100年度判字第1720號｜行政：公平交易法｜裁判日期：100 年 09 月 29 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1720號上訴人　理銘開發股份有限公司代　表　人　曾森縣訴訟代理人　蔡世祺　律師被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國99年9月30 日臺北高等行政法院99年度訴字第1594號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人與昌益房屋仲介事業股份有限公司（下稱昌益房屋公司）經人檢舉銷售「一品大觀」建案（下稱系爭建案）所使用之說明書廣告等，均以系爭建案可作為住宅使用宣稱。詎向銀行申請貸款時卻遭拒絕，經向新竹市政府都市發展處查證，始得知系爭建案係屬於複合商業區，不得供作住宅使用，若經稽查發現有居住事實，將採斷水斷電措施及罰鍰。上訴人與昌益房屋公司使用一般住宅之用語及圖示之廣告銷售建案，卻無法作住宅使用，涉有廣告不實等情。經被上訴人調查結果，以上訴人及昌益房屋公司銷售系爭建案廣告，對於使用分區為複合商業區之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於民國98年11月6日以公處字第098159號處分書，命上訴人及昌益房屋公司自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處上訴人罰鍰新臺幣（下同）1,500,000 元、昌益房屋公司罰鍰1,000,000元。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：系爭建案原係由中耀建設股份有限公司（下稱中耀公司）開發興建，嗣中耀公司將前開建案之權利義務轉由上訴人承受；且中耀公司於投資興建時，已先委由昌益房屋公司負責系爭建案之銷售並簽訂合約，上訴人於承受系爭建案後，另與昌益房屋公司就建案之銷售為補充協議。又上訴人雖另針對建案之客戶服務及相關建案之綜合規劃業務，與昌益建設股份有限公司（下稱昌益建設公司）簽訂綜合規劃及客戶服務業務執行合約，惟因原合約（與昌益房屋公司之銷售承攬合約）與昌益建設公司之服務合約，就「房屋銷售事宜」有所重疊，上訴人遂通知昌益建設公司就系爭建案有關之文宣、合約擬稿業務不須由昌益建設公司執行。且觀諸上訴人與昌益房屋公司簽訂之銷售承攬補充合約書第1條及第4條，可知系爭建案之相關廣告製作、審核及刊登等事宜確係由昌益房屋公司規劃辦理。然被上訴人卻僅憑廣告說明書上載有上訴人之公司名稱，即遽認上訴人為系爭廣告行為主體，顯有未依證據調查事實之違誤。縱在系爭建案廣告出現有上訴人公司名稱，然上訴人如善意（不知廣告不實）由昌益房屋公司使用上訴人公司名稱標示於廣告上，又如何課予善意且非由上訴人標示公司名稱之上訴人負擔廣告內容真實義務？且若依被上訴人以廣告出現上訴人公司名稱即可認定為廣告主體，則是否出現於系爭建案廣告之任何公司均可認定為廣告主體而裁罰？據此，被上訴人就廣告出現對非實際製作廣告之事業予以裁罰可否達成前揭公平交易法第21條之立法目的，容有疑問，被上訴人未詳予調查上訴人有無實際參與製作廣告之事證，僅以上開理由逕為裁罰，其所作成之處分自有理由不備之違法。另系爭建案固為上訴人所投資興建，惟此不足作為認定事業為廣告行為主體而應負廣告內容真實義務之標準，倘若依被上訴人及訴願機關之標準，因系爭建案獲利即應就廣告不實負責，豈非所有委託他事業負責廣告製作、刊登廣告者，無論其與廣告刊登者間之有無責任歸屬及權利義務之約定、甚至廣告刊登者本身有無逸脫廣告內容範圍而與法令有無違背？則不衡量上開情形一律課予委託者應負廣告內容真實義務，逕為裁罰，自有違行政罰法第3條及第7條之「有責任始有處罰原則」。何況，上訴人既已將使用分區資訊完全揭露告知昌益房屋公司，善盡契約之告知義務，抑且未實際參與廣告之企劃製作及審核，就公平交易法第21條所課予之廣告真實義務自無故意或過失可言，故欠缺裁罰之責任條件等語。求為判決將訴願決定及原處分關於上訴人部分均撤銷。三、被上訴人則以：上訴人為系爭建案之投資興建事業，並為系爭建案買賣之出賣人，上訴人將系爭建案委託昌益房屋公司代為銷售，並支付服務報酬，昌益房屋公司刊登系爭廣告等行為，係用以執行上訴人委託之系爭建案代理銷售業務。復按系爭廣告內，如說明書廣告載有「投資興建/理銘開發股份有限公司」等語，另樣品屋各房間標示有案關建案名稱、接待中心現場提供之空間格局配置圖亦載有The Great Exhibition Arch（案關建案英文名稱），光碟廣告中亦載有「投資興建/理銘開發股份有限公司」字樣，此足堪認上訴人於系爭廣告內具名對外銷售。本案上訴人既出資興建系爭建案，且為系爭廣告主要獲利人，應為本法所稱之廣告主，其雖本於銷售自己商品之意思，委託昌益房屋公司為其製作本案廣告及銷售商品，仍不得認為其已免除廣告主之責任，上訴人之主張顯屬辯詞。又上訴人稱其未參與案關廣告之企劃製作及審核，廣告內容非其事前所得知悉，故其並無故意或過失乙節，上訴人既為系爭廣告之廣告主，即就系爭建案是否如其廣告所宣稱具有可供一般大眾作為住宅之用的功能，負有確保、檢查及監督其正確性之注意義務，而該等對廣告主所課與之注意義務，要不因廣告主是否另委託他人製做廣告而有不同。另徵諸本院88年度判字第255號及90年度判字第444號判決之說明，上訴人負有公平交易法第21條對事業所課予不得為不實廣告之相關注意義務，就本案廣告不實之事實縱無故意，亦有過失。準此，被上訴人原處分認定上訴人就系爭廣告所為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條之規定等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於97年12月4日取得系爭建案使用執照，分別於96年7月20日、96年7月27日與昌益房屋公司簽訂協議書及銷售承攬補充合約書，委託昌益房屋公司負責系爭建案之廣告業務企劃及銷售，系爭建案因屬預售屋之銷售，故於銷售時並無興建完成之房屋可為交易參考，銷售現場設置之樣品屋、置於接待中心之空間格局配置圖及光碟廣告，均在於積極營造整體銷售房地之具體印象，協助買方認知交易標的之內容、使用用途及利用可能性，以達推介及宣傳之目的，故均屬廣告行為。而案關說明書廣告載有「投資興建/理銘開發股份有限公司」等語，另樣品屋各房間標示有系爭建案名稱、接待中心現場提供之空間格局配置圖亦載有The Great Exhibition Arch（系爭建案英文名稱）及光碟廣告載有「投資興建/理銘開發股份有限公司」等字樣，足見，上訴人除出資興建系爭建案外，並本於銷售自己商品之意思，委託昌益房屋公司為其製作系爭建案廣告及銷售商品，上訴人及昌益房屋公司各因銷售或履行銷售企劃之目的，而對外同為系爭廣告，故均為廣告行為之主體，應可認定。是上訴人主張系爭建案之相關廣告製作、審核及刊登等事宜確係由昌益房屋公司所規劃辦理。上訴人並非實際製作廣告之事業，上訴人並非廣告主，被上訴人未詳予調查上訴人有無實際參與製作廣告之事證，逕為裁罰，自屬違法云云，尚非可採。次查，系爭建案係於96年8月1日取得建造執照（96府工建字第00280號）及97年12 月4日取得使用執照（97府工使字第00527號），為地上14層地下3層7幢10棟建築，2樓以上皆為辦公室用途，並未核定可作住宅使用。復據新竹市政府表示，系爭建案都市計畫土地使用分區係為「複合商業區」，依新竹市95年10月27日發佈實施之「擬定新竹科技特定區計畫細部計畫」及96年5月28日發布實施之「擬定新竹科技特定區計畫細部計畫（保留案第九案）」土地使用分區管制要點之規定，複合商業區為商業購物中心及休閒娛樂中心使用為主，不得供作住宅使用。若有違反，新竹市政府得依都市計畫法第79條規定科處罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。且查該建案樣品屋係以客廳、餐廳、臥室之裝潢設計，客廳、餐廳、臥室各房間均放置載有系爭建案名稱立牌，及繪製住宅設計之空間格局配置圖，與光碟廣告載有「世紀名宅的世界首演」等內容，均足使一般及相關大眾誤認系爭建案可合法供作一般住宅使用，並據此認知作成交易決定。則系爭廣告使用一般住宅之用語及圖示說明，與都市計畫法核定用途「複合商業區」不符，足使一般大眾誤認系爭建案可供住宅使用，故該廣告所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度，難為相當數量之一般大眾所接受，並將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足以產生不正競爭之效果，核屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示。上訴人雖主張其未實際參與製作廣告，並無違反公平交易法之故意或過失，原處分違反行政罰法第3條及第7條之「有責任始有處罰原則」云云，委無可採。又上訴人既為系爭建案廣告之廣告主，即應就系爭建案是否如其廣告所宣稱具有可供一般大眾作為住宅之用的功能，負有確保、檢查及監督其正確性之注意義務，而該等對廣告主所課與之注意義務，要不因廣告主是否另委託他人製作廣告而有不同。上訴人為免除行政相關責任，而與昌益房屋公司簽訂銷售承攬合約書，約定昌益房屋公司負有審查系爭建案廣告之責任，此為上訴人與昌益房屋公司間私法上之權利義務關係，與認定系爭建案廣告之廣告主體、廣告不實等情，並無必然關係。經查，系爭預售屋銷售廣告，既由上訴人委託昌益房屋公司處理，則該受委託人之故意過失，自應由上訴人負與自己故意過失之同一責任，不能以代理人之故意過失作為免除自己責任之理由。上訴人係以投資興建建築為專業，更為系爭建物之起造人，對於建物之整體環境、設施、配置等，當負有較高之注意義務及設計規劃能力。其於委託昌益房屋公司代為行銷廣告時，自應對其代為設計製作之各類廣告及接待中心樣品屋之設置，負有管理及監督責任。故上訴人於閱覽系爭廣告與樣品屋後，對於系爭廣告使用一般住宅之用語及圖示說明，與都市計畫法核定用途不符，樣品屋以客廳、餐廳、臥室之裝潢設計，客廳、餐廳、臥室各房間均放置載有系爭建案名稱立牌，均足使一般大眾誤認系爭建案可供住宅使用，對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，未及時異議並提出修正意見，尚難認上訴人已盡其管理及監督責任。足認上訴人就公平交易法第21條對事業所課予不得為不實廣告之相關注意義務，縱無故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失情事。上訴人此部分之主張，委無可採。末按，上訴人於系爭建案廣告，對於使用分區為複合商業區之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，違章事證明確。被上訴人審酌上訴人委託昌益房屋公司為其製作系爭建案廣告及銷售商品，其中昌益房屋公司按房屋銷售金額之4％收取報酬，且上訴人之營業規模於96及97年度均達4億元以上，而昌益房屋公司之營業規模於96及97年度均達1 億元以上等銷售獲利金額（即違法行為所得利益，而非銷售所得毛利或銷售所得淨利）、營業規模及對違法行為之支配能力情狀，並參考往例對於建商所為不實廣告之裁罰額度，依同法第41條前段規定，命上訴人自原處分送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處上訴人罰鍰1,500,000元，認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。五、上訴人上訴意旨略謂：原判決以「系爭預售屋銷售廣告，既由上訴人委託昌益房屋公司處理，則該受委託人之故意過失，自應由上訴人負與自己故意過失之同一責任，乃法理當然之結果」云云，不察「法理」作為法源之適用順序必劣後於法律明文，忽略行政罰法第7條就此已有明文規定，原判決實有判決不適用法規之違背法令。又查本件行政罰事件既無公開之法律漏洞存在，而民法第224條所欲規範之事件類型與行政罰事件亦無相似性，且若於行政罰事件比附援引民法第224條規範意旨，亦將牴觸法律保留原則，故原判決以類推適用之法學方法為本件行政罰事件責任條件之認定顯有適用法則之不當。其次，原判決未依循法規範應整體適用之法理認上訴人與昌益房屋公司於96年7月25日簽訂之銷售承攬補充合約書之免責特約足資據為免除上訴人本件行政法上責任，乃係就同一規範結構內存有關連性之各規範內容於本件是否有併予適用之可能為相異之評價，卻未見其說理，亦有判決不適用法規及判決不備理由之違背法令。是不論自行政罰事件所應適用之行政罰法及行政程序法之法源適用，或自法學方法中「類推適用」之運用，抑或係自法規範衝突之處理，本件行政罰事件均無適用民法第224條「擔保責任」之正當性。再者，原判決認上訴人就本案公平交易法事件究係本於自己責任而疏於監督、管理致需負行政法上責任，抑或僅因其受委託人之故意、過失而應負與自己故意過失之同一責任，顯併列兩種互不相容之標準，而有判決理由矛盾之當然違背法令。另原處分未究明上訴人之責任條件係故意或過失之型態，即處分上訴人罰鍰1,500,000元，有行政處分未附具理由之違法，亦未於訴願程序終結前補正，原判決未予撤銷，亦有判決不適用法規之違誤等語。六、上訴人代表人原為周樑鐘，於訴訟繫屬中變更為曾森縣，茲據新任代表人聲明承受訴訟，核無不合。七、本院查：㈠、按公平交易法第21條第1項規定「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」第41條前段規定「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……。」次按，行政罰法第7條第2項規定，法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。另行政罰施行後(包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形)，除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項之規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定責任，亦有本院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議可資參照。㈡、本件關於上訴人銷售系爭建案廣告，對於使用分區為複合商業區之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定之事實，業據原審敘明其得心證之理由(原判決事實及理由五參見)。經查，原審未斟酌行政罰法第7條之規定，而認「系爭預售屋銷售廣告，既由上訴人委託昌益房屋公司處理，則該受委託人之故意過失，自應由上訴人負與自己故意過失之同一責任，乃法理當然之結果」一節，固有未洽。但其已審認上訴人於委託昌益房屋公司代為行銷廣告時，自應對其代為設計製作之各類廣告及接待中心樣品屋之設置，負有管理及監督責任，以免造成消費大眾之錯誤認識及期待，不應以該業務委託昌益房屋公司為之，即得排除其所應負之責任。並依上訴人於閱覽系爭廣告與樣品屋後，對於系爭廣告使用一般住宅之用語及圖示說明，與都市計畫法核定用途不符，樣品屋以客廳、餐廳、臥室之裝潢設計，客廳、餐廳、臥室各房間均放置載有系爭建案名稱立牌，均足使一般大眾誤認系爭建案可供住宅使用，對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，未及時異議並提出修正意見，尚難認上訴人已盡其管理及監督責任，而認上訴人就公平交易法第21條對事業所課予不得為不實廣告之相關注意義務，縱無故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失情事等情(原判決事實及理由五㈦參見)。則原審業已審認上訴人就委任昌益房屋公司代為行銷廣告時，未盡管理及監督責任，參照行政罰法第7條第2項及本院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，原審據此論斷上訴人就其委任昌益房屋公司代為行銷廣告，負有過失責任，於法並無不合。因此，原審關於「系爭預售屋銷售廣告，既由上訴人委託昌益房屋公司處理，則該受委託人之故意過失，自應由上訴人負與自己故意過失之同一責任，乃法理當然之結果」部分，固有未洽，惟尚不影響判決結果，仍無從執此而為有利上訴人判斷之論據。㈢、原審已說明上訴人確有審核系爭廣告及樣品屋，並有權修改廣告內容，系爭廣告已是最終定稿，上訴人未再要求修改。則上訴人於閱覽系爭廣告與樣品屋後，對於系爭廣告使用一般住宅之用語及圖示說明，與都市計畫法核定用途不符，樣品屋以客廳、餐廳、臥室之裝潢設計，客廳、餐廳、臥室各房間均放置載有系爭建案名稱立牌，均足使一般大眾誤認系爭建案可供住宅使用，對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，未及時異議並提出修正意見，尚難認上訴人已盡其管理及監督責任，而有過失情事；以及被上訴人審酌上訴人委託昌益房屋公司為其製作系爭建案廣告及銷售商品，銷售獲利金額達51億元，其中昌益房屋公司依雙方簽訂協議書及銷售承攬補充合約書內容，按房屋銷售金額之4％收取報酬，且上訴人之營業規模於96及97年度均達4億元以上，而昌益房屋公司之營業規模於96及97年度均達1億元以上等銷售獲利金額（即違法行為所得利益，而非銷售所得毛利或銷售所得淨利）、營業規模及對違法行為之支配能力情狀，並參考往例對於建商所為不實廣告之裁罰額度，依同法第41條前段規定，命上訴人自原處分送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處上訴人罰鍰1,500,000元，於法尚無不合之得心證理由。經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。上訴人指原判決未依循法規範應整體適用之法理認上訴人與昌益房屋公司於96年7月25日簽訂之銷售承攬補充合約書之免責特約足資據為免除上訴人本件行政法上責任，乃係就同一規範結構內存有關連性之各規範內容於本件是否有併予適用之可能為相異之評價，卻未見其說理，亦有判決不適用法規及判決不備理由之違背法令；原處分未究明上訴人之責任條件係故意或過失之型態，即處分上訴人罰鍰1,500,000元，有行政處分未附具理由之違法等等，無非係屬原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，或係就原審所已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，指其核屬法律上見解之歧異。縱原判決就上訴人之主張有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當，要難謂為原判決有違背法令之情形。㈣、從而原審以原處分認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，而駁回上訴人原審之訴，依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　29　　日最高行政法院第四庭審判長法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　林　金　本法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　29　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1720號

關鍵資訊