100年度判字第1816號｜行政：政府採購法｜裁判日期：100 年 10 月 13 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1816號上訴人　千附實業股份有限公司代　表　人　徐志宏訴訟代理人　陳世偉　律師被上訴人　國防部軍備局採購中心代　表　人　王國武訴訟代理人　陳金泉　律師葛百鈴　律師顏邦峻　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年9月8日臺北高等行政法院99年度訴字第926號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人參與被上訴人辦理之「湘江軍艦整艦委商案（PD96125L280PE號）」採購案及後續之「#3電機曲拐軸緩衝輪檢修等14項（PD97158L143PE號）擴大維修案」，因上訴人至民國97年4月7日止關於主契約「湘江軍艦整艦委商案」工期落後60.43％，「擴大維修案」工期落後140％，違約情形已達採購契約附加條款第23條第2項終止契約之要件，被上訴人乃依契約通用條款第17條規定，以97年5月26日備採履驗字第0970004577號及備採履驗字第0970004576號書函分別通知上訴人終止契約。嗣被上訴人復因上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」情形，乃以97年12月22日備採履驗字第0970011113號書函（原處分）通知將刊登政府採購公報。經上訴人提出異議，被上訴人以98年1月22日備採履驗字第0980000798號書函（異議處處理結果）予以駁回。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人未先定相當期限催告上訴人，即以97年5月26日書函通知終止契約，於法不合，應不生效力。則被上訴人以契約終止為由，對上訴人為刊登政府公報之處分，失所依據，應予撤銷。又被上訴人並無提出完工比例認定標準，亦非依工程慣例認定完工比例，僅單方片面認定上訴人工期落後60.43％，顯非實情，被上訴人無權終止系爭主契約甚明。（二）本件採購案係海軍為維修湘江軍艦所辦理之整艦委商維修案，由於軍艦內部機件在未進乾塢之前，無法徹底檢查，因此雙方於採購契約（主契約）附加條款第27條「後續擴充範圍」規定追加、擴大維修之相關約定，凡上訴人於執行維修過程中，發現有超出原預定維修範圍者，應需通知被上訴人之代理人（即本案使用機關海軍支援左營後勤指揮部，下稱後指部）辦理擴大維修，後指部並應於上訴人提報後5日內完成審核，另案辦理採購。而擴大維修契約工項均為上訴人履行主契約過程所發現，若未能完成擴大契約工項，主契約之履行勢必受到影響，被上訴人陳稱二者無關，與事實不符。（三）上訴人於主契約開工後，因發現被上訴人於主契約所列之維修項目及內容和實際情況不符，於96年12月13日即向被上訴人申請擴大維修項目，惟因被上訴人內部審議及認定之延宕，作業程序延至97年3月7日始辦理議價開標，並於97年3月14日始簽訂擴大契約，被上訴人顯已違約在先。又因擴大契約之維修工程項目和主契約工程中具有關連性，其中第1項「3號電機曲拐軸緩衝輪檢修」、第9項「3號電機曲軸飛輪螺絲保險套及油檔滲油檢修」、第10項「發電機海水泵」、第12項「3部電機進氣閥檢修」、第13項「3部電機排氣閥檢修」及第14項「3號電機充電馬達檢修」等，因可歸責於被上訴人所致之遲延，均造成發電機無法啟動，導致主契約中須以「艦電」測試之項目亦均無法順利完成，而造成主契約之履行遲延，則上開主契約之遲延自屬不可歸責於上訴人。（四）依附加條款第15條第1項規定，招標機關針對本案所需物料之借用，雖保留有同意權，惟物料及特殊儀器之借用既屬廠商所得行使之權利，則廠商即享有期待權，故如在廠商符合借用條件之情形下，招標機關不得無故不同意，否則即屬濫用同意權。上訴人因修繕之需要，向被上訴人申請借用「大軸軸套」（312O-YETK-313673EA），被上訴人先以「無庫存」，後再以「不適用湘江艦，不符本案契約附加條款第15條之借用條件，且屬不可提出借用品項」等由，拒絕上訴人之申請，其所持理由前後矛盾，顯係濫用特殊設備借用之同意權，故上訴人無法按系爭採購案契約（主契約）約定之期限完成工作，實不可歸責於上訴人。又上訴人一方面向被上訴人商借前開「大軸軸套」，另方面亦積極接洽國外廠商購買，上訴人於購得「大軸軸套」後，被上訴人竟以97年1月2日海營計畫字第0970000003號函復「無法認定軸套代用品適用於湘江艦，無法同意該軸套加工後裝於湘江艦上使用」；嗣又於98年2月4日同意上訴人加工使用，且被上訴人迄未說明前後不一立場與決定之原因，則因被上訴人上開錯誤所致上訴人主契約發生之遲延，自非可歸責於上訴人。（五）政府採購法第101條第l項第12款規定所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，上訴人實際施作天數固有超過契約原定工期之情形，然非全部可歸責於上訴人，則縱上訴人雖有過失，但情節尚非重大，且上訴人因履約遲延已遭課予鉅額之逾期罰款，被上訴人作成刊登政府採購公報之處分，有違比例原則，亦與政府採購法第101條之立法目的有違。（六）又依附加條款第23條第2項規定，被上訴人於因可歸責於上訴人之事由而致履約遲延時，得選擇終止契約或延長履約期限。若被上訴人選擇展延履約期限，上訴人又能於展延後之期限內完工，不屬政府採購法第101條第1項第10款之事由。本件上訴人履行契約業已有相當階段，所剩餘未完工之工項大多均受擴大維修契約遲未能完成議約所影響，被上訴人自應選擇展延工期，始符合比例原則。（七）機關依據政府採購法第101條將廠商刊登政府採購公報之行為，屬行政罰法第2條之裁罰性不利處分，有行政罰法之適用，殆無疑義。則政府採購法第101條第1項第12款，解除或終止契約是否合法固屬民事法院審判權之範圍，但是否「可歸責於廠商」之構成要件，仍屬行政法院有審判權之範疇。本件上訴人所爭執者，乃系爭採購契約之終止不可歸責於上訴人，或非可全部歸責於上訴人，倘上訴人主張成立，即不該當政府採購法第101條「刊登政府採購公報」之要件等情，求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。三、被上訴人則以：（一）本件訴訟所涉之採購案有二，其一是主契約即系爭採購案契約，係被上訴人與上訴人就後指部（即使用單位）管理之湘江軍艦，進行整艦委商維修（俗稱大修）之契約，簽約時間為96年10月18日，契約金額為5,200萬元，交貨時間為「自簽約日後由甲方代理人通知之次日起91日曆天內完成交貨」，即97年2月12日；其二則是依整艦委商案主契約進行後續採購之擴大連帶維修契約，稱為「#3電機曲拐軸緩衝輪檢修等14項（PD97158L143PE號）」，簽約時間為97年3月14日，契約金額為439萬元，交貨時間為自簽約日起至97年3月24日止。依上述主契約之規定，上訴人應於97年2月12日完成交貨，但卻一直遲延未完成，經多次協調催告不成，被上訴人始以97年5月26日書函通知上訴人終止契約，同時告以有關沒收履約保證金、損害賠償及刊登政府採購公報部分，將另案檢討通知，嗣被上訴人再以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，上訴人主張主契約部分非屬違約，並無理由：１、被上訴人與上訴人在97年1月9日就主契約進行之協調會議中，即發現全案工程項目157項，落後149項，依上訴人之施工進度配當表，落後32.4％，被上訴人遂通知上訴人於97年1月11日內提出具體可行的趕工計畫，並於10日內（ 97年1月18日）提出趕工成效，有97年1月9日協調會議紀錄為證。２、主契約交貨時間為97年2月12日，在該交貨時間過後，使用單位後指部於97年2月19日進行履約督導時，發現依契約維修項目及施工進度配當表，本案計157項工程，實際進度71％，落後進度29％，有履約督導紀錄表為證。迨至97年4月7日，主契約之工期已落後60.43％。被上訴人遂認為上訴人不僅逾期影響戰備，且無能力履行契約，通知上訴人終止契約。３、上訴人主張其申請借用「大軸軸套」遭拒絕，故履約遲延屬於不可歸責於上訴人等節，實屬無稽。蓋軸套代用品是否適用，是履約督導之問題；而是否准許上訴人借用器材，契約中已明訂借用條件，此均非上訴人遲延之主因。實際上，上訴人在97年1月9日已落後32.4％，其任意以幾個爭執事件，作為掩飾遲延責任之障眼法，並無理由。（二）上訴人在96年12月7日提報之擴大工程，並未依附加條款第27條之要求辦理，故後指部於96年12月12日以淞供0960005649號函請上訴人補正。上訴人雖於96年12月13日再次具函提報擴大工程，惟後指部截至96年12月17日始接獲上訴人提報之資料，經審查後於96年12月22日邀請上訴人當面告知審查結果，並請其依約再補正資料，後指部將上述會議資料以96年12月24日淞計0960005871號書函送上訴人，惟上訴人卻置之不理。而上訴人對後指部駐廠代表簽註意見，要求提供之資料，亦未提供。迨97年1月9日及23日雙方協調會議紀錄後，後指部按國軍採購權責，於97年l 月24日以海營供應0970000487號函，將後續擴大維修之採購計畫清單送國防部審查。惟此時上訴人仍未依約提供附加條款第27條要求之相關資料，故後指部於97年1月30日再以海營計畫電097001號函通知上訴人補正，而上訴人允諾於97年2月1日前補正，惟並未辦理，以致拖延。今竟以自己之延誤，指摘被上訴人，自無可採。綜觀上訴人自提出擴大申請迄至完成議價簽約期間，被上訴人及左支部要求上訴人應提供之資料，均未獲辦理，因此導致遲延，顯屬可歸責上訴人之事由。（三）又擴大維修契約部分，係經由採購作業，由廠商（上訴人）投標，經被上訴人決標後，簽訂契約而依約履行。上訴人可自主決定是否投標及簽約，且擴大維修契約之交貨期限，在招標文件中已訂定明確，若上訴人認其無法按交貨期限履約，自可不予投標。上訴人參與投標並得標簽約，在履約工作落後140％時，竟主張雙方在契約中約定之交貨期限，是被上訴人權利之濫用及違背誠信原則，其主張顯無理由，而應負遲延之違約責任。（四）原處分通知將刊登政府採購公報，是基於在97年4月7日審查上訴人交貨時，發現主契約之工期已落後達60.43％，逾期違約情形嚴重，而終止契約。而主契約之工期落後達60.43％，是自第1次履約督導，迄第8次履約督導，逐項計算其延遲比率，相沿至97年4月7日之工期落後比率。上訴人履約落後比率之計算如下：１、第1次履約督導，於96年11月29日實施，上訴人應履行157項工程，迄96年11月29日為止，預定進度應為16.5％，上訴人有58項依進度執行，但有51項未開工，99項進度落後，其實際進度8％，較預定進度落後8.5％。該履約督導紀錄表中，並含上訴人參與履約督導之人員王祖傳及吳霖蔭，有其在簽到簿上簽名為證，以及上訴人在第一次履約督導時依進度執行、未開工、及進度落後之情形，所為百分比之計算。２、第二次履約督導，於97年1月16日實施，上訴人參與本次履約督導之人員為王祖傳及吳霖蔭，有其在簽到簿上之簽名為證。迄97年1月16日當日為止，上訴人應履行157項工程，預定進度應為71％，其實際進度36％，較預定進度落後35％。至於上訴人履約進度之計算，則依開工為10％、吊場為20％、分解為30％/40％，組合為50％、回裝為60 ％、測試為80％、完工為100％等配比分項（下同），按當日之預估進度百分比，分別得出實際進度百分比，詳見「海軍湘江軍艦大修工程進度管制表-委商部分」。３、第三次履約督導，於97年2月19日實施，上訴人參與本次履約督導之人員為吳霖蔭，有其在簽到簿上之簽名為證。迄97年2月19日當日為止，上訴人應履行157項工程，其實際進度71％，較預定進度落後29％。４、同理，後續之履約督導，均作成履約督導紀錄表，其中均敘明各次進度及落後情形，而計算方式與上述相同，並由上訴人參與人員簽署，有97年2月25日第四次履約督導紀錄表、97年3月3日第五次履約督導紀錄表、97年3月10日第六次履約督導紀錄表、97年3月20日第七次履約督導紀錄表、97年3月27日第八次履約督導紀錄表。５、迨97年4月7日止，上訴人之工期已達146天，已逾原訂91 日曆天內完工交貨之履約期限55天，顯然超過20％，工作進度更落後60.3％，已逾附加條款第23條第2項所規定的逾期工期20％，同時並符合附加條款第11條第3項第5款所引述「有政府採購法第101條第1項情事者」，而可終止契約之規定，故被上訴人終止主契約，並於97年4月9日以海營供應字第0970001704號函，明確副知上訴人。（五）系爭主契約並無一經上訴人申請，被上訴人就必須同意該擴大維修項目之約定。被上訴人對擴大維修項目依約有審核權，即有權不同意該擴大維修項目。若被上訴人審核後不同意擴大維修項目，並不能停止執行主契約，上訴人亦無延遲主契約之理由。主契約之履行並非以擴大契約之開始或完成為前提條件，上訴人若不提出申請擴大工程，或被上訴人審核後不同意擴大工程，或被上訴人逾期審核，致擴大工程不進行，而未簽署擴大工程契約，並不能影響主契約之進行。且主契約之維修工作亦非在擴大契約換新裝備上進行，兩者並無關聯性。擴大契約縱未能簽訂，亦無造成主契約履約給付不能或給付遲延之可能。又上訴人申報擴大工項不完整，被上訴人審核後要求其再補送資料而造成時間之延展，均非可歸責於被上訴人。甚至，被上訴人另案辦理採購作業建案過程審查所需之前置期間，雖致簽約時間延展，對兩造而言，均無契約責任。況上訴人以97年3月4日（08）千附025號函要求擴大契約於決標後 30日曆天內交貨，交貨後7日曆天完成安裝，但仍未能在該期日內交貨，亦未能安裝完成。自不能以擴大契約簽約之延遲，作為上訴人延遲履行主契約的免責理由。上訴人將擴大維修契約與主契約之主從關係倒置，以主契約進行中，雙方討論另一擴大維修工項是否要執行，執為主契約可歸責於被上訴人之事由，顯無可採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭採購案採總價決標方式辦理，於96年10月9日由上訴人以總價5,200萬元得標。同年月18日兩造簽訂契約，約定交貨時間：自簽約日後由甲方代理人後指部通知之次日起91日曆天內完工交貨（含第1、2階段驗收）；96年11月28日上訴人以（07）千附字第085號函通知左支部開工報告，確認依契約預定期限於96年11月8日開工，至97年2月6日竣工。（二）後指部於系爭採購案工程進行期間，就有關上訴人履約有下列督導記錄：１、96年11月29日第一次督導：系爭採購案總計157項工程，截至11月29日止完成在艦裝備拆等計99項工進度落後（其中51項未開工），58項依進度執行，預定進度16.5％，實際進度8％，落後8.5％。２、97年1月16第二次履約督導：依系爭採購案契約維修項目及施工進度配當表，系爭採購案總計157項工程，至97年 1月16日止，預定進度71％、實際進度36％、落後進度35 ％。上訴人則允諾於97年1月18日出塢台並靠泊台機公司碼頭，除主電機項目外，行木工程檢修餘項目可於97年1 月31日完成回裝等事項。３、97年2月19日第三次履約督導：依系爭採購案契約維修項目及施工進度配當表，系爭採購案總計157項工程，至97 年2月19日止，實際進度71％落後進度29％，其中未完成回裝項目39項；待料項目5項。４、97年2月25日第四次履約督導：截至2月25日止實際進度72.08％，落後進度27.92％。系爭採購案157項工程其中待回裝計30項、待料5項。並決議，有關本案保險待澄清部分，上訴人依前次決議事項儘速洽保險公司澄覆，上訴人於2月25日提出第3版施工網狀圖及趕工計畫，請上訴人依本日所見工程度情形依該計畫確實加派人手儘速趕工俾利工進。５、97年3月3日第五次履約督導：全案進度73.48％、落後26.％、本案157項工程，其中待回裝測試計17項，待料5項。另決議，滑冷卻器壓塝驗收不合格，主輪控制系統測試用電等設備借用，請上訴人依附加修款第15條提出申請。另上訴人依工程進度情形及計畫確實加派人手儘速趕工俾利工進。６、97年3月10日第六次履約督導：全案進度74.04％、落後25.96％，本案157項工程，其中待回裝測試計13項，待料5 項。７、97年3月20日第七次履約督導：截至3月20日止，全157項工程實際進度74.99％，落後進度25.01％，本案157項工程，其中待回裝測試計0項，待料3項。８、97年3月27第八次履約督導：截至3月27日止實際進度為75.66％，落後進度24.34％，待料部分3項。並決議上訴人最新修正施工網狀圖於5月14日完工，與原訂97年2月6日完工出廠期限已歷經5次修訂，顯失誠信原則，嚴重影響戰備妥善率及艦方官兵權益，請上訴人積極趕工，期能於4月30日前完工出廠。（三）系爭採購契約約定完工期限為97年2月12日，然上訴人至 97年4月7日止履約進度落後60.43％，故兩造於同年月11 日召開終止契約作業第1次協調會，會議決定兩造間系爭採購案契約終止；且上訴人就系爭採購案契約即主契約及擴大契約之履約爭議向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）申請調解，99年4月30日兩造成立調0000000號調解成立書，明確載明本件履約遲延59日是可歸於上訴人事由，是被上訴人認系爭採購案終止契約可歸責於上訴人，本非無據。參照主契約附加條款第23條第2項：「因可歸責於乙方（上訴人）之事由，致維修工作……不能於契約所訂期限內完成者……逾期工期20％仍未完工交貨，甲方代理人（後指部）有權選擇予以展延或終止契約。」及通用契約條款第17條規定：「17.1乙方有違反本契約之情事，甲方（被上訴人）得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生損害賠償」之規定，被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第12款情形，而以原處分通知將刊登政府採購公報，並無違誤。（四）有關擴大契約部分，上訴人雖對擴大契約招標公告內容，提出履約時程過短疑義，但仍無異議投標與被上訴人議價，兩造並於97年3月14日簽訂系爭擴大契約，並約定擴大契約工程完工期限為97年3月24日。上訴人雖主張擴大契約維修項目未能如期履行，會影響系爭採購案契約履行，惟經被上訴人及後指部所否認；且從上訴人原提出擴大契約項目高達102項，嗣經兩造協議後確認為17項並簽立契約之過程，亦足認上訴人確實未能明確敘明所稱之擴大契約維修項目未能如期履行，究竟會如何影響系爭採購案工程。參以前述履約督導紀錄，每次均會同上訴人之代理人簽名，自足認為真實。而依上開督導紀錄可知，至97年2 月19日第三次履約督導時（系爭採購案預定於97年2月6日竣工），依維修項目及施工進度配當表，總計157項工程，至97年2月19日止，實際進度71％，落後進度29％，其中未完成回裝項目39項；待料項目5項等可知，有關未完成回裝項目39項，顯與擴大工程中所指國外採購無關。故上訴人主張依附加條款第27條第2項第2款規定，擴大維修項目由上訴人提報被上訴人後，被上訴人應於5日曆天內完成審核，上訴人早於96年12月初提交擴大維修項目，被上訴人遲至97年3月7日始辦理議價開標，且系爭擴大維修使用材料多屬進口品，國外廠商及代理商採購需時，國外廠商及代理商採購程序需一定時程，擴大契約招標文件所定交貨期程為簽約後10日曆天，致主契約項目之執行無法順利進行，自屬不可歸責於上訴人云云，並不足採。另上訴人主張系爭採購契約與擴大契約間具關連性，並聲請調查證據交專業單位鑑定等，核無必要，應予駁回。（五）上訴人又主張向被上訴人及後指部商借「大軸軸套」，被上訴人誤以料號不符，不同意商借，致造成其履約遲延云云，然查被上訴人於96年12月6日拒絕上訴人借用「大軸軸套」理由為「貴公司申請借料品項『大軸軸套』……經查本軍無裕餘庫存品，依約無法提供借用」，核與料號認定無涉，且未違反附加條款第15條第1項第1款第1目「借用本案所需物料條件：1.所借物料屬本軍現有庫儲品項者」之規定。（六）本件上訴人履約嚴重遲延，違約情事重大，又不願繼續履約，被上訴人以原處分通知將刊登政府採購公報及停權，並無違比例原則。至於上訴人主張依系爭採購契約第23條第2項規定，被上訴人因可歸責於上訴人而致履約遲延時，得選擇延長履約期限等節，核屬被上訴人處理系爭採購案在私法關係上之選擇權，因將審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院查：（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形……者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項第2款定有明文。（二）本件兩造於96年10月18日簽訂系爭湘江軍艦整艦委商維修採購契約（主契約），被上訴人並指定後指部為代理人，約定應於96年11月8日開工，至97年2月6日竣工。維修過程中因發現需擴大契約範圍，兩造復於97年3月11日以議價方式，於同年月14日簽訂「#3電機曲拐軸緩衝輪檢修等14項」訂購軍品契約（擴大契約），約定履約期限為自簽約日起至97年3月24日止。又兩造契約附加條款第23條第2項規定「因可歸責於乙方（上訴人）之事由，致維修工作……不能於契約所訂期限內完成者……逾期工期20％仍未完工交貨，甲方代理人（後指部）有權選擇予以展延或終止契約。」另其契約約定應適用之契約通用條款第17條亦規定：「乙方有違反本契約之情事，甲方（被上訴人）得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生損害賠償」等情，乃經原判決審認且為兩造所不爭之事實。是以，上訴人如因可歸責於己之事由，致不能於契約所訂期限內完成上開採購事宜，且逾期工期20％仍未完工交貨，被上訴人即得終止契約，並得依上開政府採購法規定對上訴人為刊登政府採購公報之停權處分。（三）又認定事實為事實審之職權，是事實審法院之事實認定，如無違經驗法則、論理法則或證據法則，即不能指為違法。本件原審認：系爭採購案開工後，被上訴人之代理人後指部曾會同上訴人代理人自96年11月29日起至97年4月7日止，共進行9次履約督導，97年4月7日並發現履約進度主契約、擴大契約各落後60.43％及140％，乃於同年月11日召開終止契約作業協調會，經作成兩造同意終止契約之決議，嗣上訴人就履約爭議向公共工程會申請調解，並於99年4月30日調解成立，其調解成立書載明本件履約遲延59 日乃可歸於上訴人事由，擴大契約部分，上訴人雖對招標公告內容提出履約時程過短疑義，但仍無異議投標與被上訴人議價、簽約，並約定完工期限為97年3月24日，則其於擴大契約工程完工期限屆滿後，迄被上訴人97年5月26 日函正式通知上訴人終止本件採購案契約止，仍未能完成系爭採購案工程，自屬可歸責於上訴人之事由。是被上訴人以上訴人違約情形既已達採購契約附加條款第23條第2 項終止契約之要件，又無履約意願，乃依契約通用條款第17條規定，以97年5月26日書函分別通知上訴人自97年4月11日起終止主契約及擴大契約，並無不合等情，業據原判決詳述其得心證之理由，並就上訴人各項主張何以不足採取，分別予以指駁甚明；經核與證據法則、經驗法則及上開規定無違，即難指為違法。（四）依卷附系爭主契約附加條款第27條第2項規定：「擴大（連帶）維修項目：指維修過程中，因實際作業所需，致有維修範圍擴大，或連帶延伸施工範圍，而由乙方（上訴人）提出者。」其第1款規定：「乙方應於A（即開工日：96年11月8日）＋30日曆天前提出申請，……逾期不受理；經駐廠代表簽證後，乙方具函通知甲方代理人；……」第2款規定：「擴大維修項目乙方提報甲方代理人後，甲方代理人應於5日曆天內完成審核並由甲方代理人另案辦理採購作業。」同條第4項規定：「……擴大（連帶）維修項目部分，仍應於工期內完成。」則原判決引述被上訴人於原審之答辯理由論明：被上訴人對於擴大維修項目依約有審核權，擴大契約簽訂與否或何時簽訂，無構成主契約遲延之理由；被上訴人係96年12月17日（已超過A＋30日曆天）始收受上訴人依契約規定提交之擴大維修項目申請，經審核發現申請項目不明確，即於96年12月22日通知上訴人依約補正資料，縱未能於申請後5日內完成審核，責任仍屬上訴人；又從上訴人原提出擴大契約項目高達102 項，最終協議確認為17項並簽約之過程，足認上訴人所稱擴大契約維修項目未能如期履行，將影響系爭採購案工程，並無理由。參以系爭主契約預定竣工日（97年2月6日）後之97年2月19日第三次履約督導紀錄所示，依維修項目及施工進度配當表，總計157項工程，至督導日止，實際進度71％，落後進度29％，其中未完成回裝項目39項；待料項目5項等情，可知有關未完成回裝項目39項，顯與擴大工程中所指國外採購無關。故上訴人主張依附加條款第27條第2項第2款規定，擴大維修項目被上訴人應於其提報後5日曆天內完成審核，被上訴人遲至97年3月7日始辦理議價開標，且系爭擴大維修使用材料多屬進口品，採購需時，擴大契約招標文件所定交貨期程為簽約後10日曆天，乃導致主契約項目之執行無法順利進行原因云云，並不足採等情，經核無誤。亦即，原判決係認定被上訴人對於系爭契約之終止並無可歸責之事由。則上訴意旨以被上訴人審查擴大維修範圍未能於契約附加條款第27條所定5日內完成，發包作業又延宕月餘後方完成議價及簽約手續，致主契約工項受到擴大維修工項之影響無法完成，均有可歸責情形，倘若被上訴人亦有可歸責事由，上訴人即不該當政府採購法第101條第1項第12款之事由，原審法院竟未於原判決中審認，殊屬違法云云，並無可採。（五）又系爭契約附加條款第23條第2項規定：「因可歸責於乙方之事由，致維修工作……不能於契約所定期限內完成者……。逾期工期20%仍未完工交貨，甲方代理人有權選擇予以展延或終止該契約，並應依相關條款辦理。……前述延誤情形經甲方代理人同意繼續履約而能完成驗收合格，且能達成契約目的者，不屬於政府採購法第101條第1項第10款所謂延誤履約期限情節重大者。」核屬兩造關於履約過程中，如上訴人有該條項之違反時，被上訴人代理人有權選擇予以展延或終止契約之私法約定。原判決已論明本件係經上訴人於兩造協調會中同意終止系爭契約，被上訴人乃以上訴人履約嚴重遲延，違約情事重大，又不願繼續履約，而通知上訴人終止契約，進而以上訴人構成政府採購法第101條第1項第12款事由，作成本件處分並無違比例原則，系爭採購契約附加條款第23條第2項規定，核屬被上訴人私法關係上之選擇權，與本件原處分性質上屬公法上刊登政府採購公報及停權無關等節，核無違誤。上訴意旨以政府採購領域，本為公私法交錯之領域，例如政府採購法第101條第1項第10款、第12款，即為因私法上履約問題而產生得提報廠商為不良廠商之公法上效果者，倘若上開契約規定，僅屬私法上選擇權之賦予，則該規定中當無「不屬於政府採購法第101條第1項第10款所謂延誤履約期限情節重大者」之約定，原判決認為上開契約條文與比例原則無關之法律見解，明顯有違反行政程序法第7條之違法云云，容有誤解，殊無可採。（六）第查，原判決就上訴人延遲履行主契約，與擴大工程契約係屬二事不具關連性，認依其全辯論意旨及調查證據之結果即堪認定，乃以上訴人關於送交學術單位鑑定之聲請調查證據並無必要，駁回上訴人之聲請，其認事用法，並無違誤，上訴意旨主張原判決有應調查證據未調查、判決理由不備之違法情事，亦無可取。至上訴人其餘所訴各節，無非就原判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，任加爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　10　　月　　13　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　明　鴻法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　林　金　本法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　10　　月　　14　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1816號

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