100年度判字第1937號｜行政：政府採購法｜裁判日期：100 年 11 月 10 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第1937號上訴人　韓商．樂金電纜有限公司台灣分公司（LS Cable LTD.）代　表　人　權炳一被上訴人　台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處代　表　人　鍾家富訴訟代理人　吳文琳律師馬志平律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年8月20 日臺北高等行政法院97年度訴字第3264號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人之代表人原為余文釗，民國99年2月1日改由鍾家富擔任，此有被上訴人提出之台灣電力股份有限公司函在卷足稽，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、緣被上訴人辦理「龍潭E/S 345KV電纜線路改接及低壓附屬設備機電工程統包工作」採購案（下稱系爭採購案），韓商LS Cable LTD.（下稱LS公司）於95年4月26日以星力股份有限公司（下稱星力公司）為營業代理人參與投標並得標，乃與被上訴人簽訂承攬契約（下稱系爭契約）。為處理我國境內業務，申請認許並辦理分公司登記，於95年9月6日經認許台灣分公司並辦理登記完畢。嗣於履約過程中，被上訴人以上訴人投標當時之營業代理人、分包廠商星力公司董事暨分包廠商星能股份有限公司（下稱星能公司）副總經理李金鐘等人，為系爭採購案交付相關人員不法餽贈，並坦承違法事實，認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款暨系爭採購案投標須知第22條第8款影響採購公正之違反法令行為，遂以97年6月17日D北區字第09705007841號函（下稱原處分）知上訴人，追繳其已返還之押標金新臺幣（下同）27,000,000元，上訴人不服，提出異議，被上訴人仍以97年7月11日D北區字第09706008061號函（下稱異議處理結果）維持原處分。上訴人提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。三、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人引用臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）95年度偵字第23851號、第26982號、96年度偵字第17103號、第17104號起訴書所認「星力公司副總經理李金鐘……在決標前，透過管道取得應秘密之內聘評選委員名單……後，即與羅錦松、楊名裕、魏金夫基於共同之犯意聯絡，分別為下列行為：……由魏金夫出面致贈1罐茶葉禮盒，請託葉輝雄於評選時支持LS公司得標，…… 魏金夫又於決標前，親自前往江武照……住處，關說其能在決標時，支持LS公司得標……。」作為認定上訴人有關說或行賄而違法獲取應保密之評選委員名單行為之基礎，予以追繳押標金。然前開起訴認定事實所憑藉之證據非無瑕疵，且未經審判程序予以確認調查，被上訴人據為認定事實之基礎，有違證據法則。㈡政府採購法第50條第1項第7款係以「影響採購公正」為要件，即廠商之行為須達足以「影響採購公正」之程度，始得依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金；非僅有「廠商獲取應保密之評選委員名單」或「進而為關說或行賄行為」，即認採購之公正性必然受到影響。原處分所引述之起訴書內容，除存在「認定事實與證人所述不符」之瑕疵外，對於系爭採購案之公正如何受到影響，未有任何說明，自屬違法。㈢政府採購法之「廠商」視辦理階段各有不同之涵義，同法第31條所稱廠商依其文義即限於「投標廠商」，不應包括其他領標而未繳納押標金之未投標廠商甚至其他廠商，否則該條後段之發還押標金即無法辦理。至同法第59條第2項所稱之「廠商」，縱可解釋為「非僅限於投標廠商」，亦與同法第31條規定之「廠商」不同。行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年11月30日工程企字第09600476330號函（下稱工程會96年11月30日函）係針對政府採購法第59條而非針對同法第31條所提出之意見，依其前後文義，所謂之「廠商，非僅限於投標廠商」之解釋，應不適用於同法第31條之規定，被上訴人據予引用，亦非適法。㈣楊名裕及其所屬之正堯工程顧問有限公司（下稱正堯公司）並非上訴人參與系爭採購案之投標團隊，且其要求魏金夫前往拜訪系爭採購案之評審委員乃係禮貌性拜訪，並非受上訴人或相關合作廠商之請託而為，上訴人無從知悉，故楊名裕與魏金夫之行為不應由上訴人負責。刑事法院既尚未判決，被上訴人憑藉起訴書之內容決定追繳押標金，除違無罪推定原則外，且該起訴書之內容，故意以不相干之他工程案張冠李戴，更有故意引人錯誤之嫌；而相關證人，或為求早日解除羈押而假意迎合偵訊機關，而為虛偽陳述，影響所及，相關未經對質詰問、真實性容屬有疑之證言逕為被上訴人援引採認，以致被上訴人於該案甫起訴之際，即對上訴人為追繳押標金之決定，實對上訴人不公。被上訴人未於刑事判決前即為追繳押標金之差別對待，亦乏正當理由等語。求為撤銷原處分及申訴審議判斷之判決。四、被上訴人則以：㈠上訴人營業代理人、分包商星力公司董事兼分包商星能公司副總經理李金鐘於系爭採購案決標前，透過管道得知評選委員之名單，即分別委請羅錦松（被上訴人處長）、楊名裕（正堯公司負責人）與魏金夫（正堯公司顧問）向評選委員關說行賄、給予後謝金，迨上訴人得標後，李金鐘亦委請楊名裕將後謝金40萬元交付羅錦松收受，有羅錦松、楊名裕、魏金夫、葉輝雄、江武照於偵訊中筆錄可稽，並無上訴人所稱「該起訴書顯有認定事實欠缺證據之瑕疵」等情。㈡廠商違法獲取應保密之評選委員名單而予關說、行賄評選委員，屬政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」，倘將該條規定限於「投標廠商」，而不包括「投標團隊」，無異助長廠商以脫法行為規避法律規範，與政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質目的相悖。是得標團隊成員有行賄之事實，應構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」。上訴人之營業代理人兼分包商星力公司，以及分包商星能公司，違反採購評選委員會組織準則第6條規定，違法取得評選名單並關說、行賄評選委員，已違反採購公正性，依行政罰法第7條第2項、行政程序法第4條及民法第224條規定，彼等之行為視為上訴人之行為，被上訴人據予追繳押標金，符合政府採購法第50條第1項第7款之規定。工程會96年10月11日工程企字第09600408780號（下稱工程會96年10月11日函）、89年1月19日工程企字第89000318號、96年7 月25日工程企字第09600293210號（下稱工程會96年7月25日函）等函釋亦同此見解。㈢工程會96年11月30日函係針對被上訴人敍明檢察官起訴事實，對系爭採購案連同類似個案就政府採購法之適用疑義，所為具有通案性疑義之答覆，屬主管機關針對本案具體表示之意見。被上訴人依據該函釋處理並無違誤不當。㈣關說或行賄之目的在於藉此違法手段取得相對優勢，對其他守法之投標廠商而言，自然處於劣勢，採購之公正性當然因而受到影響。上訴人主張系爭採購案之公正性未受影響，本件不符合政府採購法第50條第1項第7款之要件，殊無足採。上訴人之分包廠商之行為既符合政府採購法第59條第2項、第50條第1項第7款之規定，被上訴人依同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第22條第8款規定，追繳押標金，於法並無不合等語，資為抗辯。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠工程會96年10月11日函係針對招標機關96年9月26日函詢「以統包辦理之最有利標採購案件，檢察官起訴認定得標廠商之分包廠商或連帶保證廠商有下列關說或行賄招標機關之採購人員或評選委員行為之一，而將該等人員起訴，是否構成政府採購法第50條第1項第7款之『其他影響採購公正』之違反法令行為」所為之答覆；其內容略以：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款情形」，該函已表明以統包辦理之最有利標採購案件之情況，得標廠商之分包廠商所為違法獲取評選委員名單、關說或行賄行為，屬政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」。另工程會96年7月25日函：「應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還」之內容亦表明經工程會認定屬政府採購法第50條第1項第7款情事者，應屬同法第31條第2項第8款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。㈡原處分係依臺北地檢署95年度偵字23851等號之起訴事實，認定上訴人投標當時之營業代理人、分包廠商星力公司董事暨分包廠商星能公司副總經理李金鐘等人為系爭採購案交付相關人員不法餽贈，違反政府採購法相關規定等語，作為事實認定之基礎。經調閱上揭案件內相關人員羅錦松、楊名裕、魏金夫及葉輝雄、江武照等人所述之筆錄內容查核屬實，並無上訴人所稱「該起訴書顯有認定事實欠缺證據之瑕疵」等情。㈢政府採購法之立法目的係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。故同法第31條第2項規定，機關得於招標文件中規定，於廠商有該條規定情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。系爭採購案投標須知第22條第8款亦有明訂不予發還或追繳押標金情形之規定。又採購評選委員會組織準則第6條「評選委員名單於開始評選前應予保密」之規定，在於避免廠商獲取評選委員名單後行賄。因關說或行賄之目的當然在於藉此違法手段取得相對優勢，對其他守法之投標廠商而言，自然處於劣勢，採購之公正性當然因而受到影響，是如廠商有違法取得該評選委員名單而予以關說或行賄之行為，自屬足以影響政府採購之公正。工程會亦已通案認定凡有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，構成同法第31條第2項第8款追繳押標金之事由。上訴人之營業代理人、分包廠商星力公司董事暨分包廠商星能公司副總經理李金鐘，就系爭採購案所為以不詳方法獲取應保密之內聘評選委員名單，進而為關說或行賄行為，自屬影響採購公正違法行為，又李金鐘所為上揭行為，雖無直接證據證明係上訴人授意所為，惟該違法行為既由其投標團隊成員為之，尚難認與上訴人無涉，上訴人以其不知李金鐘為何許人為由，主張免責，顯不足採。㈣李金鐘確有不法委人關說、行賄等事證；且被上訴人係依系爭採購案投標須知第22條第8款及政府採購法第31條第2項第8款為追繳押標金之決定，並不須以有罪判決為前提。上訴人質疑起訴書中所列「證據方法及待證事項」不足以認定李金鐘相關獲取內聘評選委員名單與關說、行賄等行為，並認被上訴人於司法審判前逕依起訴書而為追繳押標金之決定，有違「無罪推定原則」云云，尚乏根據。㈤押標金係投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知，而向招標單位所繳交之保證金，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，故投標廠商所繳納之押標金係擔保其整個投標團隊在投標期間不得有違法之情事。而政府採購法第31條係明文規定「廠商」，而非「投標廠商」，上訴人主張該條規定限於「投標廠商」並非可採。參以行政罰法第7條第2項、行政程序法第4條、民法第224條規定可知，政府採購法第31條所稱「廠商」，除投標廠商外，尚應包括投標廠商之分包商、投標廠商之營業代理人在內，始符該條規定之本旨。否則，無異助長廠商以脫法行為規避法律規範，與政府採購法之立法目的相悖。上訴人之營業代理人兼分包商星力公司及分包商星能公司之上開違法行賄行為，應構成政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，上訴人自應同負該違法責任等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。六、本院查：㈠按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人機關或團體」「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，……」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……其他影響採購公正之違反法令行為。」「（第1項）機關辦理評選，應成立5人至17人評選委員會…（第2 項）評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」政府採購法第8條、第9條第1項、第31條第2項第8款、第50 條第1項第7款、第94條分別定有明文。復按「本準則依政府採購法（下稱本法）第94條第2項規定訂定之。」「機關為辦理下列事項，應就各該採購案成立採購評選委員會（下稱本委員會）：本法第22條第1項第9款或第10款規定之評選優勝者。本法第56條規定之評定最有利標或向機關首長建議最有利標。」「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。」亦為採購評選委員會組織準則第1條、第2條、第6條第1項所明定。又系爭工程採購投標須知第22條第8款規定：「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」。再，「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款情形」及「如有……政府採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」亦分別經工程會以96年10月11日函、96年7月25日函釋各在案。該96年10月11日函係針對招標機關函詢「以統包辦理之最有利標採購案件，檢察官起訴書認定得標廠商之分包廠商或連帶保證廠商有下列關說或行賄招標機關之採購人員或評選委員行為之一，而將該等人員起訴」，是否構成政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」所為之答覆。準此，得標廠商之分包廠商所為違法獲取評選委員名單、關說或行賄行為，屬政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」。㈡上訴人以原判決違背法令，其意旨略以：⑴原判決憑藉檢察官起訴書之內容決定追繳押標金，有違無罪推定原則。且起訴書內容故意將不相干之他工程案相關涉案人所言張冠李戴，實有引人錯誤之嫌；而相關證人或為求早日解除羈押而假意迎合偵訊機關而為虛偽陳述，且未經對質詰問，其真實性容有疑義，被上訴人逕予採認，對上訴人不公。原判決肯認被上訴人之決定，殊乏正當理由。⑵原判決以：李金鐘係星力公司董事、星能公司副總經理，為星力公司、星能公司之重要成員，且星力公司為上訴人之營業代理人，其與星能公司均為上訴人之分包商，就系爭採購案工程之履行均屬成員之一，自與上訴人關係甚為密切，衡諸常理，系爭採購案是否可得標，攸關上訴人重大權益，上訴人豈有不知內情之理。李金鐘以其身分就系爭採購案獲取應保密之內聘評選委員名單，進而為關說或行賄行為，自屬影響採購公正之違法行為，又李金鐘所為上揭行為，雖無直接證據證明係上訴人授意所為，惟該違法行為既由其投標團隊成員為之，尚難認與上訴人無涉等語，認定上訴人知悉李金鐘之所為。然原判決係於無直接證據之情況下，僅以形式上之關連，認定李金鐘之行為與上訴人有關，卻未具體說明其行為實質上與上訴人有何關聯，自屬判決理由不備；且其認定違反無罪推定原則，對於上訴人所為「根本不知悉李金鐘，對之亦無從監督管理」之主張則棄置不論，亦屬違法。若謂僅存形式上之關聯即可不論實質上之關係，則行政罰法第7條第2項可逕規定「視為」，不必僅以「推定」論之，原判決有違誤等語。㈢惟查，被上訴人為經濟部所屬公營事業，依政府採購法第3 條規定，其辦理採購應依政府採購法之規定。本件係被上訴人依政府採購法相關規定所為之公開招標，並依同法第31條第2項第8款規定，於系爭採購案之投標須知第22條第8款規定：投標廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。本件上訴人於95年4月26日以星力公司為營業代理人參與投標並得標而簽訂系爭契約，雙方並於契約第22條第12項約定「乙方（按指上訴人）不得對甲方（按指被上訴人）人員或甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、饋贈、招待或其他不正利益。分包商亦同。」，明定上訴人除本身不得有賄賂等不正當行為外，對其分包商亦應負督導責任。而李金鐘身為上訴人之營業代理人及分包商星力公司之董事，亦為分包商星能公司之副總經理，為使上訴人於系爭採購案得標，透過管道取得評選委員名單，分別委由羅錦松、楊名裕及魏金夫，於決標前後向評選委員關說行賄、給予後謝金，進行關說行賄，對系爭採購案交付相關人員不法餽贈，所為符合政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」等情，乃原審調閱臺北地方法院96年度訴字第1443號卷證後所認定之事實，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。李金鐘既為上訴人之營業代理人及分包商星力公司之董事，亦為分包商星能公司之副總經理，上訴人對其違法行為，依本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議之決議，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，就其故意違法行為負推定故意之責任，上訴人主張其不知悉李金鐘之人，亦無從督導其行為，故不應對李金鐘之所為負責乙節，委無足採。㈣綜上所述，原判決據以維持原處分及申訴審議判斷，其認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形；另所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據者而言，原判決既將得心證之理由，記明於判決，自無理由不備之情事。上訴意旨無非對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　11　　月　　10　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　姜　素　娥法官　吳　慧　娟法官　許　瑞　助法官　李　玉　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　11　　月　　10　　日書記官　賀　瑞　鸞

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1937號

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