100年度判字第1889號｜行政：商標評定｜裁判日期：100 年 11 月 03 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1889號上訴人　歐都納股份有限公司代　表　人　程鯤訴訟代理人　蔡慶文　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人　旅東貿易股份有限公司代　表　人　蔣鄭明珍上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國100年4月28日智慧財產法院99年度行商訴字第198號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人於民國（下同）93年5月28日以「SNOW FOX及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第1134510號商標。嗣參加人就系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請評定。於訴願階段中，上訴人向被上訴人申請分割，並經被上訴人核准分割為註冊第1330041號及第1330042號商標，而本件第1330042號商標（下稱系爭商標），分割後指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「鞋子、女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋跟、鞋中底、鞋套、釘鞋、登山鞋、鞋釘、鞋靴用防滑器」商品。因基礎事實已有變更，被上訴人即自行撤銷原處分，並經經濟部為訴願不受理之決定。嗣參加人於98年6月18日再聲明就系爭商標申請評定，經被上訴人審查，於99年3月29日以中台評字第00980186號商標評定書仍為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，並經原審法院命參加人獨立參加本件訴訟。嗣經原審法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：系爭商標與據以評定商標，自整體綜合觀察之，有極為明顯之差異，予人寓目印象並不相同；再就二者之圖形比較而言，二商標之圖形除其「雙耳、眼睛與鼻子線條及二側腮頰形狀」等設計態樣有明顯差異外，系爭商標圖形關於「雪狐」圓滾飽滿，毛被渾厚身體部分之設計，或謂橢圓形地球，亦為據以評定商標圖形所無；又系爭商標圖樣中之外文「Snow Fox」及圖形，係指一種生活於北極圈之動物「雪狐」，而據以評定商標之「狐狸頭」圖樣，僅係一般狐狸之部分表徵，而狐狸之種類繁多，分佈地域極廣，各有不同之生活習性與特色，無任何特別意涵。又以狐狸圖形為商標圖樣之主要部分而指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類商品或類似商品，並經核准註冊者即有30餘件，其中有「頭部呈倒3角形狀、尖耳、長鼻之正面狐狸頭圖案」者，亦有十餘件之多，足證「狐狸」圖形乃至於「狐狸頭」圖形，其識別性確實較弱。既狐狸圖形及狐狸頭圖形之識別性較弱，且二者之構圖意匠有上述顯著差異之情形，則二商標彼此設計上之差異即足以彰顯各自之特徵，應非屬近似商標，自不易引起其商標係出於同一來源或有所關聯之聯想，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞；另二商標均以習見動物之造型作為商標，則比較二商標有無構成近似，應以各該商標之文字、圖形或記號，通體觀察為標準，不得單以該習見動物之造型部分作為近似與否之判斷標準，否則即失之不公。再者，上訴人自82年起即陸續以雪狐圖樣申請註冊，並大量使用於指定商品，另由系爭商標「SNOW FOX及圖」之沿革可知，倘謂二商標圖樣構成近似，則據以評定商標圖樣於申請時豈不亦與上開上訴人所有之註冊第00622583號、第00630380號、第00749796號商標圖樣構成近似，則被上訴人何能准予參加人註冊據以評定商標。且系爭商標自上訴人註冊時起，即透過媒體報導、雜誌廣告、展覽及知名藝人代言等活動，長期且大量使用系爭商標，已足使消費者知悉商品及服務之來源，足認系爭商標經上訴人使用及宣傳後，已為相關消費者所認識，應具有相當知名度。而據以評定商標未見其於巿場上使用，其令消費者熟悉之程度，實屬有疑，則系爭商標與據以評定之商標，應無致相關消費者混淆誤認之虞等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。三、被上訴人則以：系爭商標與據以評定商標相較，均有頭部呈倒三角形狀、尖耳、長鼻之正面狐狸頭圖案，僅前者狐狸頭圖案右下方連接一鏤空半圓之些微差異，其外觀構圖意匠及設計態樣極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。且就指定使用之商品相較，二者商品之性質及用途、功能相同或相近，通常經由相同之行銷管道，於同一販賣場所併同銷售，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似。又綜合二商標圖樣近似及指定商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。至上訴人所舉第622583、698981號商標圖樣，固可見與系爭商標圖樣極為相似之狐狸頭圖形，然該等狐狸頭或與身體其他部分等構圖相結合、或係作為取代外文字母「O」之設計字，其所佔整體圖樣之比例極小，較不易引人注意，是二者構圖意匠仍屬有別，且指定商品亦各異，況註冊第622583號商標之專用期限至92年11月30日止，其商標權因屆期未延展註冊，業已消滅，故上訴人此部分主張，實不足採；另由上訴人所檢送之證據資料觀之，或無系爭商標圖樣之標示，或非系爭商標指定使用於鞋類，或所標示活動、報導、計畫日期皆晚於系爭商標註冊日，亦非系爭商標以行銷為目的之直接使用證據，故依該等證據資料，尚難謂系爭商標經上訴人廣泛使用，已為相關消費者所熟悉，得與據以評定商標相區辨，而無致生混淆誤認之虞。再者，提起商標評定案之參加人是否有提出據爭商標使用證據之義務，現行商標法並未加以規範，上訴人固以商標法修正草案第57條第2項規定，認參加人應提出其使用據爭商標之證明，惟該草案尚未完成立法程序，故依現行商標法相關規定，自難謂參加人有提出據爭商標使用證據之義務等語，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣，係由一粗體線條勾勒之狐狸頭部，並搭配以陰影手法呈現之球體作為其身體之表徵所構成之狐狸圖樣，並於狐狸左方搭配外文「Snow Fox」所組合而成，而據以評定商標圖樣，係單純由一粗體線條所勾勒之狐狸頭部圖樣所構成，觀諸二商標，皆有狐狸頭部之圖樣，且均係以單純之線條勾勒狐狸頭之意象外觀，雖二商標於狐狸頭部內於狐鼻之處有些微不同，且亦有球體及Snow Fox外文字樣有無之不同，惟商品業者於經營策略之考量，常會將產品深入不同之領域，而在不改變商標本質之前提下，對商標做不同程度之修改，賦予商標符合該領域應有之形象。系爭商標中狐狸頭部圖樣雖有如上訴人所主張之細部差異，且以一球體做為其身體之象徵，惟並不改變所表彰之狐狸意象，而系爭商標圖樣中之「SnowFox」外文字樣，上訴人主張係代表「雪狐」，此外，外文「Snow」係國人習用之英文單字，其亦有「雪白」之意，故以系爭商標中同有「狐狸」圖樣，且搭配「Snow Fox」之外文字樣，與據以評定商標相較，仍有可能造成消費者之混淆，而將二商標誤認為屬同一來源之雪鞋、雪靴、雪地用鞋類或襪類等系列商品，亦即使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，揆諸上揭判斷商標近似之原則，二商標仍屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之「鞋子、女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋布鞋、皮鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋跟、鞋中底、鞋套、釘鞋、登山鞋、鞋釘、鞋靴用防滑器」等商品，與據以評定商標指定使用之「靴、鞋、童鞋、男鞋、女鞋、運動鞋、休閒鞋、籃球鞋、涼鞋、高跟鞋」等商品相較，二者均屬鞋類商品，具有相同或相類似之功能及成分，且於產製者、行銷管道、消費族群等因素上具共同或關聯之處，是依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品，有可能使消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標確有因而違反商標法第23條第13款規定之情形，而不應准予註冊。又參加人亦提出其仍繼續使用據以評定商標於指定商品上之使用證據，故上訴人主張參加人不得提起本件評定，亦無理由。再者，觀諸上訴人所檢送之證據資料，或僅佔具整體旗幟或廣告之一隅，或僅係舉辦或贊助登山、公益或設計比賽活動之旗幟，或雖出現雪狐或SNOW FOX二字，但未出現系爭商標圖樣，縱有與商品銷售有關之廣告，但均無就系爭商標指定使用於鞋類等商品之使用證據，尚難謂系爭商標於其所指定之鞋類商品上，已經上訴人廣泛使用，而為相關消費者所熟悉；又上訴人所舉其原所有之第00622583、00000000及00000000號等註冊商標，其整體設計與狐狸頭形於整體商標圖樣中所佔之比例、中文字雪狐之有無、狐狸身型並加以雙框三角形之設計等，皆與系爭商標圖樣差異甚大，且與據以評定商標圖樣相去甚遠，況上開註冊第00622583、00630380號商標，亦已經上訴人未聲請延展商標權而失效，故上訴人主張就系爭商標使用於先，並不可採，且被上訴人於88年間准予據以評定商標之註冊，亦難認有何不當之處；另不同個案間之所有各別情狀，非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，故亦無從僅以上訴人所舉之其他內含狐狸圖形而獲准之註冊商標，即認被上訴人有何違反行政自我拘束原則。且將該等商標與據以評定商標相較，其或為狐狸之設計型態明顯不同，或為整體圖樣設計之差距，或為所搭配中外文文字之差異性，與本案之情形實不相同，上訴人此部分主張，亦不可採。綜上，系爭商標因有商標法第23條第1項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被上訴人所為參加人評定成立，系爭商標之註冊應予撤銷之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。上訴人徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回等語，因而將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院按：㈠商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款本文定有明文。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。以上均經原審論述甚詳，核無不合。㈡原判決關於系爭商標與據以評定商標相較，可能造成消費者混淆，而將二商標誤認為屬同一來源之雪鞋、雪靴、雪地用鞋類或襪類等系列商品，亦即使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，二商標屬構成近似之商標，另商標所指定使用之商品相較，二者均屬鞋類商品，具有相同或相類似之功能及成分，且於產製者、行銷管道、消費族群等因素上具共同或關聯之處，是依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品，有可能使消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標確有因而違反商標法第23條第13款規定之情形，而不應准予註冊之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。㈢上訴意旨略以：據以評定商標業經參加人讓與上訴人，有上訴人與參加人於100年5月23日簽訂之商標權移轉契約書及發票可稽，則於系爭商標與據以評定之商標均屬上訴人所有之情形下，系爭商標即不符合商標法第23條第1項第13款規定之近似於「他人」同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標之要件，原判決未審酌及此，有判決不適用法規或適用不當之違法云云。惟上訴人所提之商標權移轉契約書係於原審100年4月14日言詞辯論終結後之100年5月23日始成立，此有該契約書影本在卷可稽，核係上訴人於上訴後提出之新證據，本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文，故上訴人於高等行政法院判決後不得另主張新事實或提出新證據方法資為上訴之理由，此部分自非本院所得審酌，上訴意旨自非可採。至於上訴人雖聲請試行和解，惟該請求業經被上訴人智慧財產局拒絕在案，是本件並無成立和解之可能，自無試行和解之必要，附此敘明。從而，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　11　　月　　3　　日最高行政法院第五庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　劉　介　中法官　帥　嘉　寶法官　陳　鴻　斌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　11　　月　　4　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1889號

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