100年度判字第172號｜行政：商標評定｜裁判日期：100 年 02 月 17 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第172號上訴人　中華寧記食品有限公司代　表　人　劉允中訴訟代理人　高烊輝　律師被上訴人　經濟部代　表　人　施顏祥參加人　陳文煌上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國99年5月20日智慧財產法院98年度行商訴字第209號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人之前手孫靜玲（寧記食品行）於86年3月17日以「寧記」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「麻辣高湯」商品，向經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局，下稱智慧財產局）申請註冊，經核准列為審定第802440號商標，於87年2月1日公告，嗣參加人於公告期間以系爭商標有違當時商標法第37條第7款之規定，對之提出異議，經該局審查，以中台異字第880477號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，經臺北高等行政法院89年度訴字第11號判決「再訴願決定，訴願決定及原處分均撤銷」。孫靜玲不服，提起上訴，經本院91年度判字第981號判決將原判決廢棄。（系爭商標旋於91年7月19日申准變更申請人為上訴人）案經臺北高等行政法院91年度訴更一字第10號判決「原告之訴駁回」，參加人（即訴願人）不服，提起上訴。（因商標法於92年11月28日修正施行，依修正後商標法第89條第1項之規定，系爭商標逕予註冊，專用期間自92年12月1日起至102年11月30日止。）案經本院93年度判字第1283號判決將原判決廢棄。經臺北高等行政法院93年度訴更二字第2號判決「原告之訴駁回」，並經本院95 年度判字第237號判決「上訴駁回」而告確定。於上述系爭商標異議案行政訴訟期間，參加人復於93年10月18日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請評定，經原處分機關智慧財產局審查，以98年5月12日中台評字第930344號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被上訴人98年9月15日經訴字第09806117710號撤銷原處分，並由原處分機關另為適法之處分。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟後，判決駁回上訴人在原審之訴。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：智慧財產局商標資料檢索圖表中，商標近似或相同之例，或商標圖樣中以2字、3字相同字樣為構成商標圖樣，並指定使用於不同類別，而獲得核准者，均不乏其例。上訴人係於84年之前即已開始經營「寧記火鍋店」，後於84年5月遷徙至臺北市○○路○段398號之1，參加人雖係早於上訴人申請註冊據以評定之商標，但依上訴人所提事證，應足證明上訴人使用該商標之時間點係遠早於參加人，又上訴人所經營之商號、公司不論是設立登記、或使用商標，皆早於參加人申請商標、成立小吃店之時間，一般消費大眾早已普遍認知上訴人之「寧記」商標之特色，業符合「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.2之規定，上訴人之商標始應受善意之保護。再者，上訴人所使用第29類之商品，不僅僅只有「麻辣高湯」商品，消費者一見標示「寧記」之商品，即知上訴人是製造者，並無混淆誤認之情事。退萬步言，若參加人之「寧記」商標雖為服務類之標章，與上訴人「寧記」商標為商品類之標示，二者屬同一或類似之商品/服務，然因參加人之商標，並非廣為一般消費者所熟知，且二者之信譽及商品品質，並迥不相同，亦無使公眾發生混淆誤認之虞等語。求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：本件據以評定之註冊第87285號「寧記」商標申請註冊為84年5月26日，不僅早於系爭商標申請註冊日 86年3月17日，亦早於上訴人台北市政府營利事業登記證所載核准設立日期84年9月18日及執照所載核准設立登記日期 86年12月30日。又依「混淆誤認之虞」審查基準，以上訴人所執系爭商標較據以評定商標而言，係消費者較熟悉之見解，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞（參照臺北高等行政法院97年度訴字第946號判決）。況上訴人所提出之系爭商標使用證據資料之日期均在其申請註冊日之後，僅可證明系爭商標申請註冊後有積極使用之事實，縱然其使用證據資料較據以評定商標多，係消費者較為熟悉之商標，然其與註冊在先之據以評定商標圖樣均為單純之中文「寧記」2字，係屬構成近似，且近似程度極高幾乎完全相同，而所指定使用之「麻辣高湯」商品與「飲食店、小吃店」服務復屬同一或類似，相關消費者實無從分辨其所見之「寧記」商標究竟為上訴人之系爭商標抑為參加人之據以評定商標，而有誤認據以評定商標所提供之服務係來自於上訴人之疑慮，實難謂無混淆誤認之虞。至上訴人所舉其他廠商有以相同之商標圖樣如「度小月」、「統一」、「新東陽」、「舒潔」等，指定使用於不同類別而獲准註冊諸案例。查該等商標既係指定使用於不同類別，案情與本件不同，係屬另案是否妥適問題，且依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。四、參加人則以：上訴人明知「寧記麻辣火鍋店」是參加人之註冊商標，竟以系爭商標招攬不知情之第三人加盟，充分證明系爭商標已致相關消費者「誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。」而上訴人主觀認定二商品所指定使用之商品或服務為相近似，且已使相關消費者產生混淆誤認。系爭商標於87年2月審定公告，參加人隨即於同年4月對之提出異議，始於95年初確定異議不成立，上訴人對系爭商標雖投入較多之廣告，惟皆於爭訟程序中，故並不表示系爭商標之註冊並無違反商標法第23條第1項第13款之規定。且於商標異議期間，使上訴人有廣告宣傳空間，致智慧財產局被誤導為據以評定商標為消費者較為熟悉之商標。又如前所述，上訴人之註冊為惡意，如應給予較大之保護，實令人難以信服。綜上，系爭商標圖樣不但完全近似於據以評定商標，復指定使用於相同商品，並已造成混淆誤認之情事，顯已違商標法第23條第1項第13款之規定等語。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭註冊第802440號「寧記」商標圖樣與參加人據以評定之註冊第87285 號「寧記」商標圖樣相較，二者均係由單純之中文「寧記」2字所構成，僅字體略有不同，外觀極為近似，觀念及讀音完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。次查，系爭商標所指定使用之「麻辣高湯」商品與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店」等服務，固有商品與服務之不同。又「飲食店、小吃店」除販售各種飯、麵或小吃外，亦有供應「火鍋」，並提供消費者「湯頭（包括麻辣高湯）」外帶外賣之服務，依前述之認定原則，並依一般社會通念及市場交易情形判斷，「麻辣高湯」商品與「飲食店、小吃店」服務亦應屬同一或類似商品／服務。查系爭商標與據以評定商標構成近似，且其指定使用之商品亦屬類似；又據以評定商標早於84年5月26日申請，於85年12 月16日即獲准註冊在案，而系爭商標係於86年3月17日始申請註冊，於92年12月1日始獲准註冊。就本件所爭執之商標法第23條第1項第13款規定而言，其認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件。因此兩造商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大。雖在商標近似、指定使用商品類似之前提下，並非絕對必然導出有致混淆誤認之虞之結果，然上訴人所執系爭商標較據以評定商標為消費者所知悉及系爭商標之申請為善意等見解，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。蓋系爭商標於申請註冊時縱可能較據以評定商標為消費者所知悉，然其與註冊在先之據以評定商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，相關消費者亦有因兩造商標高度近似、商品復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以評定商標商品係來自於上訴人之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞。況上訴人所提出之系爭商標使用證據資料之日期均在其申請註冊日之後，僅可證明其申請註冊後有積極使用之事實，縱然其使用證據資料較據以評定商標多，係消費者較為熟悉之商標，惟其熟悉程度又未達到著名之程度，亦未達相關消費者一看到「寧記」2字即想到係來自於上訴人之商標。是系爭商標與註冊在先之據以評定商標圖樣均為單純之中文「寧記」2字，係屬構成近似，且近似程度極高幾乎完全相同者，指定使用之商品／服務復屬同一或類似，相關消費者實無從分辨其所見之「寧記」商標究竟為上訴人之系爭商標抑為參加人之據以評定商標，實難謂無混淆誤認之虞。上訴人雖提出寧記火鍋店喬遷照片及營利事業登記申請資料影本為證，惟細繹前開證據並未註明係何人所有，已難證明即係上訴人有使用系爭商標在先，況縱係上訴人有先使用系爭商標之情形，惟本件所爭執之商標法第23條第1項第13款之規定，係採註冊保護主義，即便上訴人有善意先使用系爭商標之情形，亦僅係上訴人於被訴侵權時是否能主張商標法第30條之善意先使用，不受他人商標權效力所拘束之問題。就本件而論，在據以評定商標係屬先註冊，且未被撤銷註冊之前，參加人自仍得依商標法第23條第1項第13款提出評定，故上訴人之主張，亦不足採。至上訴人所舉其他廠商有以相同之商標圖樣如「度小月」、「統一」、「新東陽」、「舒潔」等，指定使用於不同類別而獲准註冊諸案例。查該等商標既係指定使用於不同類別，案情與本件不同，係屬另案是否妥適問題，且依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。本件綜合衡酌二商標圖樣均為單純之中文「寧記」2字，近似程度極高，且指定使用於類似之商品／服務，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，自易產生其商品／服務係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。詎原處分機關未審及此，遽認系爭商標之註冊無商標法第23條第1項第13款規定之適用，即為本件評定不成立之處分，自有未洽。從而訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關重行審酌後，另為適法處分之決定，並無不法等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。。六、上訴人上訴意旨略謂：（一）系爭商標所指定使用之「麻辣高湯」商品與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店」等服務，二者商品或服務之性質、功能及經營態樣既均有差異，並無使一般消費者誤認其來自相同或有關聯之來源，應非屬同一或類似商品／服務，原判決未依職權進行調查，亦漏未審酌上訴人於原審即已陳明之第29類商品市場交易實況，遽認「依一般社會通念及市場交易情形判斷」，兩者應屬同一或類似商品／服務，顯有未盡職權調查之違誤及適用法規不當之違背法令。（二）又「寧記火鍋店」是上訴人開設之商號，由前開各大媒體廣告、專業美食媒體推薦及「寧記火鍋店」開設及遷址事證資料，應足以認定上訴人使用系爭商標早在參加人申請據以評定之商標之前，且上訴人之系爭商標早於參加人提起商標異議或評定之前，一般消費大眾亦已普遍認知。惟原判決竟認上訴人於原審所提出之原證6寧記火鍋店喬遷照片及原證8「寧記火鍋店」營利事業登記申請資料，得否作為上訴人使用系爭商標在先之證據，有未依證據認定事實之違誤，顯有判決適用法規不當之違背法令。（三）原判決就系爭商標與據以評定商標間是否有致相關消費者混淆誤認之虞，逕以「商標近似」及「商品或服務類似」之因素遽為論斷，未能正確審酌「相關消費者對各商標之熟悉程度」、「系爭商標之申請人是否善意」等重要因素綜合判斷，與本院96年度判字第1656號、98年度判字第1505號判決意旨、「混淆誤認之虞」審查基準4、5.6.1、5.6.2、5.7有違，顯有判決適用法規不當及判決理由前後矛盾之違背法令：上訴人之系爭商標早於參加人提起商標異議或商標評定之前，一般消費大眾早已普遍認知上訴人之「寧記」商標之特色，上訴人之系爭商標符合「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1及5.6.2之規定，原處分機關及被上訴人應儘量尊重此一併存之事實；且應對消費者較為熟悉之上訴人系爭商標，給予較大之保護。然原判決一方面認定：「系爭商標於申請註冊時縱可能較據以評定商標為消費者所知悉」，據此，依「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1及5.6.2之規定，即應對消費者較為熟悉之上訴人之系爭商標，給予較大之保護。詎原判決於另方面卻竟又認定：「加上系爭商標之知名度有誤認據以評定商標商品係來自於原告之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞」，反而對消費者較為熟悉、應給予較大保護之上訴人系爭商標，作成不利之判斷。就此，原判決亦有判決理由前後矛盾之違背法令。又上訴人之系爭商標應已符合「混淆誤認之虞」審查基準第5.7之規定，應給予善意之保護。惟原判決竟認：「即便原告有善意先使用系爭商標之情形，亦僅係原告於被訴侵權時是否能主張商標法第30條之善意先使用，不受他人商標權效力所拘束之問題」云云，而未依本院96年度判字第1656號、98年度判字第1505號判決意旨及「混淆誤認之虞」審查基準4及5.7，將「系爭商標之申請人是否善意」此一重要因素列入進行本件認定混淆誤認之虞之因素進行綜合判斷，顯有判決適用法規不當之違背法令。（四）本件參加人於「寧記」商標原長期使用者即訴外人蔣陵寧之全部營業下，惡意搶註據以評定之商標，並據其惡意搶註之商標對上訴人之系爭商標提出本件商標評定，核其權利之行使，與「誠實信用原則」顯然有違，應不具「權利保護必要性」等語。七、本院查：㈠、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，關於與個案相關之商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度以及其他個案中具有影響相關混淆誤認之因素及各因素間之相互影響，均屬於綜合判斷時所應斟酌，據以認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。㈡、關於系爭商標與據以評定商標為構成近似之商標，且系爭商標所指定使用之「麻辣高湯」商品與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店」等服務，應屬類似商品／服務。又個案案情不同，在各項參酌因素的強弱要求上有可能不同，不同商標法的條款也可能因為立法意旨之不同，所著重的參酌因素亦不一樣。本件認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件，系爭商標與註冊在先之據以評定商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，相關消費者亦有因兩造商標高度近似、商品復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以評定商標商品係來自於參加人之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞等情，已據原審敘明其得心證之理由(原判決第10頁倒數第1行至第13頁倒數第8行)。經核其認事用法並無違論理及經驗法則、判決不適用法規及判決不備理由之違背法令情形。㈢、上訴人雖主張系爭商標所指定使用之「麻辣高湯」商品與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店」等服務，二者商品或服務之性質、功能及經營態樣既均有差異，並無使一般消費者誤認其來自相同或有關聯之來源，應非屬同一或類似商品／服務，原判決未依職權進行調查，亦漏未審酌上訴人於原審即已陳明之第29類商品市場交易實況，遽認「依一般社會通念及市場交易情形判斷」，兩者應屬同一或類似商品／服務，顯有未盡職權調查之違誤及適用法規不當之違背法令。但查，原審就系爭商標所指定使用之「麻辣高湯」商品與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店」等服務，應屬類似商品／服務，已說明系爭商標所指定使用之「麻辣高湯」商品與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店」等服務，固有商品與服務之不同。惟「商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係。」（參照「混淆誤認之虞」審查基準5.3.11）。又「飲食店、小吃店」除販售各種飯、麵或小吃外，亦有供應「火鍋」，並提供消費者「湯頭（包括麻辣高湯）」外帶外賣之服務，依前述之認定原則，並依一般社會通念及市場交易情形判斷，「麻辣高湯」商品與「飲食店、小吃店」服務亦應屬同一或類似商品／服務等情。上訴人此部分主張無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，並已有論斷之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。㈣、關於上訴人於原審所提之原證6之寧記火鍋店喬遷照片及原證8營利事業登記申請資料影本，原審已說明該等證據並未註明係何人所有，已難證明即係上訴人有使用系爭商標在先，況縱係上訴人有先使用系爭商標之情形，但本件所爭執之商標法第23條第1項第13款之規定，係採註冊保護主義，即便上訴人有善意先使用系爭商標之情形，亦僅係上訴人於被訴侵權時是否能主張商標法第30條之善意先使用，不受他人商標權效力所拘束之問題。在據以評定商標係屬先註冊，且未被撤銷註冊之前，參加人自仍得依商標法第23條第1項第 13款提出評定等情(原判決第14頁第4行至同頁14行)。上訴人再指其使用系爭商標早在參加人申請據以評定之商標之前，且上訴人之系爭商標早於參加人提起商標異議或評定之前，一般消費大眾亦已普遍認知。原判決竟認上訴人於原審所提出之原證6寧記火鍋店喬遷照片及原證8「寧記火鍋店」營利事業登記申請資料，得否作為上訴人使用系爭商標在先之證據，有未依證據認定事實之違誤，顯有判決適用法規不當之違背法令部分，亦屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項任加指摘，難指原判決有違背法令之情形。況上訴人所指寧記火鍋店為其開設之商號部分，經查，商號與上訴人為有限公司之組織，二者究於法律上為不同之權利義務主體，上訴人所指出之營利事業登記申請資料並未載明其商號組織型態，縱然該商號之負責人與上訴人之代表人同一，二者仍屬不同之權利義務主體，仍亦不能以其代表人有經營寧記火鍋店商號之事實，據為有利上訴人判斷之論據。㈤、上訴人雖主張上訴人之系爭商標早於參加人提起商標異議或商標評定之前，一般消費大眾早已普遍認知上訴人之「寧記」商標之特色，對消費者較為熟悉之上訴人系爭商標，給予較大之保護。然原判決一方面認應對消費者較為熟悉之上訴人之系爭商標，給予較大之保護，另方面卻竟又認定，系爭商標之知名度有誤認據以評定商標商品係來自於上訴人之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞，反而對消費者較為熟悉、應給予較大保護之上訴人系爭商標，作成不利之判斷，原判決有判決理由前後矛盾之違背法令，原判決未將「系爭商標之申請人是否善意」此一重要因素列入進行本件認定混淆誤認之虞之因素進行綜合判斷，顯有判決適用法規不當之違背法令等等。經查，原審已論明本件所爭執之商標法第23條第1項第13款規定而言，其認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件。雖在商標近似、指定使用商品類似之前提下，並非絕對必然導出有致混淆誤認之虞之結果，然系爭商標於申請註冊時縱可能較據以評定商標為消費者所知悉，然其與註冊在先之據以評定商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，相關消費者亦有因兩造商標高度近似、商品復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以評定商標商品係來自於上訴人之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞等情，亦即已就混淆誤認應考量之輔助因素與混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」加以綜合考量判斷。上訴人此部分亦屬就原審已為論斷且不採之見解再加指摘，係屬法律上見解歧異問題，仍不能以此指原判決有違背法令之情形。㈥、至於上訴人主張參加人於「寧記」商標原長期使用者即訴外人蔣陵寧之全部營業下，惡意搶註據以評定之商標，並據其惡意搶註之商標對上訴人之系爭商標提出本件商標評定，核其權利之行使，與「誠實信用原則」顯然有違，應不具「權利保護必要性」等語。經查，本件上訴人並非其所主張「寧記」商標原長期使用者即訴外人蔣陵寧之繼受人，而本件據以評定商標係屬先註冊商標，在系爭商標且未被依法撤銷註冊之前，參加人依商標法第23條第1項第13款提出本件評定，自屬依法有據，尚不能指此商標之評定申請與誠實信用原則有違，上訴人主張參加人不具權利保護必要一節，非屬可採。八、依上所述，原審以衡酌二商標圖樣均為單純之中文「寧記」2字，近似程度極高，且指定使用於類似之商品／服務，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，自易產生其商品／服務係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。原處分機關未審及此，遽認系爭商標之註冊無商標法第23條第1項第13款規定之適用，即為本件評定不成立之處分，尚有未洽。訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關重行審酌後，另為適法處分之決定，並無不法，據此而駁回上訴人原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　2　　月　　17　　日最高行政法院第五庭審判長法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　黃　秋　鴻法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　2　　月　　18　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第172號

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