銷售合約，以合作方式刊登廣告並銷售商品，為利益共享之合作關係，足認二者具共同實施違反行政法義務之意思及共同實施行為，自該當行政罰法第14條第1項共犯之概念，被上訴人並依渠等行為之情節輕重而分別處罰，與法並無違誤等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠上訴人是否為系爭網頁廣告之行為主體部分：⑴公平交易法第21條第1 項之行為主體，應以實施廣告行為之整體行為綜合判斷，並不以直接表示或表徵之行為人為限。易言之，公平交易法第21條所稱廣告行為主體，並不以本身製作廣告為限，而應就廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程中，各事業對於廣告行為之參與程度而定，倘事業就製作、刊載廣告行為、廣告商品交易流程有所參與，且行為者目的在於招徠消費者並增加交易機會而獲取利益，即難非謂廣告之主體。⑵經查本件上訴人提供予德技公司之商品圖檔資料卡上系爭商品照片、規格，與德技公司刊載於前開網頁之廣告商品照片、規格相同，且就商品功能如：「高效：快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6大功能」等用語，亦完全相同，故德技公司所述「康活購物網」網站之商品文案內容，係來自上訴人所提供之商品圖檔資料卡等情，應堪採信，足認上訴人就商品廣告知情且參與。⑶上訴人雖主張其所提供之商品資料，僅係供德技公司參考之用云云，經查，揆諸德技公司與上訴人間所訂「康活購物網站商品銷售合約」第1條、第5條及第6條約定內容，可知上訴人與德技公司間定有合約，上訴人以銷售自己商品之目的而委刊系爭網頁廣告，藉以達到招徠消費者購買之效果，上訴人提供商品報價表、商品型錄及商品圖檔資料卡予德技公司製成系爭網頁上網廣告銷售，並為系爭網頁廣告之供貨廠商，有關系爭商品之網路售價與網站進價，均由上訴人提供，上訴人與德技公司間就銷售系爭網頁訂有月結請款，上訴人對於系爭網頁廣告商品之銷售利益，與德技公司為利益共享之合作關係。故綜觀上述上訴人就系爭網頁廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程及廣告商品交易流程（包括銷售利益分配），均有參與，故被上訴人認定上訴人與德技公司同為系爭廣告之行為主體，即無違誤。㈡系爭網頁廣告是否有虛偽不實或引人錯誤？上訴人有無故意過失部分：⑴上訴人主張系爭廣告上所宣稱之「快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6大功能」等語，確經工研院分析檢驗具有消毒殺菌、降解農藥殘留之功能，並提出工業技術研究院分析檢驗報告為據，惟查，前開報告已註明「僅對送檢樣品負責，供申請單位參考用，但不作為商業推銷廣告之用」，是上訴人援引作為系爭廣告依據，已有未合。且經被上訴人函詢衛生署對該檢驗報告之意見，據復略以：該檢驗報告均係針對「水」所為之實驗，且無對照組可供比較，該檢驗報告尚無法證實本案商品具有廣告內容宣稱之「快速降解農藥，消毒殺菌」等效能；另廣告內容所宣稱「防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣」等亦無相關佐證資料，無法據以判定所宣稱廣告內容之真實性，因認此等非涉療效之詞句，疑涉誇大不實等語。又上訴人於調查及訴訟中，迄未能提出客觀科學驗證或醫學臨床試驗，得以支持其商品確可達成系爭廣告宣稱之效果，故被上訴人認定系爭廣告之表示，乃與事實不符且引人錯誤，且其程度已非屬交易上一般可接受之差異，洵非無據。⑵上訴人雖主張系爭廣告內容，並不致引人錯誤云云，惟查，本件上訴人銷售商品名稱為「可利亞滅菌／解毒蔬果清淨機」，依其名稱即可知銷售者欲強調此項蔬果清淨機之滅菌解毒功能，其廣告所稱6大功能亦在於向消費者傳達商品整體品質內容，提供重視食品潔淨安全之消費者作為選購之參考；上訴人明知並無客觀實際之科學驗證或學理暨臨床試驗依據，足以佐證其廣告所述功能，仍以此等對消費者交易決定之重要功能資訊，提供德技公司向不特定消費者宣傳，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，顯有違反公平交易法第21條第1項規定，上訴人主張其無故意過失，實難憑採。⑶再查，上訴人主張系爭廣告於被上訴人通知後即已撤除，且亦未有交易進行，故應不致引人錯誤一節。經查，系爭廣告之對象，核屬不特定之多數人，故於客觀上即有可能影響消費者之行為或決定，消費者並有受其誤導之危險，而公平交易法第21條之規定，本無須全體或多數之消費者受廣告誤導始能成立，只要消費者有受到誤導之具體危險，即為已足，故是否確有消費者因系爭廣告受誤導，僅為違法事實之判斷因素之一，因公平交易法第21條第1項係為維護交易秩序及公平競爭，其立法目的係為禁止事業利用不實或引人錯誤之廣告，誤導消費者之選擇，使市場競爭秩序喪失原有效能，與交易個案消費爭議之處理，尚屬有別，是上訴人主張迄無交易即無可能引人錯誤云云，亦難憑採。㈢原處分裁處之罰鍰有無違反比例原則部分：本件被上訴人依公平交易法施行細則第36條之規定，審酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度，並考量危害交易秩序之持續期間、違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況、市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據、配合調查態度等一切情狀，依同法第41條前段規定，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並處上訴人罰鍰45萬元，經核尚無裁量逾越或濫用情事，無違比例原則或平等原則等由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，再論斷如下：（一）按「（第1項）事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。（第3項）前2項規定於事業之服務準用之。（第4 項）……。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……。」分別為公平交易法第21條及第41條前段所明定。準此，事業倘於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質及內容等為虛偽不實及引人錯誤之表示，即違反上開公平交易法第21條規定。因廣告是商業活動中十分有效之交易媒介，事業利用廣告將商品或服務之資訊提供給消費者，吸引其購買，達到招徠或提高潛在交易機會之目的，故法律規範事業應克盡確保廣告內容真實性之義務，以免導致市場不公平競爭情事發生。關於「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之行為主體，應以實施廣告行為之整體行為綜合判斷，並不以直接表示或表徵之行為人為限。易言之，公平交易法第21條所稱廣告行為主體，並不以本身製作廣告為限，而應就廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程中，各事業對於廣告行為之參與程度而定，倘事業就製作、刊載廣告行為、廣告商品交易流程有所參與且因而獲有利益，即難卸廣告主責任而應就廣告內容為真實表示。（二）經查，本件德技公司於康活購物網站刊載「可利亞滅菌／解毒蔬果清淨機」商品廣告，該商品係由上訴人製造，且商品廣告中宣稱「快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6大功能」等內容，係德技公司依上訴人提供之商品圖檔資料卡製作等情，為原審依法所認定之事實，則被上訴人認定上訴人之行為係屬就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰45萬元，揆諸前開說明，於法並無不合，訴願決定及原判決遞予維持，亦無不合。且原判決理由已論明：上訴人所提出工研院分析檢驗已註明「僅對送檢樣品負責，供申請單位參考用，但不作為商業推銷廣告之用」，且經被上訴人函詢衛生署對該檢驗報告之意見，據復略以：該檢驗報告均係針對「水」所為之實驗，且無對照組可供比較，該檢驗報告尚無法證實本案商品具有廣告內容宣稱之「快速降解農藥，消毒殺菌」等效能；另廣告內容所宣稱「防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣」等亦無相關佐證資料，無法據以判定所宣稱廣告內容之真實性，因認此等非涉療效之詞句，疑涉誇大不實等語。上訴人明知並無客觀實際之科學驗證或學理暨臨床試驗依據，足以佐證其廣告所述功能，仍以此等對消費者交易決定之重要功能資訊，提供德技公司向不特定消費者宣傳，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，顯有違反公平交易法第21條第1項規定，上訴人主張其無故意過失，實難憑採等語。上訴意旨執以：系爭商品既經工研院測試認定具有消毒殺菌、降解農藥之功效，上訴人信賴該檢驗報告並進而整合清淨機效能而為生產，並未將上開檢驗報告作商業廣告刊登，且主觀上並無故意、過失之不法責任，詎被上訴人僅以衛生署之鑑定意見而未為科學實證，復未敘明其審查標準及裁量基準，率以經驗法則而妄論系爭商品廣告有虛偽不實或引人錯誤之虞，顯屬恣意擅斷云云，殊無足採。（三）至上訴人另主張：公平交易法第21條並未明文規範處罰之對象及於私法契約之相對人，然被上訴人卻以上訴人對系爭商品廣告之製作有深度參與及掌控能力為由，並將與系爭商品無涉之其他商品列入總體營業額據以考量，依上開規定除處罰德技公司外，並對上訴人加以裁罰鉅額罰緩，顯有違處罰法定原則及比例原則云云。惟查，原審認公平交易法第21條第1項之行為主體，應以實施廣告行為之整體行為綜合判斷，並不以直接表示或表徵之行為人為限。易言之，公平交易法第21條所稱廣告行為主體，並不以本身製作廣告為限，而應就廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程中，各事業對於廣告行為之參與程度而定，倘事業就製作、刊載廣告行為、廣告商品交易流程有所參與，且行為者目的在於招徠消費者並增加交易機會而獲取利益，即難非謂廣告之主體，核無違誤。上訴人上開指摘，容有誤解，自不足採。是原判決尚無判決不適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。（四）綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　7　　月　　14　　日最高行政法院第四庭審判長法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　黃　秋　鴻法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　7　　月　　14　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1229號

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