100年度判字第205號｜行政：政府採購法｜裁判日期：100 年 02 月 24 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第205號上訴人　忠義開發工程股份有限公司代　表　人　張鴻盈訴訟代理人　林辰彥　律師林傳哲　律師沈佩香律師被上訴人　交通部基隆港務局代　表　人　陳福男訴訟代理人　林清源　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年5月27 日臺北高等行政法院96年度訴字第3838號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人之代表人原為曹鄭瑞珠，民國98年8月21日改由張鴻盈擔任；被上訴人之代表人原為蕭丁訓、99年1月18日改由王俊友擔任、99年12月30日改由陳福男擔任。此有上訴人提出之公司變更登記表影本及被上訴人提出之行政院令在卷足稽，茲各據彼等擔任新任代表人時分別具狀聲明承受訴訟，均無不合，應予准許。二、緣上訴人參與被上訴人辦理之「東三旅客中心興建工程（建築後續工程）」（下稱系爭工程）採購案，於94年3月29日簽訂承攬契約，94年4月12日經核定開工，工期490日曆天。嗣被上訴人以系爭工程至95年6月5日止實際進度較預定落後30.74％，乃可歸責上訴人之事由致延誤履約期限，情節重大，而於95年6月6日終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款、第12款之規定，以95年6月29日基港工事字第0950012250號函通知將刊登政府採購公報，上訴人提出異議，經被上訴人以95年8月2日基港工事字第0950014557號函（下稱原處分）駁回，上訴人不服提起申訴，亦遭行政院公共工程委員會審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。三、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於系爭工程進行至95年3月前即有停建之議，且被上訴人錯引上訴人94年4月13日依其指示而繪製供進度參考之「全施工網狀圖」作為施工進度之依據，計算工期時又疏未扣除颱風天、國定例假日及民俗節日等非工程日曆天73天；另，施工期間，因工程地質狀況將「反循環式基樁工法」變更為「全套管式基樁工法」，再因鄰房基樁施工空間受限而將區域基樁法改為鑽掘式基樁法，則應將因被上訴人審查工法變更而各延誤之工期約59日、5日予以扣除，是被上訴人進度及工期之計算，均與事實不符。㈡上訴人又施作承攬契約未約定之打除沉沙池結構物工作耗費20日，另監造單位要求上訴人自94年11月3日至95年4月25日停工共計154日，為屬不可歸責上訴人之施工遲延，應免計工期，故而不得再以前揭全施工網狀圖預定進度作為檢覈上訴人進度之依據，經扣除上開應行計入之工期後，上訴人之工程進度僅落後14.43％，未達30％，並無延誤工期情節重大之情形，上訴人率爾終止契約，並通知將刊登公報，自有違誤等語，求為「原處分關於刊登公報部分及申訴審議判斷均撤銷」之判決。四、被上訴人則以：㈠上訴人參與系爭工程採購案，94年3月29 日簽訂承攬契約，94年4月12日經核定開工，至95年6月5日進度較預定落後30.74％，延誤履約期限，屬情節重大。被上訴人計算上開工程進度，悉依上訴人所提出之全施工網狀圖及經上訴人簽認監工日報表，並就不能施作之颱風天、國定例假日及民俗節日核實扣除計算施工日曆天，並無上訴人所指摘計算落後進度毫無憑據之瑕疵。㈡系爭契約未指定上訴人採「全套管式基樁工法」或「反循環式基樁工法」施作，上訴人可自行選擇，嗣後上訴人更採全套管式基樁工法，亦僅有變更預算，而未變更設計，且該工法單價較高而速度快，則工期理應減少而非增加，因無延展工期之必要，故亦無修改施工網狀進度之必要。上訴人雖於95年5月2日提出更改區域基樁法為鑽掘式基樁法之施工計畫書，然被上訴人5 日內即審查完畢，實係上訴人之協力廠商進場安排施工後發現現場鋼筋嚴重不足，上訴人工地負責人亦未至工地執行職務，且施作方法亦將增加成本，而於同年5月9日離開工地，此部分工期之延誤，係因上訴人之工地管理不足所致，非因被上訴人之審查延誤。上訴人主張各項不可歸責於己，應免計工期並應修改原施工進度之理由，均無可採。㈢系爭契約為總價承攬，凡圖說上所示皆應施作，沉沙池位於基樁施作範圍內，若打除沉沙池為施作基樁之前提要件，則上訴人即負有打除沉沙池之義務，此屬非要徑事項，進度自不可能延宕，而無計入工期之可能，亦無修改施工網狀進度之必要。上訴人係因其材料短缺等內部問題而延誤履約期限，系爭工程至95年6月5日止已使用341天，占490天工期之70％，預定進度為40.62％，上訴人實際進度僅為9.88％，落後30.74％，經被上訴人函催無結果，且系爭工程之約定完工日應為95年11月間，惟因上訴人一再遲延，依其所提之趕工計畫載明為96年2月10日完成，但依其所提資料顯可預見屆期仍無法完成，故被上訴人始未予許可而依民法第503條規定終止契約。故上訴人有政府採購法第101條第1項第10款、第12款之事由，被上訴人通知將刊登公報，並無違誤等語，資為抗辯。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依95年6月5日監工日報表所載，系爭工程上訴人至95年6月5日已使用341日曆天，占490天工期之70％，預定進度40.62％，實際進度9.88％，足徵系爭工程之施工進度於95年6月5日落後已達30.74％。而被上訴人已確實將應停止上班之颱風天及國定例假日暨民俗節日共計88日予以扣除，並提出日曆天計算表作為計算扣除日數之憑據，上訴人爭執被上訴人是否以日曆天計算實際施作工期，並無可採。上訴人復主張有延展工期事由，然均為被上訴人所否認，徵諸卷內亦無任何經被上訴人核准延展工期之證明，至監工單位要求停工應予延長工期部分亦未見上訴人於訴訟前之行政救濟程序中為主張，故有關工期之計算應以上訴人94年4月13日提出之「全施工網狀圖」為準據，足認系爭工程於95年6月5日當日之施工進度確實落後30.74％。㈡上訴人主張被上訴人有停建之議，以種種檯面下之手段誘使上訴人暫緩施工，然為被上訴人所否認，上訴人亦未明確指出被上訴人究以何手段「誘使」其暫緩施工。況被上訴人自94年12月6日起連續以存證信函定期催告上訴人，且兩造亦不爭執系爭工程係被上訴人於95年8月下旬陳報行政院後始獲核准停辦，被上訴人於95年6月6日即發函通知上訴人終止契約，實難推認系爭工程之停辦與上訴人履約進度嚴重落後有何關連。上訴人所謂因被上訴人誘使而暫緩施工云云，尚無可採。㈢上訴人為系爭契約承攬人，本有履行契約之義務，未能依原契約而施作工程，縱認因應實際工程所需，確有改變原契約工法及施作約定外工程之必要，因此所造成之時程延誤，也未必非上訴人之故意或過失所造成，是否可逕認非可於歸責上訴人，非屬無疑，上訴人就此並未推究論述，亦未提出證據以憑查證。且因工程地質狀況致上訴人必須變更原所選擇使用之反循環式基樁工法為全套管式基樁工法施作，然系爭工程之詳細價目表原即列有「反循環式基樁工法」及「全套管式基樁施工法」供上訴人選擇，基樁採實作實算制，並未指定各工法之施工範圍，上訴人變更工法施作，並不涉及原契約約定之工法因不可抗力事由而須變更之情事，其選擇之風險應由上訴人承擔。而被上訴人審查上訴人變更選擇工法之妥當性，本需一定時程，除非其審查作業時程顯然悖於誠實信用，否則非得任意以被上訴人審查時程作為合理化上訴人延宕工程之口實。上訴人雖於94年9月13日請求變更施作工法，然未提出相關資料供核，遲至94年10月7日方提出相關說明及理由，經監造單位委託技師研判後於94年10月13日函請被上訴人同意上訴人所請，被上訴人於94年11月15日與上訴人完成變更預算手續，衡與其追加預算金額及上訴人提出相關資料以憑審查之時程相較，被上訴人審查時程耗時尚不過當，況上訴人自94年5 月30日起開始施作全套管式基樁工程，並未因被上訴人實施審查前項變更預算程序而停止系爭工程施工進行，而自被上訴人完成審查及變更預算手續至翌年3月31日實際進度始終為9.75％，顯見上訴人是否停滯工程與被上訴人是否完成前揭審查毫無關連。上訴人主張因變更設計程序未完成無法施作云云，與事實不符。㈣兩造對於因鄰房基樁施工空間受限，工法由區域基樁法改為鑽掘式基樁施作，被上訴人審查耗時5日並無爭執，衡諸經驗法則，應無不當，且被上訴人為此審查，究與上訴人遲延工期有何因果關係，亦未據上訴人陳明。蓋變更工法乃上訴人承攬工程時即應承擔之風險，如認陳報工法變更之審查期間均可列入不可歸責於承攬人之事由，而得任意延長工期，則承攬人莫不得以此為藉口而延宕工期，且縱認此項工法之變更乃出於不可抗力，於被上訴人審查期間，上訴人未必不能施作其他非要徑工程，是否可逕予排除上訴人故意或過失所致之遲延，原有疑義，而此均未見持有相關資料之上訴人舉證以實其說。上訴人關於此項工法變更所致之工程遲延乃屬不可歸責於己云云，亦非可採。㈤依施工說明書第22條所載，施工障礙之排除屬契約內工項，沈沙池亦已明示於設計圖說，為上訴人承攬系爭工程所知悉，依契約本旨，本為上訴人承攬系爭工程所應排除之施工障礙，上訴人謂該項工作屬契約範圍外之工作，自非可採。又該項工項並非工程要徑作業，施作費用僅約新臺幣20餘萬元，原應與要徑工程併行施作，且為上訴人應盡之義務，施工所需日數並非係因不可歸責於上訴人之事由所肇致之遲延，至為明確。㈥綜上，上訴人所舉各項所謂不可歸責於己之事由均難成立，本件既因可歸責於上訴人之事由致工程延宕而給付遲延，被上訴人據以認定其有政府採購法第101條第1項第10款、第12款之事由，通知將刊登政府採購公報，並駁回上訴人就此部分之異議，洵屬有據等語，資為論據，因將申訴審議判斷及原處分予以維持，駁回上訴人在原審之訴。六、本院查：㈠上訴意旨略以：⑴上訴人請求調閱被上訴人「東三旅客中心興建工程計畫」之相關卷宗，以證實被上訴人於系爭工程興建過程中即口頭告知上訴人即將停建之事實，然被上訴人拒不提供，原判決未依行政訴訟法第135條、第163條規定，審認被上訴人早有停建打算並命上訴人勿再興建之事實而為有利上訴人之裁判，自有判決未適用法令之違法情事。⑵上訴人於原審審理時即提出薛晉屏建築師事務所之備忘錄，依該備忘錄說明三「已以書面通知上訴人『…暫停施作，待業主指示後再依指示辦理』」之內容，即屬被上訴人同意該段期間均予停工並延展工期之證據，原判決未就該證據取捨予以說明審酌，為判決適用法令不當。又原判決以「全施工網狀圖」為準據，將所有事由皆歸責於上訴人，違反原判決第30頁第1節下半段所言「不應『因此剝奪對不可歸責於上訴人之事由而得免除之遲延責任』」，判決理由矛盾。⑶原判決認定本件系爭工程有落後進度超過30％之事實，無非以上訴人曾在「監工日報表」上簽名為論斷之證據，然上訴人於該報表簽名係為領取工程款而為，而被上訴人亦於原審審理時自陳打破沈沙池應列入監工日報表中計算比重，然該報表卻無任何打破沈沙池之記載。足見該報表計算之工程進度顯有違誤，原判決漏未審酌即認本件有落後工程進度30％之情形，若扣除非上訴人之因素，本件落後進度可降至30％以下，原判決將全部落後情形均歸責於上訴人，致審斷結果失衡，皆為判決適用法令不當。⑷原判決未說明原處分是否合法及其法律依據為何，有判決不備理由及應調查證據未予調查之違背法令。⑸原審採信被上訴人所為「上訴人自94年11月25日至95年6月5日間之施工進度僅0.13％」之主張，並指摘上訴人就此未能提出合理之說明；然依工作日數及工程推進進度之百分比觀之，第1期間（自94年4月14日至同年11月25日止）有226天，預定進度為13.70％，第2期間（自94年11月 25日至95年6月5日止）有192天，預定進度為11.63％，實際進度為8.28％，若以8.28％與被上訴人指控之0.13％相較，其比例為63.8倍，即上訴人在第2期表現完全被忽視，顯不合理。原審對此違背常理之指控未詳加調查，未令被上訴人舉證以實其說，所為判決顯有理由不備及理由矛盾之違背法令。⑹依「施工說明書特別條款」四之3約定，凡颱風、國定例假日及民俗節日均應免記入遲延日數。本件工程期間，94年7月16日至20日有海棠颱風，94年8月4日至5日有馬莎颱風，94年8月30日至9月1日有泰利颱風，94年10月1日至3日有龍王颱風，計有17日無法施工，應不計入工期；另依人事行政局公告及上述特別條款第8條之規定，應不計入工期者共73日，合計有90日應不計入工期，原判決未經查證亦未命被上訴人舉證，即採認被上訴人提出之「日曆天計算表」，認有88日不計入工期，復未讓上訴人有充分答辯機會，顯有判決理由矛盾及未盡調查證據之違背法令等語。㈡經查，被上訴人辦理系爭工程之採購案，由上訴人得標，雙方於94年3月29日簽訂承攬契約，工期490日曆天，被上訴人於94年4月12日核定開工，系爭工程至95年6月5日止實際進度較預定落後30.74％，被上訴人據以認定係乃可歸責上訴人之事由致延誤履約期限，情節重大，而於95年6月6日終止契約之事實，乃原審經調查證據及言詞辯論後依法認定之事實，經核其認事用法並無違誤，亦與證據法則無違。㈢上訴意旨指摘原判決違背法令，惟：⑴按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，政府採購法第101條第1項第10款、第12款定有明文。次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」，亦為同法施行細則第111條所明定。又依系爭工程契約第 25條「契約終止解除及暫停執行㈠……5.因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（乙方……開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後30％以上者）……。11.乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，得終止契約，可知兩造已就本案之履約進度落後之重大比例與契約終止條件為特別約定。⑵上訴人請求調閱被上訴人「東三旅客中心興建工程計畫」之相關卷宗，以證明被上訴人於系爭工程興建過程中即口頭告知上訴人即將停建之事實，然為被上訴人否認，並提出該相關卷證，上訴人已於準備程序中表示意見（見原審卷一第99頁-121頁），上訴人主張原判決有未適用行政訴訟法第135條、第163條規定之違法，委無足採。又上訴人於原審審理時提出之薛晉屏建築師事務所之備忘錄說明三「已以書面通知上訴人『…暫停施作，待業主指示後再依指示辦理』」之內容，並非指全部基樁均停止施作，而係針對上訴人應施作之150CM之第142號、第143號基樁而為，核與本件計算工程落後無關（蓋上訴人自第177號施作至第184號基樁即停止，尚未施作第142號、第143號基樁），雖原判決就此部分未詳述其理由，僅言明此部分之主張與爭點無涉，與裁判結果無涉，故不予一一論述，其理由稍嫌簡略，但與適用法令不當之要件有別。另原判決第30頁第1節所為「系爭契約是否應延長工期，除天災人禍等不可抗力因素外，依第8條、第11條約定，縱使有非可歸責於上訴人之事故致有遲延給付之情事，亦必須由上訴人於事故發生3日或其事故消失後3日內，以書面申請核實展延工期，經被上訴人核准者，始能認雙方有延展工期之合意，否則仍應以上訴人承作系爭工程時所提出之施工網狀圖為期限準據，判斷上訴人給付是否遲延為原則。再衡諸系爭工程契約，既未排除依民法第229條第1項、第230條之適用，苟有遲延事故如確非可歸責於上訴人，縱被上訴人主觀上不予核准展延工期，片面認上訴人未依期限給付，依上規定，上訴人對該遲延得不負遲延責任。申言之，兩造真意在藉上開契約規定化約訴訟中關於工期計算之煩瑣舉證，然並不因此剝奪因不可歸責於上訴人之事由而得免除之遲延責任。」論述，係就系爭工程契約遲延給付責任之認定標準而為；而其最終認定上訴人應付遲延責任係針對兩造所為之主張及提出之證據為判斷之結果，二者並無衝突，上訴人主張原判決以「全施工網狀圖」為準據，將所有事由皆歸責於上訴人，違反原判決第30頁第1節下半段所言「不應『因此剝奪對不可歸責於上訴人之事由而得免除之遲延責任』」致判決理由矛盾，顯屬斷章取義原判決之論述，亦非有據。⑶一般工程之施作，承作單位及監工單位莫不以雙方確認之「監工日報表」作為施工進度之依據，承攬人申請工程款亦同，故上訴人主張其在監工日報表簽名係為領取工程款而為，自屬當然，然不得因此排除該監工日報表得作為施工進度之依據，從而原判決以之作為認定系爭工程是否有落後進度超過30％之依據，於法有據。至工程進度之所以落後之原因是否可歸責上訴人，原判決業已於第31頁㈡中論述詳盡，並無非可歸責上訴人之因素，上訴意旨主張若扣除非上訴人之因素，本件落後進度可降至30％以下等語，足見上訴人亦不爭執系爭工程確實落後進度30％以上，僅爭議並非全部可歸責上訴人而已，應屬不服原審證據取捨職權之行使，而非判決適用法令不當之範疇。⑷上訴人於原審起訴時主張可扣除工期為90日，包含①鄰房之基樁施工空間受限無法施作，而變更施工作法之審核期限5日。②打除沉沙池結構物之施工未於系爭工程契約責任範圍內，屬新增項目，工時耗費約20天。③因地質條件因素，致全套管基樁施作需辦理變更追加而停工，可得應追加之日數為8.2日。④94年8月4日至8月5日馬莎颱風過境共3日無法施工。⑤94年4月13 日至95年6月5日間國定例假日及民俗節日共54天亦應扣除（見原審第9頁、第10頁）。而原判決就國定例假日及民俗節日與颱風過境日（含94年7月18日海棠颱風、94年8月5日馬莎颱風、94年9月1日泰利颱風、94年10月1日龍王颱風過境，依規定就不上班日予以扣除）應如何扣除，已加審認。至上訴人主張上開①②③部分為何不得扣除，及馬莎颱風、龍王颱風過境僅得扣除1日之理由，亦已詳述無訛。上訴意旨又主張系爭工程期間，94年7月16日至20日有海棠颱風，94 年8月4日至5日有馬莎颱風，94年8月30日至9月1日有泰利颱風，94年10月1日至3日有龍王颱風，計有17日無法施工，應不計入工期云云，除上述於原審已為主張而為原判決不採者外，係屬上訴後所為之新主張，原判決未予審酌，自無未盡調查證據之情形；再上訴人既已就不計入工期之緣由為主張，又何來無從為充分答辯？是其此部分之主張，亦非有理。㈣綜上所述，原判決業已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬執其一己之法律見解為爭議，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　2　　月　　24　　日最高行政法院第六庭審判長法官　藍　獻　林法官　廖　宏　明法官　姜　素　娥法官　林　文　舟法官　胡　國　棟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　2　　月　　24　　日書記官　賀　瑞　鸞

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第205號

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