100年度判字第1709號｜行政：公平交易法｜裁判日期：100 年 09 月 29 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1709號上訴人　理銘開發股份有限公司代　表　人　曾森縣訴訟代理人　蔡世祺　律師被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國99年12月16日臺北高等行政法院99年度訴字第1665號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人依檢舉調查結果，以上訴人與竹盛事業股份有限公司（下稱竹盛公司）銷售「丹麥」建案（下稱系爭建案）廣告，對於使用分區為科技產業專用區之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）98年12月22日公處字第098179號處分書，命上訴人及竹盛公司自處分書送達之次日起，應立即停止該項違法行為，並分別處上訴人及竹盛公司罰鍰新臺幣（下同）100萬元及30萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：㈠系爭建案原係由昌益建設股份有限公司（下稱昌益公司）開發興建，並由昌益公司將房屋銷售業務委由竹盛公司負責，與竹盛公司簽訂銷售承攬合約書，嗣昌益公司因業務因素，經昌益公司、竹盛公司、上訴人三方同意後，簽訂協議書由上訴人承受上開銷售承攬合約書之權利義務；上訴人簽訂協議書後，復與竹盛公司簽訂銷售承攬補充合約書（下稱補充合約書），以調整原銷售承攬合約之權利義務內容，觀諸上開補充合約書第1條及第4條規定，益徵系爭建案相關之廣告製作、審核及刊登等事宜確由竹盛公司所規劃辦理，上訴人非系爭建案之廣告行為主體，被上訴人未詳予調查上訴人有無實際參與製作廣告且認定廣告主體標準不一，顯有處分未憑證據認定事實之違法。況對非實際製作廣告之事業施以裁罰可否達成公平交易法第21條之立法目的，容有疑問，原處分自有理由不備之違法。㈡上訴人已將系爭建案使用分區資訊完全揭露告知竹盛公司，善盡契約之告知義務，且未實際參與廣告之企劃製作及審核，就公平交易法第21條所課予之廣告真實義務顯無故意或過失，自欠缺裁罰之責任條件。㈢系爭建案廣告內容縱有爭議，被上訴人僅須命實際負責之竹盛公司停止其使用該建案之廣告即可達成保護消費者目的，然被上訴人率對非廣告行為主體之上訴人為命停止違法行為併施予罰鍰之處分，對實際負責廣告之竹盛公司卻僅裁罰30萬元，其於作成處分時顯有未依公平交易法施行細則第36條規定加以審酌裁量情事，且被上訴人竟選擇對上訴人損害較大之方法，亦有違反比例原則。㈣科技產業專用區容許可作為商務住宅使用，而所謂商務住宅，除提供一般住宅居家設備外，另提供有商務機能服務設備之住宅，故科技產業專用區自得作為住宅使用等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於上訴人部分。三、被上訴人則以：㈠上訴人為系爭建案之投資興建者與該建案房屋之出賣人，且系爭建案之網站廣告亦載明「投資興建／理銘開發股份有限公司」之字樣。上訴人本於銷售自己商品之意思委託竹盛公司代理銷售房屋，並由竹盛公司負責廣告企劃製作，竹盛公司以提供「空間格局配置參考圖」及「全區配置參考圖」予消費者參考之方式，增加上訴人取得交易機會，故認上訴人為本件廣告行為主體，殆無疑義。㈡系爭建案之使用分區為科技產業專用區，只能作策略性產業辦公室使用，相關廣告宣稱可作住宅使用，即與申請建築物用途不符，有違建管法規或都市計畫法規定。上訴人於廣告就該建物用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，自足堪認定。縱上訴人辯稱廣告中已標示使用分區，惟消費者亦無法知悉不得作一般住宅，以及違法使用恐遭強制拆除等重大法律風險，是其行為核屬違反公平交易法第21條第1項規定。㈢上訴人係第二次違反同法條行為，竹盛公司係第一次違反，上訴人97年營業額及系爭建案之獲利均顯高於竹盛公司，經被上訴人併予審酌前開因素，裁量處上訴人100萬元罰鍰，竹盛公司30萬元罰鍰，並無裁量不當。被上訴人對於本案罰鍰金額之決定，業基於公平交易法施行細則第36條賦予之裁量權，逐一審酌施行細則規定之一切事項，從寬認定後為合法裁量，依法並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：上訴人系爭建案，於接待中心使用繪設住宅設計之空間格局配置參考圖（其中繪有3房、廚房及客廳）提供予消費者購屋參考，且於網站內容載有「創造幸福快樂的生活境地」，及於全區配置參考圖右上角描述「居室空間Home space」等廣告內容，有前開廣告附卷可稽，經被上訴人認定前開廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示，而為本件裁處。上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟。本件應審酌之爭點為：系爭建案之廣告是否對商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示？被上訴人作成原處分有無裁量怠惰之違法以及違反比例原則？㈠廣告係透過人為媒體以其事布告於眾，並對不特定大眾傳達商品之存在及特徵，其非僅透過大眾傳播媒體為媒介者始足當之，故不限於以報紙雜誌從事廣告行為，亦得透過傳單、戶外看板、影音光碟、網路而為。查本件上訴人承受昌益公司與竹盛公司之銷售承攬合約，委託竹盛公司負責系爭建案之廣告業務企劃及銷售，上訴人為系爭建案之投資興建者及出賣人，並由上訴人與消費者簽立房屋預定買賣契約書，系爭建案網路廣告載明「投資興建／理銘開發股份有限公司（即上訴人）」字樣，竹盛公司另於銷售現場使用載有「芬蘭No.2丹麥Alvar Aalto」之「空間格局配置參考圖」及全區配置參考圖，提供予消費者參考，故竹盛公司執行系爭建案之銷售業務，其廣告對於消費者之招徠效果，其目的均為增加上訴人商品之交易機會，二者均享廣告效果所生之效益，足認上訴人與竹盛公司均為本案廣告主。上訴人雖主張其系爭廣告均係由竹盛公司製作提供，其並未參與，並無不實廣告之故意或過失云云，惟查，公平交易法第21條第1項有關不實廣告之立法目的，係在規範事業於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃事業對其商品利用虛偽不實廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。上訴人就系爭建案之銷售廣告事宜，雖委由竹盛公司從事，然依其所承受之昌益公司與竹盛公司銷售承攬合約書第6條第2項規定：「廣告企劃、製作，另其銷售相關文件須依甲方（即昌益公司）修改意見校稿確認修正完成後方可印製公開。」等語，顯見依該合約約定，上訴人就銷售廣告內容非無監督及決定權限，是上訴人主張其以契約約明由竹盛公司負法律責任，而否認其為系爭建案廣告行為主體，無不實廣告之故意過失云云，均難採認。㈡本件系爭建案坐落新竹市○○段1341-7地號等土地，使用分區為第一種住宅區、科技產業專用區，為地上15層、地下3 層、3幢、29棟460戶之建築，有建造執照、使用執照在卷可憑（原處分卷甲卷第74頁、91頁）。查經被上訴人函詢新竹市政府有關系爭建案之使用分區及建築物用途，據新竹市政府98年11月2日府產商字第0980120106號函之說明及99年10 月27日府都計字第0990118525號函之內容，可知系爭建案中臨接光復路一段部分之21戶，建築物用途雖可作為店舖、飲食店之用，然其餘438戶用途則均為策略性產業辦公室，僅能供作資訊服務業、資訊技術研發事業、產品包裝設計業、精密機械設備租賃業、產品展示服務業、ＩＣ設計業、高科技產業相關之研發、技術性諮詢、技術與人才育成事業、高科技污染整治之相關環保事業、生化技術產業、3Ｃ工業、精密電子原件工業、精密機械工業、航太科技工業、生命醫學及生技產業、綠色技術工業、高級材料科技工業及其他經行政院指定或經「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」審查通過准予設置之新興重要策略性產業之產品或技術服務項目之產業使用，應可認定，故上訴人主張系爭建物均可作為商務住宅使用，顯與事實不符，尚難採信。㈢上訴人於接待中心使用繪設住宅設計之空間格局配置參考圖（其中繪有3房、廚房及客廳）提供予消費者購屋參考，足使消費者產生該參考圖係針對交易標的內容及用途說明之認知，而誤認系爭建案建物用途，與一般住宅用途並無不同；另上訴人於網站內容載有「創造幸福快樂的生活境地」，及於全區配置參考圖右上角描述「居室空間Home space」等廣告內容用語，亦足使一般及相關大眾誤認系爭建案可合法供作一般住宅使用，然系爭建案銷售之大部分建物（438戶）均屬策略性產業辦公室，僅限特定產業使用，是上訴人之廣告就建物用途之表示，與依都市計畫法、建築法相關法令得合法使用之實際情形顯有差異，且此差異已逾越一般消費大眾所能接受之程度，消費者如據此認知作成交易決定，上訴人實際上並無從提供何作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用，是以系爭廣告之表示及表徵，於客觀上即有虛偽不實及引人錯誤之事實。是以被上訴人認定上訴人違反公平交易法第21條第1項之規定，洵非無據。㈣從而，上訴人之廣告，傳達消費者系爭建案可為一般住宅使用之資訊，與建物實際依都市計畫法、建築法相關法令得合法使用之實際情形顯有差異，是以該廣告就系爭建物用途為虛偽不實及引人錯誤之表示足堪認定，故原處分認上訴人違反公平交易法第21條第1項規定，應無違誤。㈤上訴人在系爭建案廣告所宣稱內容已違反公平交易法第21條第1項規定，經被上訴人依公平交易法施行細則第36條規定，審酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度，並考量上訴人96年及97年度營業額、系爭建案銷售金額、上訴人為系爭廣告之委託人，竹盛公司僅為受託人、及上訴人曾受該會處分等一切情狀後，依公平交易法第41條前段規定，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰100萬元，經核尚無裁量逾越或濫用情事，故上訴人主張被上訴人怠於裁量，違反比例原則云云，應難憑採。㈥綜上所述，上訴人主張均非可採，被上訴人認上訴人違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，命上訴人立即停止違法行為，並處以罰鍰100萬元，其認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘聲明陳述與攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論列。五、本院按：㈠按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。……」公平交易法第21條第1項、第41條前段定有明文。㈡被上訴人為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」以供遵循，其第5條規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6條規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第7條規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，而有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8條規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被上訴人，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。㈢本件被上訴人依檢舉調查結果，以上訴人與竹盛公司銷售系爭「丹麥」建案廣告，對於使用分區為科技產業專用區之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命上訴人及竹盛公司自處分書送達之次日起，應立即停止該項違法行為，並分別處上訴人及竹盛公司罰鍰100萬元及30萬元。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。經查系爭建案坐落新竹市○○段1341-7地號等土地，使用分區為第一種住宅區、科技產業專用區，為地上15層、地下3層、3幢、29棟460戶之建築，經被上訴人函詢新竹市政府有關系爭建案之使用分區及建築物用途，據新竹市政府函覆系爭建案中臨接光復路一段部分之21戶，建築物用途雖可作為店舖、飲食店之用，然其餘438戶用途則均為策略性產業辦公室，僅能供作資訊服務業、資訊技術研發事業、產品包裝設計業、精密機械設備租賃業、產品展示服務業、ＩＣ設計業、高科技產業相關之研發、技術性諮詢、技術與人才育成事業、高科技污染整治之相關環保事業、生化技術產業、3Ｃ工業、精密電子原件工業、精密機械工業、航太科技工業、生命醫學及生技產業、綠色技術工業、高級材料科技工業及其他經行政院指定或經「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」審查通過准予設置之新興重要策略性產業之產品或技術服務項目之產業使用，此為原審依法確定之事實，核與證據法則或論理法則等並無違背；則系爭建案廣告於接待中心使用繪設住宅設計之空間格局配置參考圖（其中繪有3房、廚房及客廳）提供予消費者購屋參考，足使消費者產生該參考圖係針對交易標的內容及用途說明之認知，而誤認系爭建案建物用途，與一般住宅用途並無不同；另上訴人於網站內容載有「創造幸福快樂的生活境地」，及於全區配置參考圖右上角描述「居室空間Home space」等廣告內容用語，亦足使一般及相關大眾誤認系爭建案可合法供作一般住宅使用，然系爭建案銷售之大部分建物（438戶）均屬策略性產業辦公室，僅限特定產業使用，是上訴人之廣告就建物用途之表示，與依都市計畫法、建築法相關法令得合法使用之實際情形顯有差異，且此差異已逾越一般消費大眾所能接受之程度，消費者如據此認知作成交易決定，上訴人實際上並無從提供何作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用，是以系爭廣告之表示及表徵，於客觀上即有虛偽不實及引人錯誤之事實。原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。㈣上訴意旨主張：原判決就上訴人與竹盛公司所簽訂之補充合約書條款未予審酌，並說明採納與否之理由，顯有判決不備理由之違法；且就該有利於上訴人之補充合約書條款而言，其所呈現之事實，適足說明關於系爭建案之相關法令限制，均由竹盛公司自負其責，且並未經原審予以捨棄，亦與原判決認定上訴人就銷售廣告內容非無監督及決定權限之情，不相適合，而有證據上理由矛盾。又原判決未審酌上開補充合約書條款已足證明上訴人主觀上無故意或過失之責任，亦未說明上訴人究有何主觀上責任條件，逕認上訴人違反公平交易法第21條第1項、第41條前段之行為，顯混淆行政法上歸屬義務及就該義務違反是否應予裁處之問題，有認定事實不符經驗法則，而構成判決不適用法規及適用法規不當之違法云云。查系爭廣告係在表彰上訴人銷售商品之內容，且上訴人為系爭房屋之賣方，並有使用系爭廣告進行房屋銷售之事實，銷售房屋利益亦歸屬上訴人，堪認上訴人為系爭廣告之廣告主，此經原審依法認定甚明。況上訴人既係系爭建案之賣方，其於委託銷售公司代為行銷廣告時，自應對其代為設計製作之各類廣告，負有管理及監督責任，以免造成消費大眾之錯誤認識及期待，不應以其委託銷售公司為企劃及銷售，即得排除其所應負之廣告主責任。原判決已就上訴人承受昌益公司與竹盛公司之銷售承攬合約，委託竹盛公司負責系爭建案之廣告業務企劃及銷售，上訴人為系爭建案之投資興建者及出賣人，並由上訴人與消費者簽立房屋預定買賣契約書，系爭建案網路廣告載明「投資興建／理銘開發股份有限公司（即上訴人）」字樣，竹盛公司另於銷售現場使用載有「芬蘭No.2丹麥Alvar Aalto」之「空間格局配置參考圖」及全區配置參考圖，提供予消費者參考，故竹盛公司執行系爭建案之銷售業務，其廣告對於消費者之招徠效果，其目的均為增加上訴人商品之交易機會，上訴人享受廣告效果所生之效益，足認上訴人為本案廣告主。又上訴人就系爭建案之銷售廣告事宜，雖委由竹盛公司從事，然依其所承受之昌益公司與竹盛公司銷售承攬合約書第6條第2項規定：「廣告企劃、製作，另其銷售相關文件須依甲方（即昌益公司）修改意見校稿確認修正完成後方可印製公開。」等語，顯見依該合約約定，上訴人就銷售廣告內容非無監督及決定權限，是上訴人主張其以補充合約約明由竹盛公司負法律責任，而否認其為系爭建案廣告行為主體，無不實廣告之故意過失云云，均難採認等情，依法認定並論述甚詳，核無理由不備、矛盾或判決不適用法規及適用法規不當等違背法令情事。上訴人主張，並非可採。㈤上訴人另主張：廣告之性質充其量為要約之引誘，且非社會上潛在不特定多數消費者決定購買商品或接受服務之唯一資訊，消費者於接觸廣告後其決意進一步取得較為準確之資訊，或前往銷售現場核對相關資料所考量因素之複雜，已難探知該廣告對此一決意影響性強弱，系爭建案之房屋預定買賣契約書亦載有建物實際用途，其是否締結契約，顯非受系爭廣告之左右；且原判決就上訴人使用系爭建案廣告違反公平交易法第21條第1項之行為，究有如何影響於競爭交易秩序未見著墨，且未依職權加以調查、說明亦有判決不適用法規及不備理由之違法云云；查公平交易法第21條第1項有關不實廣告之立法目的，係在規範事業於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃事業對其商品利用虛偽不實廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。又廣告係透過人為媒體以其事布告於眾，並對不特定大眾傳達商品之存在及特徵。系爭建案網路廣告載明「投資興建／理銘開發股份有限公司（即上訴人）」字樣，另於銷售現場使用載有「芬蘭No.2 丹麥Alvar Aalto」之「空間格局配置參考圖」及全區配置參考圖，提供予消費者參考，且傳達消費者系爭建案可為一般住宅使用之資訊，與建物實際依都市計畫法、建築法相關法令得合法使用之實際情形顯有差異，該廣告就系爭建物用途為虛偽不實及引人錯誤之表示等情，為原審依法確定之事實，已如前述；又系爭建案之廣告，目的在增加上訴人商品之交易機會，對於消費者產生招徠效果，上訴人利用虛偽不實廣告爭取交易機會，已違反公平交易法第21條第1項規定，原審維持原處分及訴願決定，駁回其在原審之訴，並無判決不適用法規或不備理由之違法。上訴人上開主張，亦非可採。㈥上訴人又主張：原審未說明據以形成違反比例原則之理由，且就被上訴人所稱之營業額、銷售金額係如何算得未予指明，其就上訴人主張原處分有違比例原則乙節，未詳述被上訴人裁量權行使所審酌因素，顯有判決不適用法規及不備理由之違法云云；查上訴人在系爭建案廣告所宣稱內容已違反公平交易法第21條第1項規定，經被上訴人依公平交易法施行細則第36條規定，審酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度，並考量上訴人96年及97年度營業額、系爭建案銷售金額、上訴人為系爭廣告之委託人，竹盛公司僅為受託人、及上訴人曾受該會處分等一切情狀後，依公平交易法第41條前段規定，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰100萬元，經核尚無裁量逾越或濫用情事，與比例原則並無違背等情，已據原判決論述交代甚詳，上訴意旨指摘原處分違反比例原則云云，委不足採。㈦綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，且審酌原處分已依公平交易法施行細則第36條規定應審酌之各事項而為裁量，又尚無確切積極證據足以證明原處分有裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　29　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　姜　素　娥法官　吳　慧　娟法官　許　瑞　助法官　李　玉　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　30　　日書記官　楊　子　鋒

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1709號

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