100年度判字第1852號｜行政：政府採購法｜裁判日期：100 年 10 月 27 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1852號上訴人　國防部軍備局採購中心代　表　人　王國武被上訴人　志鴻工程企業有限公司代　表　人　蔡宗宏上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年3月17日臺北高等行政法院99年度訴更一字第130號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、被上訴人與旺隆營造有限公司（下稱旺隆公司，原名芳誠營造有限公司，下稱芳誠公司，經高雄市政府民國95年9月29 日高市府建二公字第09500695730號函核准更名為旺隆營造有限公司及變更代表人，惟96年初又改名為芳誠公司）採共同投標方式，以旺隆公司為代表人參與上訴人所辦理「陸軍華山營區整建工程（建築工程）」採購案(下稱系爭工程採購案)，於95年10月3日決標結果由被上訴人與旺隆公司得標。嗣由國防部軍備局工程營產中心（下稱國軍工營中心）與得標廠商進行後續之簽約、履約及繳納履約保證金等事宜，履約過程中國軍工營中心向臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）查證，臺灣產險公司於95年11月2日函覆旺隆公司所出具履約保證金保證保險單及收據並非該公司所出具。國軍工營中心乃於95年11月7日以旭達字第0950012311號函通知上訴人進一步查證旺隆公司所出具之押標金保證金保證保險單是否亦有相同情形，詎經上訴人向臺灣產險公司查證後，該公司於95年11月8日函覆確認押標金保證金保證保險單及收據亦非該公司所開具，故上訴人認定被上訴人與旺隆公司參與投標所繳交之押標金即臺灣產險公司出具之押標金保證金保證保險單有偽造之情形，遂以95年11月22日昇軻字第0950007281號函通知將依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定，撤銷決標及將追償損失，並依同法第101條第1項第2款之規定，將其相關情形刊登於政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，經上訴人95年12月28日昇軻字第0950008524號函覆異議駁回。被上訴人仍對上訴人將予刊登政府採購公報之處分不服，乃提起申訴，復遭判斷駁回，提起行政訴訟，經原審96年度訴字第3899號判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。上訴人不服，提起上訴，經本院99年度判字第1208號判決廢棄原判決，發回原審更為審理，原審更為審理結果：「確認原處分（即上訴人95年11月22日昇軻字第0950007281號書函通知包括上訴人95年12月28日昇軻字第0950008524號書函復異議處理結果）違法。」上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：旺隆公司確實有繳納工程履約保證保險之保險費予臺灣產險公司臺南分公司，被上訴人與旺隆公司因相信工程履約保證保險單、押標金保證金保證保險單及其收據為真正，故據此參加投標及履約。系爭保單與收據若為偽造之文件，應為臺灣產險公司員工所為，被上訴人係不知情之第三人，被上訴人無導致不良廠商之事由。況被上訴人並未實際參與系爭投標行為及簽約，且僅授權旺隆公司以正當、合法之投標行為為限，各該保險單、收據形式上與真正之保險單、收據格式、用印完全相同，一般人自形式上實無從確切查知是否係偽造，亦非被上訴人所得預見，被上訴人自無應注意並能注意而不注意之過失。上訴人僅因被上訴人係旺隆公司之共同投標廠商，即逕依政府採購法規定將被上訴人刊登政府採購公報，對被上訴人是否具可歸責之事由，未為審酌，其所為處分難謂適法等語，求為判決確認原處分無效。三、上訴人則以：旺隆公司確有偽造押標金保證金及履約保證保險單之事實，旺隆公司業已不再爭執。被上訴人與旺隆公司為共同投標廠商，即應一併將被上訴人通知刊登政府採購公報，此與被上訴人是否知悉旺隆公司有偽造押標金或履約保證金保險單及收據之情事無涉。被上訴人既由旺隆公司作為共同投標代表廠商，並由旺隆公司負責繳納押標金及履約保證金，顯有全權委託並承擔一切旺隆公司所為行為效力之意思，自應承擔旺隆公司之故意過失責任等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)被上訴人與旺隆公司採共同投標方式，以旺隆公司為代表廠商參與上訴人所辦理系爭工程採購案，於95年10月3日決標，結果由旺隆公司得標。嗣由國軍工營中心與得標廠商進行後續之簽約、履約及繳納履約保證金等事宜，履約過程中，上訴人發現旺隆公司及被上訴人所繳交，由臺灣產險公司出具之工程履約保證保險單、押標金保證金保證保險單及收據均有偽造情形之事實，且上開押標金保證金保證保險單上「臺南分公司經理」「蔡耀添」之印文，以及「臺灣產物保險股份有限公司臺南分公司」「保險單條款騎縫之章」印文，經法務部調查局鑑定結果，與臺灣產險公司所提出其使用真正印章之印文不相符，亦經臺南地院民事庭審理96年度保險字第4號，旺隆公司與臺灣產險公司間確認兩造間保險契約有效之訴訟進行中，囑託法務部調查局鑑定所得之結果，有法務部調查局97年3月13日調科貳字第09700090290號鑑定書及鑑定分析表可考等情，亦有臺南地院96年度保險字第4號民事卷宗可按。是旺隆公司於系爭採購案中所繳交，由臺灣產險公司出具之工程履約保證保險單及其收據、押標金保證保險單及其收據均屬偽造乙節，堪認為真實。 (二)系爭工程投標須知記載有關本件工程投標應行注意事項第17條「契約保證：一、押標金：(一)押標金金額：本案工程之押標金應以投標廠商名義，按廠商報價總金額5%繳交，……。」證諸上開國防部軍備局採購中心工程發包處開標/決標紀錄上記載得標廠商代表為芳誠公司(即旺隆公司)、系爭押標金保證金保證保險單記載之投標人為芳誠公司，再參以證人李光庭於原審法院前審時到庭結證稱「（證人為何找原告志鴻公司共同投標？）此係一聯合承攬工作，須有水電及空調之廠商作搭配，被上訴人係我朋友所介紹，是誰介紹已記不得，當時我們雖有找幾個廠商，並非每個廠商皆願意投標，當時係蔡宗宏先生(按為被上訴人公司代表人)本人願意。我們皆以電話作聯繫，待至公證單位用印後我們才有密切接觸。」、「（保險契約訂定過程由誰主導？志鴻公司是否有參與？保險費之繳納又如何？）是我主導，保險費亦由我所出，其並未參與。我與志鴻公司事實上並不熟悉，我們僅是於商場上協議，於工程金額部分我們即占了百分之七、八十，我們亦擔心志鴻公司不願分攤保險金，故由我們主導，被上訴人僅幫我們提供共同協議並親自來用印外，其他事務皆由我們處理。」、「（關於保險單之爭議原告是否不清楚？）是，我甚至從蔡宗宏先生口中得知其不知有保險單之事。」、「（於準備投標文件過程中，證人是否有告知蔡先生押標金如何處理？）沒有，其表示由我們處理。」、「（本案招標金額總共多少？）3億8,380萬元。」、「（被上訴人既占有2成，當時是否未考慮押標金或履約保證金之成本負擔？）事實上我們作類似這樣的工作，最後有可能走上借牌一途，以當時物價上漲情形下，水電部分蔡先生表明並不樂意承包，因會虧損，我們當時雖延攬其參與我們，惟將來分工情形尚不清楚，故初期簽約皆由我們自己處理。」等語，堪認本件共同投標之押標金係由共同投標協議書所指定之代表廠商即旺隆公司負責繳納。核諸共同投標辦法第9條之規定，可知被上訴人雖與旺隆公司為系爭採購案之共同投標廠商，但負責繳交押標金之義務者既為旺隆公司，則上開偽造之押標金保證金保證保險單與被上訴人無涉。至被上訴人雖在投標時依系爭採購工程投標須知第5條規定檢附切結書乙紙，其內容為：「本廠商志鴻工程企業有限公司參與國防部軍備局採購中心辦理陸軍華山營區整建工程招標案，對於廠商之責任，包括刑事、民事與行政責任，已充分瞭解相關之法令規定，並願確實遵行。」等語，揆其意旨，係要求被上訴人確實遵行相關法令，為免日後以不知法令為由作為免責之藉口，核與上開認定不生影響，尚難資為不利於被上訴人之認定。故被上訴人雖為系爭採購案共同投標廠商之成員，然本件有政府採購法第101條第1項第2款之情形，係可歸責旺隆公司之事由，上訴人應僅對該負責任之旺隆公司個別為通知，惟上訴人竟將被上訴人一併列為通知對象，並將被上訴人名稱及相關情形刊登於政府採購公報，原處分顯有違誤，要可認定。且現行國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，而現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，而不再採用所謂「推定過失責任」立法體例。政府採購法係於87年5月27日制定；依該法第25條第6項授權訂定之共同投標辦法則係於88年4月26日制定發布，均係行政罰法制定施行之前所為之立法。修正前共同投標辦法第16條之規定，未區別共同投標廠商就該法第101條第1項各款所列情事之發生，有無故意過失之主觀責任條件，而異其處分方式，顯然違反現行有效之行政罰法第7條之意旨，法院自得拒絕適用。從而，上訴人以旺隆公司參與投標所繳交之臺灣產險公司出具之押標金保證金保證保險單有偽造之情形，逕認被上訴人有政府採購法第101條第1項第2款之事由，將其相關情形刊登於政府採購公報，於法有違。被上訴人訴請確認原處分違法，即屬有據，應予准許。五、本院查： (一)按我國行政訴訟第一審採事實審及言詞審理，有關裁判前提之事實，高等行政法院應負有義務本於職權自行查明，使案件成熟達於可裁判之程度，始得為終局判決。且依行政訴訟法第125條第1項規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。復按政府採購法第101條第1項第2款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……」可知凡參加投標、訂約或履約之廠商，不論其參加投標之方式（或單獨或共同投標），如有以偽造之文件參加投標者，辦理採購之機關即應依政府採購法第101條第1項第2款之規定將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，其結果不利於受通知之廠商，自屬對於人民違反行政法上義務之行為，就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之行政處分（本院93年2月份庭長法官聯席會決議意旨參照）。次按政府採購法第103條第1項（登於公報之廠商不得投標之期限）規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形… …。」是參加投標之廠商如有同法第101條第1項第2款之事由者，即發生剝奪其參加投標資格之結果，核屬行政罰法第2條其他種類行政罰之裁罰性不利之行政處分，本質上既屬行政罰之措施，自應適用有關行政罰之法律原則。 (二)又民法第224條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後(包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形)，同法第7條第2 項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其機關(代表人、管理人、其他有代表權之人)之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。(本院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議參照) (三)查本件被上訴人與訴外人旺隆公司（原名芳誠公司）採共同投標方式，以旺隆公司為代表人參與上訴人所辦理「陸軍華山營區整建工程（建築工程）」採購案，於95年10月3日決標結果由被上訴人與旺隆公司得標。惟履約過程經國防部軍備局工程營產中心向臺灣產險公司查證發現被上訴人之共同決標人旺隆公司所出具履約保證金保證保險單及收據、投標時之押標金保證金保證保險單及收據，均非臺灣產險公司所出具，系爭押標金保證金保證保險單係屬偽造，且本件有政府採購法第101條第1項第2款之情形，係可歸責旺隆公司之事由等情，為原審依法確定之事實。原判決雖以共同投標之押標金係由旺隆公司負責繳納，上開偽造之押標金保證金保證保險單即與被上訴人無涉，因認被上訴人無故意、過失。惟上訴人於原審業已主張：依民法第214條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，本件被上訴人既推由共同投標廠商旺隆公司為代表廠商，且於共同投標協議書允諾任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為，則應類推適用上揭民法第214條規定，被上訴人亦應就旺隆公司偽造押標金或履約保證金保險單之主觀上故意或過失，負同一之故意過失責任等語。惟原判決就上訴人上揭重要攻擊防禦方法，未於判決理由項下敘明何以不足採信之理由，遽為上訴人不利之認定，其判決已有理由不備之違法。又被上訴人既推由共同投標廠商旺隆公司為代表廠商，且於共同投標協議書允諾任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為，就其內部關係而言，即有委任關係之存在，參諸本院上開決議意旨，亦應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即被上訴人應就其使用人或代理人(按即旺隆公司)之故意、過失負推定故意、過失責任。被上訴人若主張其無故意、過失，自應舉反證以推翻之。原審就此部分未予調查，遽認被上訴人無何故意過失，進而據以確認原處分違法，亦有未洽。 (四)綜上，原判決既有上開違誤，並其違法影響判決結論，故上訴意旨指摘原審判決違法，求予廢棄，即有理由；又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決；故將原審判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　10　　月　　27　　日最高行政法院第六庭審判長法官　林　茂　權法官　楊　惠　欽法官　吳　東　都法官　陳　金　圍法官　蕭　惠　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　10　　月　　27　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1852號

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