100年度判字第1756號｜行政：政府採購法｜裁判日期：100 年 10 月 06 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1756號上訴人　嘉成營造工程股份有限公司代　表　人　駱達毅訴訟代理人　周志安　律師被上訴人　台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處代　表　人　邱德成訴訟代理人　簡維能　律師陳美華　律師王瑩婷　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年12月23日臺北高等行政法院98年度訴字第2623號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人參與被上訴人所辦理系爭「龍門（核四）計畫共同煙囪工程」採購案，於民國92年10月2日與被上訴人簽訂系爭契約，契約總價為新臺幣（下同）271,509,000元，工程規劃順序為先進行土木工程（第一分項工程）後進行建築、機電工程（第二、三、四分項工程）。被上訴人於97年6月12 日以D龍施字第09706002781號函終止系爭契約中尚未施作之備用氣體（T22）管路安裝工程部分（屬於系爭契約第三分項工程），並以98年5月19日D龍施字第09805003431號函知上訴人，該部分之終止契約係可歸責於上訴人為由，擬將其依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，未獲變更，提起申訴，亦遭駁回，提起行政訴訟，亦經原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：系爭T22管路工程，被上訴人既已發出設計變更通知，改以不需N/NA授權認證之廠商亦可施工，自屬契約內容之變更。縱被上訴人提出免除N/NA授權認證之方案時附帶有須經行政院原子能委員會（下稱原能會）同意之條件，惟被上訴人嗣後曾多次發函主張「業經本處釐清無須N/NA授權認證」，被上訴人顯單面方隱匿或不理會原能會尚未同意之事實，發出變更設計通知予上訴人將契約變更。又分包廠商開立工程股份有限公司（下稱開立公司）於96年1月因陷入財務危機無法繼續營運，然被上訴人卻遲至96年9月3日始發函通知第三分項工程於96年9月6日開工，是以上訴人在接獲通知開工前，該第三分項工程根本無從施作，且被上訴人遲延原預定開工時間已長達2年7個月，上訴人亦無法預測第三分項何時可開始動工施作，自無所謂上訴人拒絕履約或無法履約之情形。被上訴人於97年4月22日再度通知變更契約，要求上訴人應提報具備N/NA授權認證之廠商施作後，上訴人雖感錯愕仍立即向當時國內僅有兩家具備N/NA授權認證之中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）及詹記機電工程股份有限公司（下稱詹記公司）接洽，且向被上訴人表示上訴人亦不排除自行申請取得N/NA授權認證，然被上訴人竟於不到2個月時間內就通知終止契約，此顯非屬可歸責於上訴人之事由等語，求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、被上訴人則以：本件兩造並無契約變更之合意，僅係合意暫以不具N/NA授權證書廠家施作，惟如原能會不同意變更，則上訴人仍應依合約執行。況上訴人於被上訴人通知暫以不具N/NA授權證書廠家施作後，均未提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件，且兩造未簽訂契約變更書，即與系爭工程契約一般條款約定不符。系爭工程於92年10月30日開工，依約上訴人應於93年6月30 日前提出具有N/NA授權證書之廠商配合施工，惟上訴人迄至95年5月23日始提報具有N/NA授權證書之開立公司為其分包商，然開立公司於95年下半年即發生財務問題，無法執行T22管路工程之安裝工作之情，且為上訴人所明知，上訴人顯有給付遲延之情事。而基於為使工程順利推行，被上訴人主動爭取申請變更建造法規為無須具有N/NA授權證書，並多次告知上訴人係以原能會同意變更為前提，上訴人稱兩造已合意變更，改以不需N/NA授權認證云云，顯屬無稽等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)依系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」中E.1「契約變更」約定「甲方（即被上訴人）為期本契約工程或工作圓滿完成，必要時得於契約所約定之範圍通知乙方（即上訴人）辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代更改之變更。乙方應接受甲方之指示辦理變更。」、E.2 「變更指示」約定「甲方變更指示，應以書面通知為之，……。」、E.3「變更計畫之提出」約定「除本契約另有規定者外，乙方於接獲契約變更通知後，應即向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件」、E.5「契約變更協議書」約定「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」可知，如有契約變更，應由被上訴人以書面通知上訴人，上訴人於接獲被上訴人契約變更之通知後，即應向被上訴人提出契約內容變更之相關文件，且若有變更契約之合意，應簽訂契約變更書。惟由上訴人於被上訴人通知以不具N/NA授權證書廠家施作後，均未依契約提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件等情以觀，顯不合於雙方變更契約之情事，上訴人迄未提出兩造簽署契約變更之書面，亦不足以證明確有變更契約之合意。又系爭工程係於92年10月30日開工，依系爭契約共同煙囪規範4.1.7.1.規定「本工程中屬於ASME Sec.III管路，其安裝作業必須按ASME Sec.IIINCA規定，由N或NA授權證書廠家……擔任，乙方若無此資格得由分包廠家負責；乙方或其分包廠家持有的N或NA授權證書……在開工後8個月內須取得(或延伸)至龍門（核四）工地……」，上訴人本應於93年6月30日前提出具有N/NA授權證書之廠商配合施工，且該擁有N/NA授權證書資格者包括自己或任何國內、外具有該資格之廠商為其分包商。惟上訴人迄至95年5月23日始提報具有N/NA授權證書之訴外人開立公司為其分包商，然開立公司於95年下半年發生公司財務問題，無法執行T22管路工程之安裝工作，是上訴人自開立公司無法執行T22管路安裝工程時起，即有未依約提出N/NA授權證書之事情，而有給付遲延情事。上訴人拒不依約再提出N/NA授權證書，更於96年5月25日以CIR表單請求被上訴人澄清T22管路工程是否需要持有N/NA授權證書包商施作。而被上訴人除函知上訴人應儘速檢討開立公司未來執行能力，籌謀因應措施外，並考量國內當時具有N/NA授權證書之合格廠家僅有中鼎公司、詹記公司，基於工程之順利推行，被上訴人乃主動爭取申請變更建造法規為無須具有N/NA授權證書，惟於申請之過程中多次告知上訴人係以原能會同意變更為前提，如不同意變更則仍應依合約執行。綜上以觀，上訴人所稱系爭契約內容變更為不須N/NA授權證書施作云云，並不符合兩造有關契約變更之約定；上訴人雖稱T22管路工程業經被上訴人指示變更設計，並以不具N/NA授權證書廠家施作之函文為據，惟其情形應係一時施作方式之調整，故被上訴人所稱雙方合意暫以不具N/NA授權證書廠家施作，但原能會不同意變更，則上訴人仍應依合約執行等情，較屬可採。準此，兩造之系爭契約，既未依約變更為不須N/NA授權證書施作，則上訴人主張其無需履行提出N/NA授權證書之義務云云，即非可採。 (二)上訴人主張被上訴人既通知上訴人改採無須N/NA認證在先，縱認被上訴人得於97年4月22日再次通知上訴人改採原先應具備N/NA授權認證，亦應按工程規範約定給予8個月之準備期間，惟被上訴人隨即於97年6月12日終止契約，期間相隔未滿2個月，使上訴人無從覓得N/NA認證廠商施作，並非可歸責於上訴人之事由云云。惟查：如前所述，系爭工程於92年10月30日開工，依系爭契約共同煙囪規範4.1.7.1.規定上訴人本應於93年6月30日前提出具有N/NA授權證書之廠商配合施工，惟上訴人迄95年5月23日始提報具有N/NA授權證書之訴外人開立公司為其分包商，然開立公司於95年下半年發生財務問題，無法執行T22管路工程之安裝工作，是上訴人自開立公司無法執行T22管路安裝工程時起，即有未依約提出N/NA授權證書之事情，而有給付遲延情事。且系爭契約共同煙囪工程工程規範4.1.7.1有關「開工後8個月」之規定，應係指整體工程開工後8個月，非指第三分項工程開工後8個月，故上訴人以被上訴人於97年4月22日通知上訴人提出N/NA授權認證廠商，距發函終止契約不到2個月時間，故未及提出N/NA授權認證廠商，係非可歸責云云，已非可採。又被上訴人雖一再發函通知上訴人暫以不需授權資格廠商進行品質文件作業外，為防止原能會不同意系爭T22管路工程變更為不需認證廠家施作，亦一再提醒上訴人仍應備妥替代方案依約執行。惟上訴人僅於96年1月15日以(96)嘉成字第001號函，要求被上訴人收回T22管路自辦，對於接洽國內、外廠商甚或自行認證，卻無所作為，故上訴人所稱97年4月22日台電發函通知依約進行T22管路安裝時，應重新計算工期云云，核屬無據。再者，第三分項包含T22管路工程之工期全部僅有240日曆天，上訴人依約應於整體工程開工後8個月內取得N/NA授權證書或以具有該授權證書之廠家為其分包商，否則上訴人如於第三分項開工後8個月之最後一天取得N/NA認證，則如何於第三分項工期內完成該分項工作？況共同煙囪工程第三分項工程除系爭工程外，尚有其他機、電、儀、建築等工作，上訴人所稱系爭工程應重新起算240天云云，亦不合理。此外，參以系爭工程整體工程於92年10月30日開工，而被上訴人於96年9月3日發函通知上訴人第三分項工程請於96年9月6日開工前，上訴人先後5次向被上訴人申請延長取得N/NA授權證書之時限，益證系爭契約之共同煙囪工程工程規範4.1.7.1有關「開工後8個月」之規定，係指整體工程開工後8個月，而非指第三分項開工後8個月。上訴人所稱共同煙囪工程工程規範4.1.7.1有關「開工後8個月」之規定，應俟第三分項開工後，再取得N/NA認證，及系爭工程工期應自97年4月22日重新起算240天，並給予上訴人另外8個月授權證書廠商之準備時間；而被上訴人於97年4月22日再次通知上訴人改採原先應具備N/NA授權認證，即於97年6月12日終止契約，使上訴人無從覓得N/NA認證廠商施作，並非可歸責於上訴人之事由云云，並非可採。 (三)又查第三分項包含T22管路工程之工期全部為240日曆天，該工程於96年9月6日申報開工，預定完工日為97年5月2日，本件依上訴人之工作情形，顯然亦無法於兩造合意內容之工期內完工，茲說明如下： 1.系爭契約約定T22管路工程須具有N/NA授權證書之廠家施作，係因核四廠之建造規範將該工程施工技術等級分類為ASMESec.III，如將之分類為ASME AG-1則無須授權證書即可施工。因此，以有授權證書方式施作，則僅T22管路安裝工程在安裝時，須有具有N/NA授權證書者為之，但其相關準備程序，包括製作施工程序書、品保方案等，均不受影響。依約各分項工作開始前，應提出施工程序書、品保方案，以利工進，惟上訴人遲未提出，甚至於96年9月6日T22管路工程申報開工，至169日之後即97年2月21日陸續提交品管文件，而執行管路安裝廠家之商務確認書亦遲至97年2月19日方提出，該時點距開工日已167日，距應完工日僅剩73天；且遲至97 年3月26日上訴人所送審之施工用品質文件僅通過7件，亦無法達到開工條件，遑論於工期內完成T22管路工程。 2.被上訴人曾多次催告上訴人儘速提出相關程序書及覓妥分包商，上訴人於被上訴人函催後，僅於96年9月21日提出「品質保證方案」A版、於96年11月26日提出B版、於96年12月19日提出RO版；於96年12月19日提出「T22管路施工計畫書」A版；於96年12月16日提出「T22管路搬運與儲存作業計畫書」A版；至於分包商之確認書則直至97年2月19日始提出；且遲至97年3月26日上訴人提出送審之施工用品質文件僅通過7件，是迄至97年3月間，上訴人仍無法達到現場開始施工之條件。被上訴人於96年7月10日即以CIR通知上訴人暫無須N/NA授權證書，而被上訴人於97年1月10日所發變更設計通知及發行新版管制圖面，均與原設計圖面相同，僅係於新版管制圖面上附註「2.……擬同意承包商不必取得NA Stamp授權證書，但仍需依核可之核能品保方案……」等語。是縱使被上訴人因上訴人遲未提出具N/NA授權證書之廠商為分包商，為協助解決問題，同意上訴人先以無須具N/NA授權證書之方式進行T22管路工程，但上訴人所為之工程進度，仍有嚴重遲延之情形。因此，被上訴人乃於97年3月26日工程檢討會中通知上訴人停止執行T22管路工程，並於97年4月22日、同年5月12日及5月26日多次發函通知上訴人應依兩造契約，就系爭工程由具有N/NA授權證書之廠商施作，惟上訴人仍未置理。被上訴人乃審酌上訴人之履約態度、履約能力，及未於被上訴人函文所定期限內提出授權證書，並佐以上訴人對於共同煙囪工程內其他機械工作之執行，自始一直採取拖延態度，而於97年6月12日發出D龍施字第097060002781號函，以上訴人無法繼續履行契約為由，依系爭契約第24條第2項第2款終止T22管路工程部分之契約，核無不合。況上訴人亦於 97年8月13日兩造進行工程檢討會時，自承被上訴人終止契約已生效力無誤。 (四)又系爭契約因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人發函予以終止契約，被上訴人因認上訴人涉有政府採購法第101條第1項第12款之法定事由，亦無不合。從而，本件上訴人參與被上訴人所辦理「龍門（核四）計畫共同煙囪工程」採購案，被上訴人查認備用氣體（T22）管路安裝工程部分，上訴人有系爭工程採購承攬契約第24條第1項第2款終止契約之事由，而終止該部分之契約，因認上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之法定事由，所為通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報之處分，於法並無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人之訴。五、本院查： (一)按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」足見如係可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，機關即得作成刊登政府採購公報之處分。 (二)復按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於職權調查證據後，認：(1)依系爭契約一般條款約定，如有契約變更，應由被上訴人以書面通知上訴人，上訴人於接獲通知後，應即向被上訴人提出契約內容變更之相關文件，若有變更之合意，應簽訂契約變更書，經雙方簽名或蓋章後，始生效力。惟本件上訴人於被上訴人通知以不具N/NA授權證書廠家施作後，均未依契約提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件，且雙方亦未簽訂契約變更書，不足以證明確有變更契約之合意。被上訴人因上訴人無法提出N/NA授權證書，已生遲延情事，為使工程順利推行，乃主動爭取申請變更建造法規為無須具有N/NA授權證書，惟於申請之過程中多次告知上訴人係以原能會同意變更為前提，如不同意變更仍應依合約執行。故上訴人所稱系爭契約內容已變更為不須N/NA授權證書施作云云，要不足採。(2)上訴人自開立公司無法執行T22管路安裝工程時起，即有未依約提出N/NA授權證書之事情，而有給付遲延情事。且系爭契約有關「開工後8個月」之規定，應係指整體工程開工後8個月，非指第三分項工程開工後8個月，故上訴人以被上訴人於97年4月22日通知上訴人提出N/NA授權認證廠商，距發函終止契約不到2個月時間，故未及提出N/NA授權認證廠商，係非可歸責云云，已非可採。(3)又被上訴人為防止原能會不同意系爭T22管路工程變更為不需認證廠家施作，亦一再提醒上訴人仍應備妥替代方案依約執行。惟上訴人對於接洽國內、外廠商甚或自行認證，卻無所作為；又第三分項包含T22管路工程之工期全部僅有240日曆天，上訴人依約應於整體工程開工後8個月內取得N/NA授權證書或以具有該授權證書之廠家為其分包商，否則上訴人如於第三分項開工後8個月之最後一天取得N/NA認證，則如何於第三分項工期內完成該分項工作？況共同煙囪工程第三分項工程除系爭工程外，尚有其他機、電、儀、建築等工作，上訴人所稱系爭工程應重新起算240天云云，亦不合理。(4)第三分項包含T22管路工程之工期全部為240日曆天，該工程於96年9月6日申報開工，預定完工日為97年5月2日；系爭工程以有授權證書方式施作，則僅T22管路安裝工程在安裝時，須有具有 N/NA授權證書者為之，但其相關準備程序，包括製作施工程序書、品保方案等，均不受影響；被上訴人曾多次催告上訴人儘速提出相關程序書及覓妥分包商，上訴人於被上訴人函催後，未積極處理，迄至97年3月間，上訴人仍無法達到現場開始施工之條件。是縱使被上訴人因上訴人遲未提出具N/NA授權證書之廠商為分包商，為協助解決問題，同意上訴人先以無須具N/NA授權證書之方式進行T22管路工程，但上訴人所為之工程進度，仍有嚴重遲延之情形，本件依上訴人之工作情形，顯然亦無法於兩造合意內容之工期內完工。被上訴人乃審酌上訴人之履約態度、履約能力，及未於被上訴人函文所定期限內提出授權證書，以上訴人無法繼續履行契約為由，依系爭契約第24條第2項第2款終止T22管路工程部分之契約，核無不合。況上訴人亦於97年8月13日兩造進行工程檢討會時，亦自承被上訴人終止契約已生效力無誤等情，經核與論理法則及經驗法則無違。上訴意旨仍稱：被上訴人既已發出設計變更通知，改以不需N/NA授權認證之廠商亦可施工，自屬契約內容之變更；被上訴人於97年4月22日再度通知要求上訴人應提報具備N/NA授權認證之廠商施作後，竟於不到2個月時間內就通知終止契約，顯非屬可歸責於上訴人之事由等語，以此指摘原判決違法，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無可採。 (三)所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；而所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。本件原審本於職權調查證據後，認被上訴人以原處分通知上訴人終止契約，並以上訴人具有政府採購法第101條第1項第12款事由而擬將之刊登政府採購公報公告為不良廠商，依上開規定即屬合法，因將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果決定）均予維持。其認事用法並無違誤，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，經核尚無判決理由不備及理由矛盾之違法。上訴人其餘述稱各節，無非重述原審所不採之陳詞，其指摘原判決理由不備及矛盾云云，亦無可採。 (四)綜上所述，原審駁回上訴人在原審之訴，核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂不適用法規或適用不當之違法。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　10　　月　　6　　日最高行政法院第六庭審判長法官　林　茂　權法官　楊　惠　欽法官　吳　東　都法官　陳　金　圍法官　蕭　惠　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　10　　月　　6　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1756號

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