100年度判字第1416號｜行政：巷道爭議｜裁判日期：100 年 08 月 11 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1416號上訴人　黃朝煌訴訟代理人　何邦超　律師被上訴人　臺北市政府代　表　人　郝龍斌上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國99年7月15日臺北高等行政法院99年度訴字第681號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人於98年8月25日，向被上訴人申請作成命訴外人昱紘建設股份有限公司（下稱昱紘建設公司）就95建字第505 號及95建字第153號建造執照工程中，恢復坐落臺北市○○ 區○○段○○段500、500-3地號土地（下稱系爭500、500-3地號土地）所連接之既成道路、現有巷道，回復原狀以適合人、車通行之行政處分。被上訴人於98年11月6日以府都建字第09871767200號函（下稱被上訴人98年11月6日函）復，略以：「……三、另本案95建字第153及505號建照工程係面臨8公尺計畫道路建築，無『臺北市○○○○巷道申請建築原則』之適用，本市建築管理處業以98年9月3日北市都建照字第09870464500號箋函向台端說明在案，至於該執照附表註記基地內現有巷道列管事項，係指上開執照建築基地範圍內之現有巷道相關事宜，與本案系爭基地外之『既成道路、現有巷道』無涉，而其所註記『本案擬開闢之8公尺計畫道路於竣工前須接達現有周邊道路（內湖路2段263巷30弄）並含側溝施作完成且劃設標線』係指其所開闢之計畫道路應接達已開闢之都市○○道路○○○路2段263巷30弄），併予說明」等語。上訴人認被上訴人逾2個月未為處分，即以被上訴人應作為而不作為為由，提起訴願，遭決定不予受理，提起行政訴訟，亦遭判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：按上訴人對系爭500地號土地連接500-3地號土地之公物有相當依賴程度，為日常生活重要聯外唯一通行之道路，且系爭500、501地號土地連接500-3地號土地，至少58年間開始，便有道路型態供不特定人士人車通行、供土地所有權人耕作種田、外地不特定人士種菜及供外地人士掃墓。依司法院釋字第400號解釋意旨而為認定，縱係一無尾巷，應不妨礙道路供公眾通行，例如供郵差投遞郵件、警察查察戶口、訪客拜訪巷道住戶等，因時效完成而有公用地役關係之存在。又因昱紘建設公司自行開闢都市○○道路，致系爭500地號土地連接500-3地號土地，目前被施作之道路僅餘寬度約不到1公尺，上訴人無法為人、車對外通行之使用，該訴訟利益或權利必大於其他偶爾自由使用之居民，而就該公物有相當依賴程度，其利用應為權利，並非僅係反射利益，上訴人自得提起訴願及行政訴訟。況由被上訴人98年11月6日函之內容觀之，因被上訴人之於法定期間內應作為而不作為，認被上訴人有損害上訴人之權利或利益，上訴人至少亦係利害關係人，其提起訴願及行政訴訟，係屬適法有據。故被上訴人之應作為而不作為，顯違背司法院釋字第400號、第423號解釋意旨，行政程序法第92條第1項、訴願法第2條、第18條，行政訴訟法第4條第1項、第5條第1項、第2項、行政訴訟法第200條第4款等規定云云。為此，求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉判命被上訴人應作成命昱紘建設公司就95建字第153號及95建字第505號建造執照工程，所申請自費開闢之計畫道路，對系爭500地號土地內，上訴人與他共有人所共有暨相鄰系爭500-3地號土地所連接之既成道路、現有巷道回復原狀，以適合人、車通行之處分。三、被上訴人則以：按提起課予義務訴訟須人民具有主觀公權利，即以人民得依法申請之案件為前提，然本件上訴人之申請，尚難認係人民得據以申請之案件，核與課予義務訴訟之要件有別，被上訴人並無應作為而不作為，而致損害上訴人之權利或利益之情形，上訴人提起本件訴訟，自非合法。次按上訴人主張系爭500-3、500地號土地所連接之既成道路、現有巷道，成立公用地役關係，然系爭500、500-3地號土地是否符合司法院釋字第400號解釋所揭示之公用地役關係3要件，乃屬另一法律關係。又本件95建字第153及505號建造執照工程係面臨8公尺計畫道路建築，上訴人以「臺北市○○○ ○巷道申請建築原則」為據主張本件之請求，容有錯誤。且有關95建字第153號建造執照附表註記基地內現有巷道列管事項，係上開執照建築基地範圍內○○○區○○段○○段508 地號土地）之現有巷道相關事宜，與系爭500、500-3地號土地無涉，該註記係指該建造執照工程所開闢之計畫道路應接達已開闢之都市○○道路○○○路2段263巷30弄），亦即依已劃定之都市○○道路範圍開闢，而非「接達現有周邊道路（內湖路2段263巷30弄-上訴人之住所所在）」。況上訴人之住所坐落之系爭500地號土地，使用分區為公園用地（公共設施用地），更無要求建造執照申請人於公園用地上興闢都市○○道路之理。另本件實為上訴人與建商間之私權爭議，應與被上訴人公權力之行使無涉，上訴人於本件之申請僅係為其住所通行之便，似不符公共利益等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按行政訴訟法第5條第2項之規定，所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是以，法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。且提起課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即上訴人必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。次按課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準。是以，言詞辯論終結時，若本件所提起之訴訟無解於其申請事項之本案爭執，亦即，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院自得予以判決駁回。㈡查本件上訴人98年8月25日之申請，本與公法上請求權無關，性質上僅係促使被上訴人發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被上訴人對上訴人並不負有作為義務，即令被上訴人未依其請求而發動職權，上訴人亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，是上訴人並無提起本件行政訴訟之「訴訟權能」，其訴為無理由。又系爭500-3地號土地係屬都市○○道路，本無公用地役權適用之餘地。上訴人所為本件申請事項，除與公益無關外，系爭500、500-3地號土地所連接之道路或巷道，是否屬既成道路，而有公用地役關係，屬民事法院管轄審理範圍，非屬被上訴人之行政審查權限，被上訴人在公法上自不具任何行政裁量空間，被上訴人以98年11月6日函復予以否准上訴人所請，即非無憑等由，駁回上訴人原審之訴。五、上訴意旨復執前詞，並謂：上訴人居住於系爭500地號土地上之臺北市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○巷30弄22號房屋，原對外通行之道路即系爭500地號土地連接500-3地號土地，為上訴人日常生活重要聯外唯一通行且有相當依賴程度之道路，符合司法院釋字第400號解釋既成道路成立公用地役關係3要件，縱係一無尾巷，亦不妨礙道路供公眾通行因時效完成而有公用地役關係之存在，而確屬既成道路無訛。又上訴人所主張之權利縱令無法律之明文規定，亦不能因此逕行認定明顯欠缺法律上請求權，蓋根據保護規範理論，仍有法律默示賦予上訴人公法上請求權之可能，上訴人係直接利用系爭既成道路以出入，則其對既成道路之通行，具直接之請求權，被上訴人拒絕認定本件既成道路，影響上訴人使用土地之權利，故具備訴訟權能，原審判決未詳察上情，認上訴人無公法上之請求權，顯有違誤云云。惟按，行政訴訟法第5條所謂「依法申請」，係指人民依法律有向行政機關請求為一定行政處分之權利，而個人之是否具有公法上權利或法律上利益之認定，參照司法院釋字第469號解釋，係採保護規範理論為基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準。本件原審認上訴人無就上揭土地請求被上訴人認定為具有公用地役關係之既成道路之公法上權利，業於判決理由敘述，經核與上該保護規範理論，尚無不合，上訴意旨無非係執原審所不採之事由再為爭執，自非可採。從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　8　　月　　11　　日最高行政法院第四庭審判長法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　黃　秋　鴻法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　8　　月　　12　　日書記官　葛　雅　慎

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1416號

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