最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第170號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第170號上訴人　味全食品工業股份有限公司代　表　人　魏應充訴訟代理人　郭睦萱　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人　莊巖食品有限公司代　表　人　葉晃南上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國99年3月25日智慧財產法院98年度行商訴字第220號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、參加人於民國96年7月10日以「味香全及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之麻油、茶仔油、苦茶油、花生油商品，向被上訴人申請註冊，經核准列為註冊第01306178號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣上訴人以註冊第00655423號、第01058813號、第01095203號及第00852546號等商標（分別如附圖二、三、四所示，下稱據以異議等商標）主張該註冊商標有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查，以98年6月5日中台異字第G00970678號商標異議審定書為異議不成立之處分。上訴人不服，提起訴願，嗣遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院裁定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟後，判決駁回上訴人在原審之訴。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）原處分適用商標法第23條第1項第12款、第13款規定不當：上訴人自42年由黃烈火所創立之老字號食品公司成立迄今，持續提供消費者優質而多樣化之食品，以創造「味全」兩字的品牌價值。此外，上訴人亦積極擴展事業版圖，非僅係一全方位之大型食品企業，況「味全」兩字早在廣大消費者之心目中形成優質、健康及成功產業之代名詞，故確屬著名商標。又系爭商標指定使用於「麻油、茶仔油、苦茶油、花生油」商品；據以異議商標之「味全及圖」商標指定使用於「各種食用動、植物油、葵花油」商品，據以異議商標之「味全不飽和」商標指定使用於「麻油、胡麻油、芝麻油、玉米油、香油、花生油、胚芽油、大豆油、沙拉油、植物油、葵花子油、食用葵花油、食用橄欖油、烹調用動物油、烹調用植物油、芥花油、食用油、米油、茶油、烹調用魚油」商品，據以異議商標之「味全高鮮料理家」商標指定使用於「食用油、沙拉油」商品，據以異議等商標之「味全活」商標指定使用於「烹調用植物油」商品，二造商標所指定使用者均為食用油商品，類似程度極高，極易令人產生混淆之現象，進而誤認系爭商標及據以異議等商標均係來自上訴人，或系爭商標使用人與上訴人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。兩造商標之主要顯著部分均為「味全」，其吸引消費者注意之對象並不在「味」、「全」兩字中的「香」字上，而在整體之觀感印象上，兩者確屬近似商標。況系爭商標之外觀、觀念屬「味全」該類型、讀音則均有「味全」一詞，其與據以異議等商標極為類似，依「混淆誤認之虞審查基準」5.2.規定，顯已達致消費者混淆誤認之程度。又查系爭商標之使用雖不致污損上訴人所有據以異議商標之信譽，然極有弱化其識別性及其來源獨特性之危險。據以異議等商標既屬著名商標，是參加人以「味香全」申請註冊，均有減損據以異議等商標之識別性及信譽，故系爭商標顯有淡化據以異議等商標之虞。（二）原處分適用商標法第23條第1項第14款規定不當：參加人及上訴人均屬食品製造商之同業，而據以異議等商標既為著名商標，則參加人不難得悉據以異議等商標存在之事實。何況參加人向被上訴人申請系爭商標註冊之前，必先對該行業從事市場評估及調查，其中當然包含相關產品之品牌，惟參加人不採取迴避方式設計其商標文字，仍執意採足以致公眾混淆之「味香全」作為商標申請之對象，顯已破壞交易秩序，並危害上訴人市場上公平競爭之利益等語。求為判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人應作成註冊號第01306178號「味香全及圖」商標異議成立之處分。三、被上訴人則以：上訴人97年6月30日異議申請書所列商標法第23條第1項第13款部分，據以異議商標其中註冊為第01058813號「味全不飽和」商標因屆期（93年9月15日）未延展註冊而消滅，故不得據為論究系爭商標是否有違商標法第23條第1項第13款規定。經查，系爭商標圖樣（彩色）係採橘色為底色，以橫書中文「味香全」，上方輔以一白底橢圓內置一藍色向上箭頭與水滴圖形所組成。而據以異議等商標均是以中文「味全」二字為主，輔以其他如「活」、「高鮮料理家」、「wei-chuan」、「Amino In」等中外文字，或五圓點圖、雙鳳圖等其他圖形所組構而成。上訴人雖一再強調，系爭商標之「味香全」與據以異議等商標之「味全」僅中間一字之差，應屬構成近似商標。惟系爭商標之中文係以橫書方式呈現，由左向右觀讀為「味香全」，由右向左觀讀為「全香味」，兩種方式在外觀、觀念與讀音上均與據以異議等商標之「味全」有別。再者，系爭商標另有白底橢圓內置一藍色向上箭頭與水滴圖形以及採橘色為底色等構圖設計，與消費者熟悉據以異議等商標中之單純文字圖樣或具有五圓點圖、雙鳳圖等圖樣亦明顯可資區辨。另上訴人於我國申准註冊商標之圖樣，亦無類似系爭商標之橢圓箭頭水滴圖形，故整體觀之，二者於外觀及構圖意匠均差異顯然，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，均無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，自無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應無商標法第23條第1項第12款、第13款、第14款規定之適用等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。四、參加人則以：參加人依法向被上訴人申請商標，所提出的「味香全及圖」商標，明顯與上訴人之商標並不相同，被上訴人准予登記，並無違失之處，惟上訴人卻以參加人所申請之商標有雷同之處，提出異議，要求被上訴人應撤銷參加人之商標申請，然因參加人所申請的商標，對於上訴人並無權益損害之虞及事實，可見上訴人之異議並無實據等語。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣係彩色，並係採用橘色為底色，以橫書中文「味香全」，上方輔以一白底橢圓內置一藍色向上箭頭下方置一水滴圖形所組成，而據以異議等商標均是以中文「味全」二字為主，並於上開「味全」二字後方增加「活」、「高鮮料理家」、「wei-chuan」、「Amino In」等中外文字，或五圓點圖、雙鳳圖等其他圖形所組構而成，由兩造商標全體所構成「外觀」、「觀念」、「讀音」加以觀察，系爭商標另有白底橢圓內置一深藍色向上箭頭與水滴圖形以及採橘色為底色等構圖設計，核與據以異議等商標中之單純文字圖樣或具有五圓點圖、雙鳳圖等圖樣，其外觀設計為消費者可明顯區辨，並不相同。此外，系爭商標之中文係以橫書方式呈現，由左向右讀為「味香全」，由右向左讀為「全香味」，據以異議等商標均無將「味」及「全」拆開之情事，兩者於交易唱呼之際，其讀音迥然有別。另依上訴人所呈公司網頁資料所示，據以異議商標之紅色五圓點造形結合「味全」二字係象徵「圓潤可口」，意涵則為「五味俱全」，而系爭商標則未見任何圓形標識，其文字「味香全」或「全香味」亦與上述意涵有別，是以兩造商標於外觀、讀音或觀念雖非毫無關聯之處，然其近似程度尚不足以影響消費者識別商品或服務之來源，核與商標法第23條第1項第12、13、14款所規定之「商標近似」要件並不相符。上訴人雖主張系爭商標之「味香全」與據以異議等商標之「味全」僅中間一字之差，應屬構成近似商標等語，惟查，上訴人之主張係將系爭商標之文字及圖形之整體組合予以割裂，並將與據以異議等商標相同之「味」、「全」二字自系爭商標之文字部分單獨抽離，顯與通常知識消費者之交易經驗有違，而與判斷商標近似應以整體觀察之原則有違，其主張即非可採。至於系爭商標係指定用於「麻油、茶仔油、苦茶油、花生油」商品，據以異議第00655423號商標指定使用於「各種食用動、植物油、葵花油」商品、據以異議第00852546號商標指定使用於「烹調用植物油」商品、據以異議第01095203號商標指定使用於「食用油、沙拉油」商品（據以異議第01058813號因93年9月15日屆期未延展註冊而消滅，上訴人不再主張），兩造商標均指定使用於食用油商品，類似程度極高，且據以異議等商標之「味全」二字業經上訴人於系爭商標申請日96年7月10日前廣泛使用，業據上訴人提出該公司網站之資料為證，故據以異議等商標較為消費者所熟知，惟兩造商標於實際交易時，系爭商標係使用橘色為底內置白色及深藍色圖形之彩色圖樣，為其引人注意之識別特徵，據以異議等商標則未曾使用上開顏色之組合，且兩造商標之近似程度尚不足以影響消費者識別商品或服務之來源，業如前述，經綜合衡酌上開因素，尚難認系爭商標之註冊可能有致相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，即無商標法第23條第1項第12、13款不得註冊之情形。再者，參加人縱非因契約、業務往來等關係而直接知悉據以異議等商標之存在，然因參加人與上訴人均係經營食品製造業，其消費對象及銷售商品之交易場所重疊，佐以上訴人使用據以異議等商標行銷商品之廣泛程度及使用期間甚長，上訴人主張參加人應無不知據以異議等商標存在之理，固非無據。惟商標法第23條第1項第14款規定之立法意旨則在於避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，本件兩造商標之近似程度尚不足以影響消費者識別商品或服務之來源，而不致使消費者混淆，業如前述，即無商標法第23條第1項第14款不得註冊之情形。綜上所述，系爭商標並無商標法第23條第1 項第12、13、14款規定不得註冊之情形。被上訴人所為「異議不成立」之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。六、上訴人上訴意旨略謂：（一）按商標法第23條第1項第12款等相關規定可知，著名商標應受較大之保護，查據爭商標「味全」兩字顯為著名商標，然原判決未予實質認定據爭商標是否為「著名商標」，進而以較大之保護原則及調整各項審查因素之強弱，審認系爭商標是否有致消費者混淆誤認之虞，原判決顯已違背相關法令，且有判決不備理由之違法。（二）原審法院僅略以兩造商標全體所構成之「外觀」、「觀念」、「讀音」雖非毫無關連，惟其近似程度尚不足以影響消費者識別商品來源為由，為上訴人敗訴之認定。然原判決就上訴人主張「系爭商標有淡化據爭商標之虞」之攻防方法，並未具體論述其不予採認之理由，亦顯有判決不備理由之違法。（三）又依同業競爭關係，參加人明知據爭商標存在之事實，仍執意使用相當近似據爭商標之著名商標文字，顯屬惡意應不值得保護。且系爭商標之註冊申請是否善意，將影響審查兩造商標是否近似之其他審查因素強弱之需求；亦即若後申請者非屬善意時，應放寬審查法院就兩者商標是否近似之標準，且應採取優先保護據爭商標之原則，俾利符合誠信原則及防止消費者混淆及鼓勵不公平競爭。然原判決一方面肯認參加人應已知悉據爭商標存在之事實（申請者屬非善意），一方面於審查時又未賦予據爭商標較大之保護範圍，顯有判決理由不備及矛盾之違法。（四）上訴人於原審主張兩造商標使用之食用油商品屬普通日常消費品、單價低廉，消費者多為一般家庭主婦之注意力較低，應較無法區辨兩者商標之差異，恐有致消費者混淆兩者來源同一；惟原判決理由就此亦未表示任何意見、即率而判斷兩造商標近似之程度尚不致消費者混淆云云，究原審是否認同兩造商標使用之商品屬普通日常消費品，消費者之注意程度較低？消費者對兩者之差異辨識度較弱？原審於判認兩造商標是否近似時，是否已將前揭各項因素綜合加入考量？以上均無從自原判決理由中得知。又查系爭商標「味香全」與據爭著名商標「味全」僅有中間一字「香」字之差，惟「香」字在被上訴人之商標查詢系統圖樣文字查詢出共320筆相關商標存在，可證「香」字於聯合式或組合性商標之一部分指定在2903食用油等相關商品上為極為弱勢，且「香」字通常用來形容食用油的香味四溢，亦隱有系爭商標表彰使用於食用油脂之功能特性，識別性不高，並於著名商標「味全」兩字中間加上「香」字，自然讓消費者誤以為其「香」亦「圓潤可口」，暗指「五味俱全」，況且「味全」商標為具獨創性且識別性極強之著名商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。系爭商標之中文「味香全」與據爭商標中文「味全」，於外觀上或觀念上均有引人注意之中文「味全」二字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。然原判決未依上訴人主張之「『混淆誤認之虞』審查基準」，據以審酌系爭商標近似程度是否不得註冊，顯有判決違背法令及不備理由之違法等語。七、本院查：㈠、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12、13、14款所明定，是以商標相同或近似為上開條款不得註冊事由之要件。而所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，於其作為商品/服務標示時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，易於誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。㈡、本件關於系爭商標與據以異議商標於外觀、讀音或觀念雖非毫無關聯之處，然其近似程度尚不足以影響消費者識別商品或服務之來源，核與商標法第23條第1項第12、13、14款所規定之「商標近似」要件並不相符。又上訴人之主張係將系爭商標之文字及圖形之整體組合予以割裂，並將與據以異議等商標相同之「味」、「全」二字自系爭商標之文字部分單獨抽離，顯與通常知識消費者之交易經驗有違，且與判斷商標近以應以整體觀察之原則有違而不可採等情，業據原審將其得心證之理由於判決論明(原判決第9頁倒數第1行至第10 頁倒數第1行參照)，經核其認事用法，並無違論理及經驗法則，亦無判決不適用法規及判決不備理由之違背法令情形。上訴人仍主張系爭商標「味香全」與據以異議商標「味全」僅有中間一字「香」字之差，惟「香」字於聯合式或組合性商標之一部分指定在食用油等相關商品上為極為弱勢，識別性不高，況且「味全」商標為具獨創性且識別性極強之著名商標，系爭商標之中文「味香全」與據以異議商標中文「味全」，應屬構成近似之商標云云，無非就原審已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。㈢、上訴人雖主張據以異議商標「味全」兩字顯為著名商標，原判決未予實質認定據以異議商標是否為「著名商標」，進而以較大之保護原則及調整各項審查因素之強弱，審認系爭商標是否有致消費者混淆誤認之虞，原判決顯已違背相關法令，且有判決不備理由之違法等等。但查，商標法第23條第1 項第12、13、14款所定之商標相同或近似為上開條款不得註冊事由之獨立要件。而其判斷應由構成商標本身要素之外觀、觀念或讀音隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，是否有易於誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之情形。此與商標法第23條第1項第12款有致相關公眾混淆誤認之虞與同條項第13款有致相關消費者混淆誤認之虞關於「混淆誤認之虞」之判斷，應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素(參見「混淆誤認之虞」審查基準4、判斷有無混淆誤認之虞之參考因素)者不同。而就混淆誤認之虞要件判斷時，本件原審已說明兩造商標均指定使用於食用油商品，類似程度極高，據以異議等商標之「味全」二字業經上訴人於系爭商標申請日96年7月10日前廣泛使用，據以異議等商標較為消費者所熟知，惟兩造商標於實際交易時，系爭商標係使用橘色為底內置白色及深藍色圖形之彩色圖樣，為其引人注意之識別特徵，據以異議等商標則未曾使用上開顏色之組合，且兩造商標之近似程度尚不足以影響消費者識別商品或服務之來源，經綜合衡酌上開因素，尚難認系爭商標之註冊可能有致相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事(原判決第11頁第7行至18行參照)。顯已就據以異議知名之程度對混淆誤認之虞判斷之影響予以審酌。另混淆誤認之虞應審酌之因素固包括相關消費者對各商標熟悉之程度，但並無認定是否為著名商標之必要。上訴人指原判決未予實質認定據爭商標是否為「著名商標」，進而以較大之保護原則及調整各項審查因素之強弱，審認系爭商標是否有致消費者混淆誤認之虞，原判決顯已違背相關法令，且有判決不備理由之違法部分，非屬可採。㈣、原審就系爭商標是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽部分固疏未加以論述。惟查，原審已論明系爭商標與據以異議商標於外觀、讀音或觀念雖非毫無關聯之處，但核與商標法第23條第1項第12、13、14款所規定之「商標近似」要件並不相符，且商標法第23條第1項第12、13、14款所定之商標相同或近似為上開條款不得註冊事由之獨立要件，已如前述，系爭商標於不該當相同或近似他人著名商標之情形，自亦無從符合商標法第23條第1項第12款後段之「相同或近似於他人著名商標或標章，有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」之要件。從而原審就系爭商標是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽部分雖疏未加以論述，但此部分之疏漏尚不影響裁判之結果，而無從為有利上訴人之判斷( 行政訴訟法第258條參照)。㈤、依「混淆誤認之虞」審查基準所定關於「混淆誤認之虞」之判斷，固應參酌系爭商標之申請人是否善意之因素，惟商標法第23條第1項第12、13、14款所定之商標相同或近似為上開條款不得註冊事由之獨立要件，與「混淆誤認之虞」之判斷應參酌系爭商標之申請人是否善意之因素係屬二事。又原審已說明商標法第23條第1項第14款規定之立法意旨則在於避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，基於民法之誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭之基礎，本條始賦予先使用商標者救濟之權利，是以本規定之適用自應以商標近似程度已影響消費者識別商品或服務之來源，而可能誤認二商品/服務來自同一來源或不同來源間有所關聯為必要，而本件兩造商標之近似程度尚不足以影響消費者識別商品或服務之來源，而不致使消費者誤認，即無商標法第23條第1項第 14款不得註冊等情，經核於法並無不合。上訴人主張參加人明知據以異議商標存在之事實，仍執意使用相當近似據以異議之著名商標文字，顯屬惡意應不值得保護，原判決一方面肯認參加人應已知悉據爭商標存在之事實，一方面於審查時又未賦予據爭商標較大之保護範圍，顯有判決理由不備及矛盾之違法，尚非可採。㈥、上訴人另主張兩造商標使用之食用油商品屬普通日常消費品、單價低廉，消費者多為一般家庭主婦之注意力較低，應較無法區辨兩者商標之差異，恐有致消費者混淆兩者來源同一；惟原判決理由就此亦未表示任何意見，即率而判斷兩造商標近似之程度尚不致消費者混淆，原審於判認兩造商標是否近似時，是否已將各項因素綜合加入考量，均無從自原判決理由中得知，有判決不備理由之違法一節。經查，商標近似之判斷與「混淆誤認之虞」之判斷應參酌之各項因素係屬二事，業如前述。且原審已敘明兩造商標均指定使用於食用油商品，類似程度極高，且據以異議等商標之「味全」二字業經上訴人於系爭商標申請日96年7月10日前廣泛使用，據以異議等商標較為消費者所熟知，惟兩造商標於實際交易時，系爭商標係使用橘色為底內置白色及深藍色圖形之彩色圖樣，為其引人注意之識別特徵，據以異議等商標則未曾使用上開顏色之組合，且兩造商標之近似程度尚不足以影響消費者識別商品或服務之來源，經綜合衡酌上開因素，尚難認系爭商標之註冊可能有致相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事(原判決第11頁第1行至同頁第18行參照)，並無判決不備理由之情形，上訴人此部分之主張仍非可採。㈦、從而原判決以系爭商標並無商標法第23條第1項第12、13、14款規定不得註冊之情形。被上訴人所為「異議不成立」之處分，訴願決定予以維持，均無違誤而駁回上訴人原審之訴，結論於法尚無不合。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　2　　月　　17　　日最高行政法院第五庭審判長法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　黃　秋　鴻法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　2　　月　　18　　日書記官　彭　秀　玲

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