100年度判字第1348號｜行政：政府採購法｜裁判日期：100 年 08 月 04 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1348號上訴人　亞鉅營造股份有限公司代　表　人　林錦霞訴訟代理人　駱忠誠　律師劉曦光　律師被上訴人　新北市新店區公所代　表　人　王美月訴訟代理人　丁福慶　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年7月21 日臺北高等行政法院98年度訴字第1346號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人參與被上訴人辦理「臺北縣（現為新北市）側環快南端銜接點延伸至五重溪段工程第6標」採購案得標，已締約承作該工程，嗣經被上訴人定期通知現場點交進場施工，上訴人以有不能施工為由，未進場施工，被上訴人審認上訴人有政府採購法第101條第1項第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之事由，而以民國97年8月8日北縣店工字第0970031634號函（下稱原處分）通知上訴人解除契約、沒收履約保證金並將刊登政府採購公報。上訴人提出異議，不服異議處理結果，復提出申訴，經申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：被上訴人與第5標工程承攬廠商偉大建設股份有限公司（下稱偉大公司）間契約關係是否有效存在，仍於仲裁中，被上訴人亦因此核准停工，系爭工程部分係於第5標範圍內，故於第5標未點交前無法復工，況被上訴人委託之中泱工程股份有限公司（下稱中泱公司）仍無法就第5 標工程剩餘未施作部分完成細部設計圖之繪製，縱上訴人復工進場，亦無從施作。被上訴人未就施工現場狀況完成點交程序，於停工原因尚未消失，即以上訴人逾期未施工為由，通知解除契約，並將上訴人刊登為不良廠商，顯違誠信原則。被上訴人通知上訴人終止契約時，縱上訴人有工程落後之情形，落後進度亦未達10%，自不符延誤履約期限情節重大之要件。且系爭工程既定有履約期限，上訴人即有期限利益，只要上訴人未逾履約期限，或無延誤履約期限情節重大之情事，僅生是否遲延之效果，而非不履行契約。原處分僅載明法律依據為政府採購法第101條，未說明依據款次已有違法，雖被上訴人於異議處理結果上載明係依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，惟漏未記載法律依據，非行政程序法第114條規定可以補正事項，而屬違法等語，求為判決撤銷審議決定、異議結果及原處分將上訴人刊登於政府採購公報部分。三、被上訴人則以：上訴人申請停工原因係因現場狀況尚未辦理點交，惟依會勘紀錄所示，兩造曾於97年3月17日就第4標之部分點交，至第5標部分則於同年月20日點交。上訴人雖主張系爭工程因第5標工程之原因而無法復工，惟被上訴人已與偉大公司解除契約，且偉大公司並無阻止上訴人進場施作，上訴人自不得以偉大公司終止契約尚未經仲裁判斷為不復工之理由。至擋土牆係第5標未完成之部分，須由上訴人負責施作，上訴人亦不得以未施作擋土牆為由拒絕進場。系爭工程為獨立之工程，僅為減少界面而合併第4標未完成部分工程及第5標橋樑段與未完成部分。況上訴人應依指示進場方知有無辦法施作，而於無法施作時方能依約檢附實據申請停工或變更設計，而非一再藉故拒絕進場。且本件工程招標簽約時，即明白告知第4標、第5標有未完成部分，上訴人以未經點交為由，主張為遲延工程進度，顯屬諉責。另本件工程應於開工後390日完工，被上訴人雖曾同意上訴人停工，惟於97年3月下旬被上訴人即一再請求上訴人配合點交進場施作，均遭上訴人無正當理由拒絕，上訴人至遲應自97年3 月27日之翌日起負遲延責任並起算工期，其拒不履約，被上訴人於97年8月8日解除契約，其間間隔103天，超過契約工期10%，符合延誤履約期限情節重大之要件，被上訴人援為處分之依據，並無不法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)上訴人雖以被上訴人迄未就施工現場完成點交程序，故停工原因尚未消滅，上訴人無從復工，且被上訴人與原承攬廠商偉大公司間，就第5標工程部分仍有契約爭議，尚在仲裁中，在該爭議解決之前，被上訴人催促上訴人復工違背當初核准停工之條件，且監造單位即中泱公司至97年7月31日止未就第5標工程剩餘未施作部分完成細部設計圖之繪製，縱上訴人復工進場，仍將因設計圖未確定而無法按圖施作；而第4標工程因有土方開挖運棄超過1萬7千立方公尺以上之情形，為恐貿然進場施作將破壞既有地表形貌，爭議難獲解決等語，資為其有正當理由不復工之論據。惟兩造已於97年3月5日會同監造單位中泱公司會勘後，決議於同月20日前完成現場點交作業（含土石方收方測量）事宜。旋於97年3月17日完成點交第4標部分，並經被上訴人於同月20日到場點交第5標未完工部分點交，堪認兩造先前因尚未能辦理點交而合意展延工期之原因業已消失。又上訴人所指被上訴人與前承攬廠商間就第5標有履約糾紛及第4標工程有土方開挖運棄超量情形乙節，經核前揭第4標及第5標未完成部分，其實際數量如何？及有無與設計圖說不符，均須實際到場會勘確認，皆屬進場施工後，應否變更設計及價金追加減之問題，並非屬客觀上不能點交之情形，與上訴人進場施工不生影響。況被上訴人於97年6月12日工程協調會已承諾如點交之現況實測數量與設計圖說不符，願依契約規定辦理變更設計追加減，而上訴人則當場陳稱：上訴人於97年6月9日會議中所提的第6標的數量及品質疑義已不再爭議，但因本工程發包後物價持續高漲，雖依工程會的物價補貼方案辦理仍將造成上訴人的嚴重虧損，因本次物價高漲係因全球原物料供給失調所致，應屬不可抗力因素，故建議依契約第17條免除契約責任由甲乙雙方合意解除契約等語，其後復以97年7月1日亞（97）00233號函向被上訴人重申其意思，足見上訴人因已決意不承作上開工程，始藉詞不進場施工甚明。至上訴人主張偉大公司應施作而未完成之擋土牆(3K+480~3K+570)計有90公尺，致系爭工程要徑3K+570處橋臺從擋土排椿開始，皆無法施工云云。然經臺灣省大地工程技師公會及臺灣省土木技師公會審查結果，此部分工程並無不能執行之情形。 (二)依兩造簽訂之系爭工程契約書第20條第1款第8目約定：「乙方(指上訴人)履約，有下列情形之一者，甲方(指被上訴人)得不經催告程序，逕以書面通知乙方……解除契約……同時得依採購法(指政府採購法)第101條至第103條規定辦理：( 八)無正當理由而不履行本契約者。……」上訴人無正當理由，未依被上訴人通知之期限內，進場施工以履行契約，被上訴人自得依契約約定解除契約，且該契約之解除，即屬於因可歸責於上訴人之事由所致。從而，被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定為停權處分，自屬有據。而政府採購法施行細則第111條規定僅適用於依政府採購法第101條第1項第10款規定之情形，如因廠商有同項第12款規定之情形者，因契約已經解除，廠商已無從續行履約以達預定進度之可能，自不問其履約進度落後之情形，機關即得予以停權處分。是上訴人主張其履約落後進度未達10%，被上訴人不得為停權處分云云，尚非可取。另行政程序法第114條規定之意旨，乃例示該5種足以影響行政處分效力之瑕疵，可經由補正而治癒，要不能解為非該條各款所列之情形，不問其瑕疵程度之輕重，皆不得補正。再者，行政處分已記載依據法規名稱及條號，而漏列款次，固與行政程序法第5條「行政行為之內容應明確」之規定略有違背，然與未記載法令依據之情形，尚屬有間，允許原處分機關事後予以補明，不但未變更原處分本來之意旨，且更能契合原處分所認定之事實，尤無加以限制之必要。是以本件原處分關於上訴人違規事實應予以停權處分所適用之法令，雖僅記載政府採購法第101條而未詳列其項、款，但其此瑕疵情節輕微，原不足以影響處分之有效性，非構成撤銷原處分之事由，況且被上訴人於處理上訴人異議時，已以97年9月4日北縣店工字第09735894號函補述所依據法令之項款。從而，被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定情形，而作成原處分予以停權，並無違法。申訴審議判斷予以維持，核無不合，因將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院查： (一)按政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」足見如係可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，或致解除契約者，機關即得作成刊登政府採購公報之處分。上開第10款及第12款係屬刊登公報之獨立事由，只要有其中情形之一，機關即得作成刊登政府採購公報之處分。(二)又認定事實為事實審之職權，是事實審法院之事實認定，如無違經驗法則、論理法則或證據法則，即不能指為違法。原判決已敘明：上訴人與被上訴人締約承作上開工程，雙方原約定於97年2月5日開工，惟上訴人隨即申請於97年2月5日停工，且經被上訴人於97年3月5日召開會勘紀錄同意在案，因該工程範圍包括前由偉大公司承作未完成之第4標及第5標未完成部分，嗣經被上訴人以97年3月13日北縣店工字第0970010483號函通知，而於同月17日進行第4標部分現場點交及97年3月20日進行第5標部分現場點交，並於當日以北縣店工字第0970011371號函通知上訴人，於97年3月27日就上開工程第5標路堤段變更為橋樑段部分點交，但上訴人則以97年3月28日亞(97)00120號函復不能配合點交。嗣被上訴人以97年6月24日北縣店工字第0970026585號函催請上訴人復工，上訴人則覆以停工原因尚未消失為由，始終未進場施工，被上訴人乃以原處分通知上訴人解除契約，並以上訴人具有政府採購法第101條第1項第12款事由而擬將之刊登政府採購公報公告為不良廠商，依上開規定即屬合法，因將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果決定）均予維持。其認事用法並無違誤，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。 (三)政府採購法施行細則第111條規定：「（第1項）本法第101 條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。」「（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」顯見此條文僅適用於依政府採購法第101 條第1項第10款規定之情形，如因廠商有同項第12款規定之情形者，因契約已經解除，廠商已無從續行履約以達預定進度之可能，自不問其履約進度落後之情形，機關即得予以停權處分。本件原審係認：依兩造簽訂之系爭工程契約書第20條第1款第8目約定，上訴人無正當理由，未依被上訴人通知之期限內，進場施工以履行契約，被上訴人自得依契約約定解除契約，且該契約之解除，即屬於因可歸責於上訴人之事由，則被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，作成刊登政府採購公報之處分，自屬有據。是原判決並非認只要有政府採購法第101條第1項第12款之事由，即可構成第10款之「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之停權要件。故上訴人稱：上訴人延誤履約期限情節非屬重大，不得逕自以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款，即認同時有同條項第10款之適用，以此指摘原判決違法云云，要無可採。 (四)末按所謂判決不適用法規，指有可適用之法規而消極的不予適用而言，所謂適用法規不當，指對於不應適用之法規而積極的誤為適用，所謂判決理由矛盾，指判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之情形而言，又所謂判決不備理由，乃判決未載理由、或所載理由不完備、所載理由不明瞭等情形，至所載理由雖稍欠完足，如不影響判決基礎者，尚難謂有理由不備之違法。本件上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，駁回上訴人之訴，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，經核尚無判決理由不備之違法，所為之判斷亦未違背論理法則或經驗法則；而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背證據法則之情形。上訴意旨徒執前詞任意指摘原判決違背法令，並求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　8　　月　　4　　日最高行政法院第三庭審判長法官　黃　璽　君法官　姜素娥法官　楊　惠　欽法官　吳東都法官　陳　金　圍以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　8　　月　　4　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1348號

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