100年度判字第2181號｜行政：公平交易法｜裁判日期：100 年 12 月 15 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第2181號上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　吳秀明被上訴人　保您能貿易有限公司代　表　人　李麗娟被上訴人　信安實業有限公司代　表　人　蔡妙姈被上訴人　和氣藥品股份有限公司代　表　人　黃熙文被上訴人　喜多納企業有限公司代　表　人　吳金福被上訴人　懿揚實業有限公司代　表　人　余陳阿靜被上訴人　得麗股份有限公司代　表　人　石堃明被上訴人　三寶佛製藥廠有限公司代　表　人　陳正忠被上訴人　尖美藥品有限公司代　表　人　李明吉被上訴人　鹿王國際開發有限公司代　表　人　翁清淡被上訴人　郭米村共同訴訟代理人　呂榮海　律師被上訴人　烏象仙藥品有限公司代　表　人　陳秀美訴訟代理人　劉昌崙　律師袁秀慧　律師被上訴人　申聖化企業有限公司代　表　人　楊趙碧芳被上訴人　歐起那瓦有限公司代　表　人　蔡河壽共同訴訟代理人　許進德　律師劉金玫　律師被上訴人　傅明冠（即養德藥品社）被上訴人　凱盛生物科技有限公司代　表　人　丁朝宗上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國100年4月20日臺北高等行政法院98年度訴字第1735號判決、98年度訴字第1883號判決、98年度訴字第1920號判決、98年度訴字第2028號判決、98年度訴字第2110號判決、98年度訴字第2291號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、程序事項：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第127條第1項定有明文。原審98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號公平交易法事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，而命合併辯論並合併判決，核無不合，上訴人對此數案件向本院提起上訴，依前揭條文之意旨，本院自得予以合併判決，先予敘明。二、上訴人因調查高屏地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」（下稱詠健會）限制藥品售價之聯合行為，認被上訴人等保您能貿易有限公司（下稱保您能公司）、信安實業有限公司（下稱信安公司）、和氣藥品股份有限公司（下稱和氣公司）、喜多納企業有限公司（下稱喜多納公司）、懿揚實業有限公司（下稱懿揚公司）、得麗股份有限公司（下稱得麗公司）、尖美藥品有限公司（下稱尖美公司）、鹿王國際開發有限公司（下稱鹿王公司）、郭米村、傅明冠即養德藥品社（下稱養德藥品社）、烏象仙藥品有限公司（下稱烏象仙公司）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛公司）、歐起那瓦有限公司（下稱歐起那瓦公司）、申聖化企業有限公司（下稱申聖化公司）三寶佛製藥廠有限公司（下稱三寶佛公司）及訴外人大田藥品有限公司（下稱大田公司）等詠健會成員藥局之上游「電台廣告藥品」供應廠商，亦組成「廣告藥品廠商會」（下稱廠商會），並於民國（下同）93年9月至98年間，合意要求詠健會會員遵循「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」（下稱三不一沒有）政策，否則集體停止供貨制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃以 98年1月19日公處字第098022號處分書（下稱原處分）命被上訴人等自處分書送達日起，應立即停止前述行為，並課處被上訴人信安公司、烏象仙公司罰鍰各新臺幣（下同）650 萬元；課處被上訴人得麗公司、尖美公司、喜多納公司、養德藥品社、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司、郭米村及訴外人大田公司等罰鍰各500萬元。除訴外人大田公司外，被上訴人等不服，提起訴願，遭駁回後，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院將六案合併辯論並裁判，撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，亦對六案合併提起上訴。三、被上訴人等起訴主張：被上訴人等否認有上訴人主張之聯合行為，上訴人對此負有舉證之責任。且上訴人就「廠商會」是否存在及被上訴人等具體之違法行為，即參與聯合行為之共同決定之時間，限制商品轉售價格之方式，均未提出明確事證予以說明，上訴人認定被上訴人等參與「廠商會」並從事聯合行為之判定，實屬臆測。縱被上訴人等有上訴人所稱之聯合行為，惟經查「詠健會」成員僅有53家，然高屏地區之藥局（房）總數高達兩千多家，僅占高屏地區藥局（房）總數約2%-3%左右，其比例相當低微，難謂有影響市場功能之可能。又，原處分僅以「高屏地區藥局廣播節目之調查結果」（更何況部分被上訴人等從未於高屏地區電台上作過廣告），認定被上訴人等具有相當之市場力量，其認定之基準即失之偏頗不足採信。上游供應廠商即被上訴人等給下游藥商或經銷商之進價成本均相同，至於下游藥商或經銷商自行銷售之售價，對於上游供應廠商並無任何影響，則上游供應廠商無需做關於「不拼價」等對上游廠商毫無實益之建議。復查，上訴人無法證明被上訴人等有參與廠商會、詠健會之行為，被上訴人等否認具有上訴人所主張之佔有率及市場地位。且上訴人以兩個月時間側錄即認定廠商會成員所販賣藥品品項有高達43.67%市占率，亦屬率斷。又被上訴人等藥品亦不止於高屏地區販售，被上訴人等交易之藥局亦遍及中南部各地。上訴人側錄方式係屬隨機側錄，其客觀性令人質疑。再查，被上訴人郭米村為個人，並非企業，其每年平均之薪水加上微薄之走路工收入僅60多萬。且依被上訴人等之資本額及95年度及96年度之營業淨利及營業額，上開2年度之營業額甚有出現虧損之情況，由此可知，被上訴人等均僅為小規模企業，然上訴人不查而分別處以被上訴人等650萬元或500萬元之鉅額罰鍰，違反公平交易法施行細則第36條第2款、第4款、第5款、第6款及比例原則。末查，藥品之獲利微薄，原處分僅以「直接製藥之成本」為論述基礎，而不計其他成本費用，高估為「33倍」或「以倍計」，且未估銷售失敗時之風險，是上訴人之認定顯然有誤等語，求為判決撤銷訴願決定暨原處分關於各該被上訴人部分。四、上訴人則以：㈠本案上訴人調查事實中包含被上訴人等在內的16家電台藥商，雖有對其下游藥局要求遵守「三不一沒有」的銷售藥品規定，限制下游藥局銷售藥品的自由，然其實係包含被上訴人等在內的16家藥商係所共同決議對下游事業為之，並非單一藥商各自獨立地對其下游各藥局施加轉售藥品的限制，此等事實已符合公平交易法第7條及第14條所定之聯合行為構成要件。㈡本案之被上訴人等及其他藥商間藉由餐敘聚會等合意方式，合意存否之證明，不宜僅以直接證據（如聚會時的錄音錄影）為限，間接證據（如被處分人以外的參與聚會者對於聚會討論內容的陳述、監督機制的存在等等）雖無法直接證明違法事實，惟若足以證明他項事實，而由此事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，亦可作為合意存在之有效證據。1.查「建議售價表」僅就被上訴人等及其他藥商等將近20家廠商的部分廣告藥品予以特別節錄並標示價格，依上訴人所調查，下游數十家藥局皆於調查中陳稱該價格係由被上訴人等藥商所提供，該表亦為有強制力必須遵守的依據，且考量藥局此種通路商販售商品樣數多種，一般經營常理下本毋須特地僅將其中部分販售商品的建議售價彙整成表格，被上訴人等及其他藥商之說明顯不符合經營常理。2.本案此種市場價格現象，與正常競爭市場中一般經營常理不合，顯難認為有經濟行為之合理性，應係被上訴人等及其他藥商間藉由聯合行為所產生之市場結果，此種現象亦可為聯合行為合意存在的間接證據。㈢本案系爭聯合行為，限制了在市場上各藥品供應商採用此「放任下游藥局自由販售藥品」的競爭手段，約束各藥品供應商的商業活動自由，已構成公平交易法第7條第1項後段聯合行為的合意。本案系爭聯合行為，雖有包括「各藥商須以建議售價表上價格的八成販售予下游詠健會藥局成員」以及「各藥商對於不遵守三不一沒有規定的下游藥局，須共同對其斷貨」等二部分，前者構成公平交易法第7條第1項後段中「事業間共同決定商品之價格」合意類型，後者則構成同項中有關「事業間共同限制交易對象」合意類型，惟本案被上訴人等及其他藥商最主要的聯合行為合意內容，乃在於要求「各藥品供應商必須一起要求與其有交易關係的下游『詠健會』53家藥局，依照建議售價表販賣廣告藥品，並嚴格遵守『三不一沒有』轉賣藥品方式」，由於被上訴人等及其他藥品供應商必須透過下游藥局將廣告藥品販售予消費者，故此部分限制下游通路商自由販售藥品的合意存在下，其餘合意內容方得順利執行，達成被上訴人等及其他藥品供應商間限制競爭之目的。㈣被上訴人等主張本案各藥商間無聯合行為之動機之說法顯為辯解之詞。藥廠（商品製造商）雖需透過藥局（通路商）而非直接銷售藥品於消費者，但就營利之角度而言其仍有聯合行為之誘因存在，因藥局對某一藥廠之商品降價促銷時，最後將導致其餘藥廠的營收下降，故上游經銷商（藥商）間若欲聯合維持價格消除彼此間之競爭，常必須使下游通路商（藥局）彼此間互不為價格之競爭方能達成，原處分中認定之事實為典型之製造商聯合行為模式，與企業經營之常理並無相違。㈤本案被上訴人等及各藥商間所組成之團體，並非公平交易法中所稱之同業公會。同業公會決議造成之聯合行為合意，與一般事業間自發性進行聯合行為之合意，二種類型之案例間本不得比附援引。同業公會若有進行聯合行為，合意之方式通常即為透過理監事決議或會員大會討論並作成會議紀錄，其合意內容有直接證據，與一般事業係秘密於私底下進行聯合行為之合意，造成上訴人實務上往往無法獲得合意存在之直接證據，而須藉由間接證據予以輔助證明顯有不同；此外在合意影響之市場範圍大小、違法時間長短、主觀上惡性、被處分主體、所適用之公平交易法條文，以及罰鍰裁量等方面，此二種聯合行為顯有不同，不得混為一談。㈥本案包含被上訴人等在內等16家藥商之聯合行為已足以影響市場功能：公平交易法第14條第1項所明定及第7條第2項規定，又公平交易法第14條之構成，並非以其市場占有之家數為唯一判斷基準，而應論渠等之聯合行為於當時之時空環境下，是否違反市場競爭效能、扭曲市場機能。聯合行為是否已足以影響市場功能，應綜合考量質與量二層面之效果，參與合意之事業若具有極高的總合市場占有率，固足以影響市場功能，惟欠缺高市場占有率時，仍需考量其合意是否涉及核心競爭手段之排除等因素，綜合判斷市場功能是否已受影響。㈦電台廣播藥品產業並無任何既存的市場統計資料，故上訴人必須進行原始市場資料的蒐集與分析。上訴人基於本案產業之特殊性，在欠缺次級市場調查資訊的情況下，自行選取具代表性的初級市場資料進行觀察及分析，以求估算包含本案被上訴人等16家藥商之市場地位，並無不合。上訴人基於本案產業之特殊性，在欠缺次級市場調查資訊的情況下，自行選取具代表性的初級市場資料進行觀察及分析，以求估算包含本案被上訴人等16家藥商之市場地位，並無不合。㈧末查，公平交易法罰鍰額度需依據公平交易法施行細則第36條規定，個案裁量罰鍰數額時本不應以單一要素做為判斷依據，本案各被上訴人等之經營規模縱較其所指稱之中油公司、台塑公司，或其餘曾經上訴人以聯合行為處分的上市公司為小，然在同條其餘法定裁量要素上卻有比其他個案高的可非難性。本案聯合行為涉及的是市場競爭功能的損害，究其本質應為國家法益而非個人法益，而行政機關針對此種公共法益侵害予以糾正並裁處的法律效果（罰鍰）程度高低，應以該被法律保護法益被侵害之程度大小（市場競爭功能受損程度）為主要衡量依據，而非以違法行為人（如本案被上訴人等各事業）的資產及營業規模大小，或是該違法行為取得多少金錢利益為判斷，亦無考量被處分人事業是否位於北部，亦不會對於非大企業之違法事業加重罰鍰，本案亦非上訴人針對聯合行為所處分之最高額罰鍰。再者，本案上訴人係針對各個聯合行為參與者分別處分，又被上訴人等係屬一般事業參與聯合行為，自與同業公會性質不同。故罰鍰數額本即不宜單純互相比較，本件自無違反比例原則等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人等之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原處分主文欄第1項略謂：「被處分人等藉由廣告藥品廠商會組織方式運作，合意約束下游業者之事業活動行為，足以影響高屏地區廣告藥品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定。」與理由欄第3項綜上論結所稱完全一致，以此觀之，原處分所處罰之行為客體為「被上訴人等合意約束下游業者之事業活動」，所影響者為「高屏地區廣告藥品市場之供需功能」，著重於不同產銷階段之垂直聯合，影響下游業者與末端消費者間此產銷階段市場之市場秩序，對於被上訴人等事業如何合意在同一產銷階段為水平聯合，並影響此一產銷階段之市場秩序，疏於著墨，逕引用公平交易法第14條第1項水平聯合禁止規定為規範依據，容非精準。誠然，依原處分意旨，似認被上訴人等「藉由廣告藥品廠商會組織方式運作」涉及水平聯合，但綜觀全文，始終未論及被上訴人等如何透過此一行為就水平產銷市場（即被上訴人等從事電台廣告藥品銷售供應商銷售該等藥品與下游藥局此一市場）之商品價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，為「被上訴人等間」之「相互約束」，又如何因此排除或減少此一市場競爭機制的作用。經上訴人於訴訟中補充理由（包括聯合行為之時間、地點及態樣等），論及「上游藥商間若欲聯合維持價格、消除彼此間之競爭，常必須使下游通路商（藥局）彼此間互不為價格之競爭（即轉售價格之維持）方能達成」此一上下產銷階段各自水平聯合，彼此間又垂直聯合之行為模式，並參酌原處分理由欄第2項（三）聯合行為之合意內容所載：「……倘下游藥局業者涉有拼價、流貨或轉介貨等情事，則以『集體』停止供貨或罰款方式予以制裁……」等語，可認對原處分處罰之限制競爭行為態樣已有所釐清，為有助於原審客觀之法律發見，爰將本案原處分所處罰之限制競爭手段釐清為：「被上訴人等為高屏地區銷售電台廣告藥品藥局之供應廠商，組成廠商會，於93年至98年間，互相約束就未遵守『不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告』政策之詠健會會員（由高屏地區銷售廣告藥品藥局組成）為集體斷貨之杯葛。」亦即，上訴人所指被上訴人等聯合行為內容包括共同對下游零售商為垂直聯合，及共同限制交易對象為遵守垂直聯合約定者此二種合意；此一行為描述，衡於訴訟標的維持及當事人權益維護，尚屬無瑕疵，合先敘明。㈡原審以上開上訴人於訴訟中補充理由後之限制競爭行為手段，依其主體、合意、足以影響市場功能與否，分析是否該當於聯合行為之構成要件：1.聯合行為主體：⑴聯合行為之主體，依公平交易法第7條規定，必須彼此「有競爭關係」，亦即同一產銷階段具有實質或潛在競爭關係之事業。而製造商、經銷商及通路商（或零售商）分屬不同產銷階段至明，依卷附經濟部商工登記資料公示查詢系統公司登記資料查詢所示，被上訴人信安公司、烏象仙公司、得麗公司、尖美公司、喜多納公司、養德藥品社、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司等均從事中西藥品批發販賣藥品業務，但並未製造藥品，亦均自承販售藥品予藥局，就某些特色相同之藥品部分，或可認於產銷階段均處於經銷商之地位，而具有實質之競爭關係；而被上訴人三寶佛公司則屬中藥製造商，雖亦販賣所製造之藥品予藥局，是否宜與經銷商逕認屬同一產銷階段而具水平競爭關係，即非全然無疑。⑵至於被上訴人郭米村為鳳鳴廣播電台節目主持人，承接藥品之廣告播送，為兩造所不爭執，並有藥商委託廣告之收據存根在卷可憑。其主張為服務藥局，偶有代藥局向藥商訂購廣告藥品，藉此賺取「走路工」，並非販賣藥品與藥商而為所謂「經銷商」等語，衡與電台廣告藥品銷售之產業結構及經驗法則並無不符。上訴人僅以被上訴人郭米村財力雄厚、下游藥局眾多，指被上訴人郭米村為公平交易法第2條第4款所稱提供商品從事交易之個人，已欠缺邏輯之必然性，復以此認其係與藥品經銷商為同一產銷階段具有競爭關係之主體，更乏所據。⑶原處分與訴訟補充理由中，稱被上訴人等為「電台廣告藥品廠商」，對所處產銷階段時有不同之陳述，或稱「製造商」，或稱「經銷商」，或泛稱藥局之上游，並未明確界定其產銷階段，已有可議。而被上訴人等所處上訴人所謂「電台廣告藥品市場」之界定，究何所指，復非全然無疑，縱認被上訴人等均有販售「電台廣告藥品」，而為電台廣告藥品之經銷商，然各該經銷之「電台廣告藥品」，效用或為明目、通便、止咳、養肝……，種類繁多，各經銷替代性不高之藥品品項，如何具有「競爭關係」？原處分以上開廣告藥品多屬一般成藥及固有成方製劑，國內一般合格藥廠均可輕易地轉換製造販售，被上訴人等亦可委託代工為由，即指上開廣告藥品相互具有供給替代性，完全忽略討論產品替代性時，除製造端外，並須兼顧消費端之必要。上訴人未論究製造商、經銷商及代銷商分屬不同產銷階段，復未就被上訴人等經銷（或製造、或代銷）之產品替代性高低而為區分產品市場所在，泛認其等具有「競爭」關係，符合聯合行為主體之要件，實嫌粗率。2.聯合行為之合意：本件上訴人論證被上訴人等就其所稱限制競爭手段有意思聯絡之方式，主要係以「廠商會」存在為前提，而以廠商會對下游藥局所組成之「詠健會」採取集體斷貨而對之為轉售價格等垂直聯合之控制為據，推論凡廠商會之會員均對上開交易對象限制行為有合意；又凡有業務員參與廠商會聚會、或業務員與詠健會餐敘之廠商、或名列於詠健會93年9月間製作之「建議售價表」之廠商、或列名於詠健會95年度廠商繳款名冊之廠商，均為廠商會成員之指標，各該被上訴人只需符合任一項指標，即一律論列為廠商會會員，並推定就上開限制競爭手段有所合意。惟：⑴就卷附詠健會95年3月5日例會錄音光碟所示，該會會長廖助仙致詞時介紹到場之陳柏河君為「廠商會」副會長，當天並宣示廠商對於於未遵循三不一沒有政策之得昌藥局斷貨一年之決議等情，以及「詠健會」會員申請書述及入會須經「廣告藥品廠商會」同意等文句，有該申請書影本為憑，並參照被上訴人等保您能公司所提出之「詠健藥品廣告聯誼會與優良廠商配合條款」影本以觀，可認某些詠健會會員之上游藥商確實有某種未經法人登記之「非正式組織」存在，而與詠健會員有轉售價格等約定，此組織不妨稱之為「廠商會」。但由於卷存資料欠缺直接證明上訴人所稱「廠商會」組織、章程、成員等要件之直接證據，且上訴人所蒐集參加廠商會聚餐之成員，多僅為各該被上訴人之業務員等，無從僅以同業之業務員曾與該組織聚餐為由，即推認均係廠商會成員﹔況且，即令為所謂之廠商會成員，由於其組織、章程不明，決議事項參與者不明，也非得謂凡廠商會議決事項，廠商會成員均有所參與並同意，當然，更無從確認凡與詠健會會員有垂直聯合之上游藥商必然為廠商會成員，也不能確認凡廠商會會員即與詠健會會員為垂直聯合。就包含本案被上訴人等16名廠商是否有上開限制競爭行為之合意，仍應回歸本質，直接就各該被上訴人之情狀而為探究。⑵由於本案顯然欠缺被上訴人等間就上訴人所稱之限制競爭手段有書面契約或明示口頭約定之直接證據，自然應就間接證據之引用是否得推論出上開待證事實而為討論，以下茲就就聯合行為合意之證明常須考慮的重要因素予以分析：①被上訴人等形成合意，是否具有足夠之產業條件？首先，被上訴人等雖均為上訴人所泛稱之藥局上游業者，但其等所經銷（或代銷、或製造）之產品未盡相同，依上訴人所提價格建議表所示，其產品品項甚多，要對如此駁雜之產品品項逐項達成水平價格協議，再為轉售價格之約定，有其困難度。而如各被上訴人等間對彼此銷售具替代性之產品之價格無庸協議，均自行決定與下游零售商之轉售價格，則被上訴人等彼此間產品之價格競爭仍然存在，即與聯合行為之本旨不符。次者，依據上訴人所提出及分析之市場資料，設址於高屏地區之藥品經銷商至少為334家，是全台經銷所謂「電台廣告藥品」之廠商不知凡幾，被上訴人等只是全台該產業中之一部分，如有聯合，也屬不完全卡特爾模型，此種模型之存在非常不穩定。再者，上訴人對於本件被上訴人等之所以形成聯合，採取上游廠商優勢地位之假設，並認下游藥局受其限制而不為價格、品牌競爭；但於另案中，上訴人對於被上訴人等之下游藥局組成「詠健會」，合意對於不遵守三不一沒有政策之會員，由上游廠商施予斷貨懲罰之行為，卻又係以後述零售商優勢地位而維持轉售價格制度之價格聯合行為模式，加以論證，此有上訴人公處字第098021號處分書影本在卷可稽。同一產銷階段之市場，上訴人卻採取不同之市場地位模型，可能均未必反應真實。徵諸非處方藥品市場實況，不論經銷商、零售商進入該等產銷階段之技術、資金門檻不高，數目甚多，各自水平競爭激烈，經銷商依賴零售商提供通路（尤其是大型連鎖通路商），零售商則仰賴經銷商供貨，並製作廣告推薦為通路之零售商，上下游何方市場地位孰高，囿於卷附產業結構分析資料之不足，實無從確認。雖上訴人所謂「電台廣告藥品市場」之經銷商通常均與廣播電台訂有合約，就特定產品為廣告，並於廣告中標明指定藥局，以利末端消費者購買，是對下游零售商確仍有相當之談判籌碼。但就卷附前述「詠健藥品廣告聯誼會與優良廠商配合條款」影本所載觀察，其實就是下游零售商擁有優勢力量，藉上游經銷商維持轉售價格制度，實現零售商間價格水平聯合行之市場模型，上游廠商為維持下游通路，必須與下游零售商所組成之聯合組織「詠健會」達成妥協，配合其「三不一沒有」政策之要求。是此一市場產銷結構，絕非上訴人於本案中所主張全然上游經銷商相對優勢市場地位，並以此建構上游廠商聯合行為之可能性。反之，此一產銷市場中，不論上下游，商家數目均甚夥，產品品項眾多，功能用途差異性甚大，廠商成本結構差異甚鉅，此均不利於聯合之合意，縱有聯合，也僅限於不完全卡特爾模型，而且可能規模極小，產品品項也有限，僅足以自保不致於市場淘汰，難於影響市場競爭機制。也由於競爭激烈，各自產銷階段苟有若干商家為聯合行為，其他同一市場之未參與聯合之商家基於自保，也可能跟進而為有意識之平行行為，致令相同外觀之行為出於合意與否之判斷，益加困難。綜上所述，本件形成聯合行為動機之產業條件存在與否，不無可疑。②被上訴人等是否有一致之行動：上訴人指被上訴人等聯合之內容包括與詠健會會員成立垂直聯合，並限制交易對象為遵守垂直聯合約定之詠健會會員之合意，其用以證明被上訴人等就前者有一致行動之主要之證據為下游藥局組成之詠健會曾於93年間製作「建議售價表」；而用以證明被上訴人等就後者有一致行動之主要證據，則係下游藥局德昌西藥房違反三不一沒有政策，詠健會會長廖助仙於95年3月5日宣示廠商予以斷貨之決議。然：下游藥局組成詠健會，而為價格限制之聯合行為，業經上訴人認定並予裁罰，已如前述，該建議售價表所列藥品品項價格或係詠健會會員之聯合價格，但未便遽援引為認定上游經銷商對下游藥局之轉售價格約定之證據。蓋合意為價格限制為最典型之水平聯合行為，其價格之形成或參酌上游經銷商之意見，但與上下游是否為轉售價格約定之垂直聯合無必然關係。雖證人廖助仙於上訴人調查時表示該售價表係由廠商制定，而多位下游藥商亦稱建議售價表上價格係由廠商決定等語。是上訴人主張下游藥局不會在無任何獲益情況下，自行限制自己販售藥品之自由，可見三不一沒有政策，是由上游經銷商所合意要求下游藥局配合辦理云云。但聯合本就是「限制競爭」，亦即限制選擇競爭手段之自由，所謂「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」政策也是諸多產業所採行之典型的價格、數量、交易地區及廣告限制之聯合行為，莫不係以參與聯合之廠商的聯合利潤最大為其主要目的，上訴人竟認為下游零售商為聯合行為，必然是上游經銷商所要求，已悖於經濟理論，甚且又推定，下游零售商之聯合行為必然出於上游經銷商之聯合行為所迫，則實不知其基礎何在，是難僅憑下游零售商之價格建議表，即認列名其上之上游經銷商確有約定轉售價格之一致行為。再者，被上訴人三寶佛公司、申聖化公司之產品俱未列名，純就此項證據而言，該二被上訴人已可排除於上訴人所指約定轉售價格此合意內容之聯合行為外。至於下游藥局德昌西藥房因違反三不一沒有政策，經詠健會會長廖助仙於95年3月5日宣示廠商予以斷貨1年之決議，確有該次會議錄音光碟可憑。問題是，被上訴人等是否就此為斷貨一致行為？上訴人於原處分中並未論述及調查結果，而被上訴人等則均堅決否認有停止供貨之行為，或主張從未與德昌西藥房交易（如被上訴人信安公司、尖美公司、得麗公司），或主張從未對德昌西藥房斷貨，並各提出95年間對德昌西藥房銷售藥品之發票、出貨單，及德昌西藥房之證明書等為憑。雖上訴人於訴訟中補充理由：認被上訴人保您能公司等10家公司所提出之發票、出貨單日期均在95年2月19日廠商會決議之前或95年8月後；以及彙整被上訴人尖美公司、得麗公司所提供發票資料，指被上訴人尖美公司、得麗公司於上述期間對於鑫德昌藥局（德昌藥局岡山店）並無交易紀錄，而同期間其他多家藥局卻是正常供應等情以觀，足證明被上訴人等確曾對德昌藥局停止供貨近6個月云云。但徵諸卷附資料，德昌藥房於調查過程中從未表示曾遭某些廠商斷貨，甚至嗣後出具證明書表示未曾經被上訴人等斷貨等情。當然，德昌藥局是否懼於廠商後續制裁之壓力，未能如實陳述，或未可知；但經銷商是否售貨與零售商，相對於零售商是否向經銷商進貨，應為一體兩面之觀察，上訴人所指德昌藥局遭斷貨期間，是否曾經向被上訴人等經銷商為進貨之要求，未據上訴人說明；再者，依上開會議紀錄所示，「廠商」應對德昌藥房停止供貨1年，但依被上訴人等上開發票、出貨單所示，自詠健會會長為斷貨之決議宣示後，1年內被上訴人等確實仍有陸續出貨予德昌藥房之事實，是難確認被上訴人等就上訴人所謂限制交易對象乙節，有一致之行為。③是否有可以證明產生合意機會之證據：本件上訴人係以被上訴人等所組廠商會經常進行餐敘為主要論據，認被上訴人等確實有產生合意之機會，尤其，95年2月19日廠商會甫於松鶴樓聚餐，95年3月份詠健會即宣示依廠商會決議對德昌藥局為斷貨之懲罰，可見詠健會之宣示出於廠商會決議。但查，不論廠商會存在與否，產業中若干成員成立次級團體進行餐敘，為同業聯誼、交換資訊，衡為常情，非能僅以經常進行餐敘即認藉此形成聯合行為之合意。其次，95年2月19日廠商會聚餐與同年3月份詠健會宣示決議對德昌藥局斷貨，二者確實時間緊接，而詠健會會長廖助仙於調查中亦表示其所宣示之決議出於農曆年後廠商會聚餐等語，有疑義者在於，除前述所謂廠商會會長盧丞彥（被上訴人信安公司負責人前夫）、副會長陳柏河（被上訴人烏象仙公司業務員）外，其餘被上訴人等是否有代表參與該次聚餐？是否同意該項決議？均無實證以明之。④聯合行為內部監督機制之存否：本件被上訴人等所處產業特色，即令有所聯合，結構也不穩定，此際，監督機制之存在乃絕對必要事項。然本案上訴人指被上訴人等進行聯合行為，但卻從未沒有指出被上訴人等如未遵循此一聯合行為之約定，而為欺騙行為時，是否有其懲罰約定。上訴人雖一再主張「對藥局進行試買，對於違反三不一沒有政策之藥局斷貨」等手段即係被上訴人等聯合行為內之監督機制云云，然不論監督機制之執行者究係「詠健會」還是被上訴人等，其監督之對象絕對是違反上開規定之下游零售商，而非上游經銷商，上訴人將下游零售商間水平聯合之監督機制，或上游經銷商對下游零售商垂直聯合之監督機制，指為上游經銷商間水平聯合之監督機制，顯然有誤。上訴人對於所稱被上訴人等聯合行為之監督機制既然有誤，復查亦無任何積極事證足認被上訴人等間存在任何監督機制，在如此不利於聯合行為形成之產業條件下，竟查無監督機制以防止欺騙行為，實難確認被上訴人等間有聯合行為之意思連絡。⑤綜上跡證，就形成聯合行為動機之產業條件是否存在、被上訴人等是否為一致行為、是否有可以證明產生合意機會之證據、以及聯合行為內部監督機制之存否等情狀為分析，至多只能認部分被上訴人外觀上有上訴人所指與下游零售商為垂直聯合、限制交易對象之行為，但此等行為究係為維持下游通路，乃依下游零售商所組成之「詠健會」要求下所形成之平行行為，抑或渠等間就上開行為確有意思連絡，則尚有疑義。3.足以影響市場功能與否：⑴關於市場功能分析，則主要取決於「量的標準」、「質的標準」。量的標準方面，主要是考量市場之占有率，我國實務上並未有統一之標準，毋寧依個案特性、產業別而作出不同之認定。質的標準方面，主要是考量一些對市場競爭妨礙較鉅之限制競爭方式，合先敘明。⑵本件原處分將系爭聯合事業之產品市場界定為「電台廣告藥品市場」（原處分所用名詞為「廣告藥品市場」，訴訟中補充理由確認限縮為「電台廣告藥品市場」），並侷限地理市場為「高屏地區」，是否有當，茲析述如下：①產品市場界定部分：上訴人界定被上訴人等所構成之產品市場為「電台廣告藥品市場」，不包括報紙、電視、網路等其他媒體所推銷之藥品，亦不包括處方藥或一般藥局內可購得之非廣告藥品，但卻又包括所謂之「健康食品」。所據理由大致如下：被上訴人等所販售廣告藥品多屬一般成藥及固有成方製劑，國內一般合格藥廠均可輕易地轉換製造販售，被上訴人等亦可委託代工，具有供給替代性。且市場中之需求者具有（即電台廣播廣告藥品消費者族群）教育程度以高中職、國小及以下程度者最多，且為40歲以上中高齡人士云云。然：上訴人界定產品市場顯然以產品「銷售模式相同」為其界定，而非依產品「功能、特性、用途及價格條件上」之需求替代性及供給替代性為觀察，與前述產品市場界定之原則頗有出入。尤其，原處分論述「電台廣告藥品」市場時，僅就該產品之供給替代因素有所討論，但就聯合市場定義分析時，所關注之需求替代因素則完全忽略，不無可議。實際上，以消費者之立場而言，處方藥與非處方藥，容或因是否經醫師診療用藥，而有其市場區隔，如屬非處方藥，只要能達成該種藥品或健康食品所宣稱之療效（即功能、特性及用途），如價差不高，在該療效範圍內，其替代性應該不低，此與該藥品係透過何種通路銷售，或經由何種媒介而宣傳，似無所涉。上訴人將非處方藥之保健藥食品市場，依「銷售（或媒介）模式」區分為「電台廣播藥品」及「非電台廣告藥品」，並將前者之消費者定位低學歷、中高年齡者，此種界定市場方式於其他限制競爭案件中，似未曾得見，當然，於具體個案中如具有合理性，而得界定市場為適當之「競爭效率衡量」標準，也未必能逕斥為非。但不論在原處分或訴訟補充理由中，始終只見上訴人為區隔而區隔，但未就何以區隔為論述，更遑論何以如此區隔適當為競爭效能之衡量。實際上，產品究竟以何媒介作為宣傳管道或者通路，本來就是同一產品市○○○○○段的一種，將競爭手段作為市場之區隔，不無倒果為因。再者，諸多藥品或健康食品，宣傳媒介管道非只一端，通路也不侷限於藥局，如同一藥品有多種宣傳媒介管道，又有多種通路，是否應如何納入所謂「電台廣告藥品市場」，即有所疑。是原處分對於系爭聯合市場之界定既不符合一般學理要求，復未能說明其界定依據，其範疇又不明確，實難採用。②地理市場界定部分。上訴人對於被上訴人等所處地理市場，界定為「高屏地區」，原處分未說明其依據，然苟上訴人界定被上訴人等所處產品市場為「電台廣告藥品」市○○○○○○段復處於經銷商位階，則其交易對象顯然為通路商、零售商，亦即上訴人所指之下游藥局，而非最末端之消費大眾。而通路商與末端消費者之連結，容或與廣告媒介，以及通路商所在地理位置有關，但經銷商與通路商、零售商交易則顯然非透過所謂電台廣播媒介而成立，地理範圍自無侷限於某些廣播電台基地台訊號接受範圍之理，實際上，也無任何證據顯示與被上訴人等交易之通路商、零售商侷限於高屏地區，或者被上訴人等與○○○區○○○○路商、零售商交易有何因「運送成本、商品性質與特徵、消費者的使用習慣及愛好」之重大區隔，致必須於國內其他地區分別觀察。上訴人以「高屏地區」為本案之地理市場，似將經銷商、零售商此二不同產銷階段之市場有所混淆，此觀諸上訴人對下游藥局零售商市場所為聯合行為禁止處分中亦係以「高屏地區」為其地理市場即明（上訴人公處字第098021號處分書參照）。③綜上，上訴人就被上訴人等所處市場之界定，不論產品市場、地理市場均有重大瑕疵，且其界定將實務上慣為區分之非處方藥品市場，再細分為「電台廣告藥品」之「高屏地區」市場，是否囿於其調查下游藥局聯合行為時所得之有限資料，不得不以「先射箭、再畫靶」之方式界定市場，不無疑慮。⑷被上訴人等行為之市場功能分析：被上訴人等是否從事上訴人所稱之聯合行為，已非無疑，上訴人所謂被上訴人等所處市場之界定，亦有瑕疵，均如前述，原已無再為聯合行為市場功能分析之基礎。惟縱肯認前述命題，續為聯合行為是否影響市場功能之分析，不論就「量的標準」或「質的標準」，也均無從認定被上訴人等所處市場功能受被上訴人等之行為而影響。論述如下：①以量的標準評估是否影響市場功能：量的標準方面，主要是考量市場之占有率，其計算應包括下列之兩大事項：確定特定市場以作為占有率之計算分母；確定系爭事業在特定市場中之占有率。其計算依據，依公平交易法施行細則第4條前段所規定，乃該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料，實務上則多以年度總銷售額為主要之計算依據。惟：上訴人指被上訴人等之市場占有率為43.67%，其依據為「上訴人於96年2月16日至 96年4月13日『隨機』實地側錄高屏地區藥品廣播節目，前揭調查時段全部廣播藥品品項共87項，其中被上訴人等以電台廣播方式促銷廣告藥品種類有38項，故被上訴人等市場占有率為38/87，比率為43.67%」，於訴訟中補充理由並主張鑑於廣告藥品市場產業結構特殊、原始資料欠缺，故不得不採取此種計算方式，並稱此種產業之消費者莫不因電台廣告始消費，因此適當以電台廣播節目的時間長短及內容，判斷經銷商之市場占有率云云。然姑不論上訴人「隨機」調查之採樣是否合理，以電台廣告中藥品品項作為特定市場之分母，再以被上訴人等所經銷之藥品品項占全數廣告藥品品項為分子，計算被上訴人等市場占有率，亦即，直接以廣告數量之多寡計算事業之市場占有率，此計算方式，於法令上疏乏所據，於學理上無所聽聞，於經驗法則上，亦有所違背。至於上訴人以末端消費者消費習性為理由，計算經銷商此一產銷階段之市場占有率，如前所述，當仍係將經銷商、零售商此二不同產銷階段之市場有所混淆所致，蓋末端消費者消費習性與零售商之銷售量有關，但與經銷商之銷售量則無直接關連，不宜將零售商某種產品對末端消費者之銷售量逕認係經銷商對零售商之銷售量。再者，依上訴人前述抽樣調查及計算市場占有率之結果，被上訴人信安公司、保您能公司、鹿王公司、凱聖公司、和氣公司，申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司之市場占有率均為0%，苟上訴人之抽樣技術係可採信，上開被上訴人等根本無市場地位，也就無何聯合行為可言。上訴人於訴訟中另補充理由，指以其他方式估算被上訴人等市場占有率，也超過5%，足以影響市場功能：其一係以某一大型連鎖藥局上游交易對象為例，「推估」電台廣告藥品廠商約為34家，而包含本件被上訴人等占其中16家，故認被上訴人等市場占有率約為29.4%；其二係以96年高雄縣市及屏東縣所有登記之藥品經銷商家數統計表觀之，共為334家，「推估」實際上高屏地區電台廣告藥品經銷商數目絕對遠低於211家，而包含本件被上訴人等16家事業所占比例高於7.58%。惟不論前後方式，大致上均係以某市場內之廠商總數作為作為分母，再以被上訴人等個數作為分母，以推估被上訴人等之市場占有率，此完全無視於營業個數與市場力之判斷完全無關之事實，極端簡化市場占有率之計算方式，不具合理性至明。雖實務上不無考量市場參與聯合行為者之比例來判斷是否足以影響市場功能，一般而言，被認定足以影響市場功能者，其市場參與廠商之比例多超過該產業之半數以上，核諸上訴人前述調查結果，被上訴人等廠商個數所占產業比例，顯然未達此門檻。綜上，以量的標準而言，無從認定上訴人所指被上訴人等聯合行為影響市場功能。②就質的標準方面，上訴人資以為被上訴人等之聯合行為影響市場功能之主要依據，在於下游藥局對被上訴人等供貨依賴程度甚高，所憑為詠健會會員德昌藥局經詠健會宣示廠商會停止供貨一年，多次抗議，可證此停止供貨之行為，對於下游藥局市場足以造成重大影響。惟姑不論「廠商會」停止供貨與被上訴人等是否停止供貨，是否相當（其聯合合意之證明尚有欠缺，業如前述），縱認相同，銷貨來源之廠商停止供貨，對於「特定」遭停止供貨之下游廠商當然構成重大影響，但此是否對於所處「市場」造成影響，則非可等同視之，上訴人以對於特定廠商影響是否重大論斷而為市場分析，並不充分。㈢裁量權之行使：上訴人以被上訴人等違反聯合行為之禁止規定，對被上訴人等各裁處650萬元或500萬元不等之罰鍰，固然於法定裁處權限內，其額度於國內中小型企業經營規模而言，不可謂不高，其之所以為如此額度財閥之理由略為；限制競爭手段危害性甚高、因此手段所獲利益甚鉅、違法期間甚長（93年至98年間）、犯後無悛悔實據等。雖非全然無據，但揆諸卷附經濟部商業司公司登記資料，被上訴人等以公司形態登記者，資本額約為100萬至1,000萬元，被上訴人養德藥品社僅為3萬元，被上訴人郭米村則為自然人，上訴人所裁處罰鍰之金額甚至超過被上訴人等資本額，縱不至令被上訴人等宣告破產清算，至少也嚴重影響營運，有令各該被上訴人等自所處市場退出之虞，是以維護公益之名，剝奪被上訴人等營業自由致有人格消滅之可能，是否與公平交易法之立法本旨相符，不無疑義。實則，上訴人自95年介入調查，迄98年始為相關裁處，又謂被上訴人等自93年間起長期為聯合行為嚴重影響市場秩序，則上訴人當已長期觀察相關市場情形，了解其結構性問題，對此有可能「涉嫌」限制競爭行為之產業，大可為「行業警示」，以行業導正之方式以避免業者可能之勾結行為，其實，上訴人也確曾就其他行業為此警示（如上訴人86年5月16日（86）5月16日（86）公貳字地86000081-002號函對於「事業公同或聯合投資設置合格汽電共生系統是否違反公平交易法」之函釋等），一則避免業者長期運作導致市場秩序擴大敗壞，二則避免業者不明公平交易法之規定，因循產業陋習致有觸法。然上訴人對此捨而不用，且其罰鍰額度復已影響被上訴人等之營業存續，手段與目的間確有失衡，與比例原則不符。㈣末按，由於依法行政下之行政合法及合要件性之要求，侵害行政之要件事實之舉證責任歸於行政機關。上訴人既以被上訴人等違反聯合行為之禁止規定為由而裁處罰鍰，則被上訴人等之行為是否符合公平交易法第7條聯合行為之定義，如經法院依職權調查，事實仍陷於真偽不明，其不利益即應歸於上訴人。如前所述，本件被上訴人等顯然未必全屬於同一產銷階段而有競爭關係，上訴人對於被上訴人等就其所指之限制競爭手段是否有意思聯絡，亦未提出足以形成確然性心證之證據，關於被上訴人等所處市場（不論產品市場或地理市場）之界定，復完全悖離學理上通用之準則，以致無法評估上訴人所指被上訴人等限制競爭行為是否就其所處「市場」有所影響。職是，無從認定被上訴人等行為是否該當公平交易法第7條關於聯合行為之定義，其訴訟上不利益應由上訴人承擔，因認以被上訴人等限制競爭手段存在為前提之原處分欠缺事實上依據，而為違法。至於被上訴人等行為是否涉有垂直聯合，則因構成要件事實與本案所審判之水平聯合有所不同，應由上訴人另為認定，併此指明等語，為其判決理由之基礎，而認原處分認事用法確有違誤，訴願決定未予詳核，遽予維持，亦有未合，因將原處分及訴願決定有關各該被上訴人部分撤銷。六、本院按：㈠「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」及「事業不得為聯合行為。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2, 500萬元以下罰鍰。」公平交易法第7條第1、2、3項、第14 條第1項前段、第41條前段分別定有明文。可知，公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」；所謂「一致性行為」，是指2個或2個以上事業，在明知且有意識情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡方式就其未來之市場行為達成不具法律拘束力的共識或瞭解，形成外在行為的一致性。因此，若事業採取同一形式之外部行為，而經進一步調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為之替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性．．．等），足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即可認定事業間有「聯合行為」。次按，價格聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足；且公平交易法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除契約、協議外，凡事實上可導致共同行為之意思聯絡，不問有無法律拘束力，均屬之，而上述意思聯絡之存在，除依據直接證據判斷外，亦得利用間接證據證明之方法。因此，經由各項間接證據所認定之間接事實，並由各種間接事實適時的累積，參酌涉案商品之種類、涉案事業所占之比例、相關市場之範圍及其特性，如有生異於正常市場下之競爭條件狀況者，即得據以推定其間存有一致性行為之意思聯絡存在。㈡再者，依行政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，以期發現真實；又按「行政訴訟除別有規定外，應本於言詞辯論而為裁判。」「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」分別為行政訴訟法第188條第1項及第125條第1項至第3項所明定。查上訴人因檢舉案而調查高屏地區藥局組成「詠健會」，限制藥品售價之聯合行為，認被上訴人保您能公司、信安公司、和氣公司、喜多納公司、懿揚公司、得麗公司、尖美公司、鹿王公司、郭米村、養德藥品社、烏象仙公司、凱盛公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、三寶佛公司及訴外人大田公司等詠健會成員藥局之上游「電台廣告藥品」供應廠商，亦組成「廠商會」，並於93年9月至98年間，合意要求詠健會會員遵循「三不一沒有」政策，否則集體停止供貨制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃以原處分命被上訴人等自處分書送達日起，應立即停止前述行為，並課處被上訴人信安公司、烏象仙公司罰鍰各650萬元；課處被上訴人得麗公司、尖美公司、喜多納公司、養德藥品社、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司、郭米村及訴外人大田公司等罰鍰各500萬元，有如前述。㈢經查，原判決以上訴人所提卷附資料欠缺證明系爭廠商會存在之直接證據；且上訴人所蒐集參加廠商會聚餐之成員，多僅為各該被上訴人之業務員等，無從僅以同業之業務員曾與該組織聚餐為由，即推認均係廠商會成員；即令為廠商會成員，由於組織、章程不明，決議事項參與者不明，非得謂凡廠商會議決事項，廠商會成員均有參與並同意等情，因認上訴人無法證明被上訴人等有聯合行為之合意。固非無見，惟查： ⒈本件系爭廠商會（即聯合行為所依附之聯合組織）是否存在，涉及各被上訴人間聯合行為間合意之形成，自應予以釐清。而原審法院另案98年度訴字第2058號及99年度簡字第570號確定判決，似未否認有系爭廠商會之存在，原判決裁判日期在後，對同一法院已確定之事實主張有不同之認定，是否宜於判決理由中敘明此差異，原判決對此未予完整敘明，容有未宜。而上訴人為證明系爭廠商會（即聯合組織）存在之事實，在原審曾提出被證6「廣告藥品廠商會推薦新會員加入詠健廣告藥品聯誼會申請表」（在本件簡稱為廠商會推薦新會員加入詠健會申請表）、被證5 為詠健會例會開會過程及內容之錄影光碟譯文、被證15詠健會與廠商配合條款，證人即詠健會會長廖助仙於95年9 月15日在上訴人處所之陳述紀錄（即被證16）、96年7月9日在上訴人處所之陳述紀錄、訴外人一心堂藥局負責人曾金章及一安堂藥局負責人蔡秋萍等分別於96年7月17日、 18日在上訴人處所之陳述紀錄（即被證23）、訴外人大茂藥局負責人蔡森斌於96年7月17日在上訴人處所之陳述紀錄、訴外人南金藥局負責人蔡金田（亦兼詠健會財務委員）於96年6月29日在上訴人處所之陳述紀錄、訴外人惠安藥局負責人方哲誠於96年7月20日在上訴人處所之陳述紀錄、被上訴人得麗公司員工張繁榮於96年10月24日在上訴人處所之陳述紀錄（即被證7）、被上訴人懿揚公司員工楊德泰於96年10月24日在上訴人處所之陳述紀錄（即被證8）、被上訴人凱盛公司員工劉甲乙於96年10月30日在上訴人處所之陳述紀錄等為憑，乃原審本於職權調查審認之事實。惟按公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以書面契約、協議達成合意者外，並不排除因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦不以直接證據為限，尚包括間接證據之客觀綜合證明。審諸該等證據似均與系爭廠商會（即聯合組織）之存在具直接證明關係，即有進一步加以審酌之必要。對此，原判決以就被上訴人等之「聯合行為之合意」而言，認自卷附上訴人所提被證5、6、15等資料以觀，首先可認定某些詠健會會員之上游藥商確實有某種未經法人登記之「非正式組織」存在，而與詠健會會員有轉售價格等約定，此組織不妨稱之為「廠商會」，惟卻又稱，於卷附資料欠缺直接證明上訴人所稱「廠商會」組織、章程、成員等要件之直接證據等語，似認系爭廠商會須有「組織、章程、成員」等必備程式，始符直接證據要件，復未在判決理由記載此必採直接證據要件之法令依據，容有未宜。其此部分之認定事實及證據取捨，核與論理及經驗證據法則有違，亦有判決不備理由之違法。 ⒉再者，審諸證人即詠健會會長廖助仙100年2月5日準備程序之錄音光碟證詞（見上證22），證稱相關藥品建議售價表之提出，均與有印建議售價之廠商或參與聚餐之廠商有關，且加入詠健會者，尚須經廠商2/3之同意，始符要求；再對照上開上訴人所提被證證據等資料，證人廖助仙之證詞，似非信口開河。則有印建議售價之廠商，或參加系爭廠商會（即聯合組織）聚餐之廠商，即與認定本件系爭廠商會（即聯合組織）是否確實存在，及與本件是否存在聯合行為之合意具密切關係，而有進一步釐清之必要。對此，原判決以「C.是否有可以證明產生合意機會之證據」，認95年2月19日廠商會聚餐（松鶴樓），除會長盧丞彥（信安公司）及副會長陳柏河（烏象仙公司）外，其餘被上訴人是否有代表參與該次聚餐？是否有同意該項決議？均無實證以證明之等語。原判決似認本件非公司代表人參與餐會及同意決議，即不具聯合行為之合意。惟查，自被上訴人得麗公司員工張繁榮於96年10月24日在上訴人處所之陳述紀錄（即被證7），即坦承有參加95年2月19日廠商會松鶴樓餐會。查張繁榮僅係被上訴人得麗公司業務，若非公司通知，豈會自行前往參與餐會並聆聽關於建議售價表等相關決議之宣布？則本件被上訴人參與95年2月19日松鶴樓廠商會餐者，自不只原判決所載信安公司實際負責人盧丞彥（依原審100年2月15日準備程序筆錄，自稱為信安公司實際負責人）及烏象仙公司業務陳柏河而已；再對照訴外人南金藥局負責人蔡金田（亦兼詠健會財務委員）於96年6月29日在上訴人處所之陳述紀錄，其證述其他廠商會出席成員尚有：丁村（實際所屬公司及姓名未詳，有待查考）、張繁榮（被上訴人得麗公司業務）、劉甲乙（被上訴人凱盛公司業務）、楊勝輝（被上訴人申聖化公司負責人配偶）、楊德泰（被上訴人懿揚公司業務）、鄭坤復（訴外人）、郭榮和（被上訴人鹿王公司業務）、黃飛雲（或係被上訴人尖美公司業務，有待查考）等人。如果證人蔡金田所言非虛，則參與95年2月19日廠商會松鶴樓餐會之被上訴人，除被上訴人信安公司之實際負責人盧丞彥外，尚有被上訴人申聖化公司負責人之配偶楊勝輝，及已知之其他廠商會成員之業務張繁榮、劉甲乙、楊德泰、郭榮和、黃飛雲等多人。該次餐會，固有多人非屬公司負責人，僅為被上訴人公司之業務而已，有如上述。惟按聯合行為之合意，並非侷限於公司法人代表始得為之，凡以其他之方式為合意，仍足當之。原判決認為系爭廠商會形式上欠缺多數公司代表人參與並一致同意決議，即無產生聯合行為合意之機會，容有再探求餘地。 ⒊另參酌證人廖助仙對於有權許可詠健會新會員申請之廠商，於100年2月5日準備程序之錄音光碟證詞，亦證稱有：保您能公司、信安公司、和氣公司、喜多納公司、得麗公司、三寶佛公司、尖美公司、鹿王公司、郭米村、凱盛公司、烏象仙公司、申聖化公司等公司，核均屬本件被上訴人。另經受命法官提示95年度廠商繳款名冊（附原處分卷甲2卷，第817頁以下），其又證稱加入會員聚餐費用是1 萬2千元，依照95帳冊（即95年度廠商繳款名冊），廠商總數是18家，所以要經過這18家藥商2/3同意才可加入詠健會。若其證言屬實，則對照該繳款冊之繳款人，即有被上訴人得麗公司業務張繁榮、被上訴人申聖化公司負責人配偶楊勝輝、被上訴人凱盛公司業務劉甲乙、被上訴人懿揚公司業務楊德泰、被上訴人喜多納公司負責人吳金福、被上訴人尖美公司業務黃飛雲、被上訴人三寶佛王金誠、被上訴人和氣公司陳宏奇等多人，是系爭廠商會成員似乎至少已達18家藥商。又，如查對詠健會會員即一安堂藥局負責人蔡秋萍於96年7月18日在上訴人處所之陳述紀錄，「（經檢視後）建議售價表是出席詠健會會議餐敘時提供給會員的，至於建議售價表中之商品價格係廠商訂定價格，並是作為各會員藥局銷售商品之依據，且廠商業務人員到店時要求按該等價格銷售，並作為試買時稽核有無殺價的認定標準。此外，本藥局的進貨價格就是依照建議售價的8折進貨的。．．．95年3月5日本人有參加詠健會例會，會中廖會長轉達廠商會的決議，其中一項就有提到『三不一沒有』（即不拚價、不流貨及不轉介貨）；本藥局均依照詠健會的要求來賣，否則會受到退會或罰款的處分。．．．」；再以之對照證人廖助仙於95年9月15日在上訴人處所之陳述紀錄，「本人在前揭例會中所稱不降價、不流貨，即是希望會員能依廠商提供之建議售價出售．．．」；又佐以廠商會推薦新會員加入詠健會申請表附記欄位所載：「⒈必須經2/3廠商會投票同意後，始得入會。⒉ 經廠商會審核通過之藥局由廠商會會長通報詠健會會長備查。」暨詠健會與優良廠商配合條款，其中第2條：「甲方所有廠商之藥品必須有暗號，以防漏貨拚價。．．．」第6條：「甲方對會外藥局（限高屏地區）違約處分案．．．該違約藥局，廠商從此不再作此藥局生意。．．．」第8條：「擬加入詠健會之藥局申請辦法如下：．．．㈢經廠商審核通過之藥局，由廠商呈報詠健會委員會備查，即可入會。．．．」據上，檢驗一安堂藥局負責人蔡秋萍之上開陳述似乎非空穴來風，則事實果如蔡秋萍所陳，系爭廠商會（即聯合組織）成員間，除對於詠健會會員特定產銷藥品進貨價格、銷售價格及「三不一沒有」轉賣藥品方式具一致性之影響力外，亦禁止系爭廠商會成員與違反約定之詠健會員會員進行特定產銷藥品交易之消極制裁結果，是系爭廠商會成員間就特定產銷藥品即難謂不生相同產銷階段之水平聯合關係。凡此，尚有待原審進一步傳訊上開詠健會會員蔡秋萍等人，查證渠等之陳述與事實是否相符，以明真象。而原審僅傳訊證人廖助仙、盧承彥外，並未再傳訊其餘重要關係證人，即認定本件被上訴人無法證明聯合組織之存在、欠缺聯合行為之合意、僅具垂直聯合關係，容有未洽。㈣關於本件市場範圍之劃分部分：按公平交易法之市場，其組成分子，為一定範圍之需求者及供給者。該範圍多大，常須就地理市場及產品市場予以分析，於個案中尚需考量需求替代性及供給替代性。基此，依公平交易法第7條第1項規定聯合行為之共同合意決定項目，包括「交易地區」，同條第2 項規定「足以影響生產、商品交易．．．供需之市場功能者」，是考量聯合行為之市場範圍，自不宜忽略市場交易地區，即所謂地理市場，而此部分深受自然地理位置之影響，應注意具體個案產品之交易方式，以決定客觀之地理市場範圍。又探求地理市場考慮因素甚多，除上述之自然地理位置、產品交易地區外，尚包括運送時間之長短、運送成本、交易數量、潛在競爭產能、當地法令規定等。本件上訴人主張產品為「電台廣告藥品」，亦即系爭廠商會成員將所產製之藥品，經由詠健會會員（或稱經銷商，即指定藥局或特定電台節目製作單位）先以雙方約定之價格大批進貨，再透過特定廣播電台製作節目吸引聽眾、消費者，要求有欲購買者向指定藥局或該電台特定單位為購買交易，如果被上訴人此項特殊依賴電台廣播之交易類型與事證吻合，足知其交易模式特殊，則上訴人主張本件商品交易地理市場應自有收聽電台廣播藥品節目習慣之消費者角度出發，以能收聽到電台廣播藥品節目的範圍為最主要的判斷依據，即與所謂「電台廣告藥品」之特殊交易模式契合。上訴人進而據以主張無線廣播電台所播放的訊號，在現行法規有一定的接收範圍限制，考量有賴電台廣播為唯一行銷管道之電台藥品經銷業，其產業本質具地理範圍之限制與分隔性。因而以涉案鳳鳴電台等電台之基地台為圓心，再以訊號接受範圍為半徑畫出一個圓形，大約可畫出包括改制前之高雄市、鳳山市、屏東市為中心，以及改制前高雄縣茄萣鄉、湖內鄉、阿蓮鄉、旗山鎮以南，屏東縣內埔鄉、萬巒鄉、潮州鎮以西，以及屏東縣佳冬鄉以北之區域；另輔以被上訴人等之下游53家藥局所組成「詠健會」會員分布地理位置，因其分布範圍恰等同於此一廣播電台訊號涵蓋範圍，遂主張本案應以「高屏地區」為最大地理市場範圍，即屬客觀合理可採。原判決忽略本件系爭特定藥品之商品交易流程屬特殊交易類型，與一般透過通路商、零售商之交易有別，認本件無任何證據顯示與被上訴人等交易之通路商、零售商侷限於高屏地區等語，容有所偏；至所謂產品市場，原判決認為係指需求替代性及供給替代性方面，其功能、特性、用途及價格條件上，均具有高度替代性之商品或服務所構成之範圍，固非無見。惟產品市場固著重高度替代性有無之考量，仍未能忽視個案所相對存在「供需雙方特殊交易類型」及「地理市場關聯」等因素，對商品需求替代性所生之影響，此部分均尚有待原審就本件個案特定藥品之特殊交易類型流程與地理市場之關聯，予以釐清，資為本件審查上訴人所認定系爭藥品之地理市場、產品市場範圍是否符合公平交易法第7條聯合行為之規定。㈤又，關於參與聯合行為者之市場占有率之估算調查，其抽樣一般係著重於有代表性及客觀性者。就此，原處分係就選取電台廣播黃金時段，於兩個月時間內，針對高屏地區主要廣播藥品電台予以客觀隨機抽樣，該份調查結果有部分藥商之藥品未被抽取到，以致其樣本為零，上訴人認為此現象為正常現象，原判決則認為既有藥商市場占有率為零情形，即表示其無市場地位及聯合行為之可能，進而否認上訴人之市場調查結果之客觀可信度。惟抽樣部分藥商之藥品因未被抽取到，以致其樣本為零，並不必然表示其無市場地位及聯合行為之可能。原審僅傳訊證人廖助仙、盧承彥外，並未再傳訊其餘重要關係證人，即認定本件上訴人無法證明被上訴人等聯合組織之存在、欠缺聯合行為之合意、僅具垂直聯合關係，容有未洽，前已述及。如經原審進一步查證結果，系爭廠商會成員即被上訴人確有上開聯合行為之合意，自不因估算市場占有率之客觀抽樣為零，即導致否定其參與聯合行為合意之實質。再者，本件涉及電台廣播藥品產業，客觀上固無任何既存之市場統計資料可供參考援引，惟被上訴人既為藥商或經銷商，除有逃漏相關稅賦未予申報者外，自有相關國稅局報稅之銷貨數據可供調閱，該等銷售數據資料涉及「競爭者實際銷售數量」之統計及是否影響市場功能分析「質、量」因素方面之統計，客觀性極高。上訴人主張並無各藥商之銷售數據，難謂已盡舉證之能事。從而上訴人囿於人力有限，固已針對高屏地區主要廣播藥品電台予以客觀隨機抽樣，且其抽樣時間，已長達兩個月，因並非特別選取，固難謂不具客觀參考價值。惟上訴人於本件發回更審時，非不得另行調閱各藥商等之銷貨報稅資料，再佐以上開抽樣調查資料，以使本件系爭市場占有率之估算、是否影響市場功能之分析關於質量標準，更為具體完整、客觀公正。另外，如果詠健會會員即一安堂藥局負責人蔡秋萍於96年7月18日在上訴人處所之陳述屬實，則系爭廠商會所決議「三不一沒有」（不拚價、不流貨及不轉介貨）措施及建議售價表等，其中關於建議售價表為「試買」時稽核有無殺價的認定標準，且其藥局之進貨價格亦按照建議售價8折進貨；其中關於「三不一沒有」措施，詠健會會員如果有未依該措施銷售系爭廠商會之藥品者，即有受到退會或罰款的處分；再參酌上開廠商會推薦新會員加入詠健會申請表必須經2/3廠商會投票同意後，始得入會等措施，即涉及聯合行為合意後之確保合意確實被執行之相對監督機制。原判決認為「對藥局進行試買，對於違反三不一沒有政策之藥局斷貨」等手段，其監督之對象絕對是違反規定之下游零售商，而非上游經銷商之敘述，似未慮及系爭廠商會透過對加入詠健會會員之投票機制、對具強制一致性之藥品建議售價表、對聯合組織之共同政策未依該措施銷售系爭廠商會之藥品者之退會或罰款處分之多數決議，即存在相對監督彼此之現象，原判決對此亦有所偏，難謂客觀。㈥再者，關於系爭廠商會成員間有無競爭關係？核屬事實問題。對此，上訴人主張依其調查顯示，各藥商經銷之藥品以名稱而論有甚多種類，各經銷商間彼此產品或有相同，亦有名稱不同但實際功能相同。且被上訴人等利用電台廣告時表示其藥品對於多種症狀均有效果，對於依靠收聽廣播購買藥品終端消費民眾而言，各藥商間實具有互相競爭關係等語，是否屬實？原判決以縱被上訴人等均有販售「電台廣告藥品」，而為電台廣告藥品之經銷商，然各該經銷之「電台廣告藥品」，效用或為明目、通便、止咳、養肝．．．，種類繁多，各經銷替代性不高之藥品品項，因而質疑本件競爭關係之存在。查本件各藥商經銷之藥品名稱固屬多種，然本件是否有上訴人所稱各經銷商間彼此產品相同（例如：尖美養肝丸、宏星養肝丸、鹿玉養肝丸、利治養肝丸等），縱或有名稱不同但實際藥品功能卻相同（例如：百便通丸、漢文清熱通便丸、諾諾通腸丸等）之情形？且查本件被上訴人各藥商間既同為藥商或經銷商，本可產製或取得相同或類似之藥品進入共同市場，公平競爭販賣，惟渠等是否存在為避免形成相同或類似藥品商品競爭之結果，透過聯合組織協議，避開產製或取得相同或類似藥品，達以不相互競爭，而提高獲利之情事？此部分事實均尚未明朗，本件究有無存在相同藥品，或名稱有異但藥品功能相同或類似情形（如上述釋例），及有無「防止限制競爭之人為障礙」存在，均有待原審進一步探究，以明渠等競爭關係（包含潛在競爭關係）之存在與否，以確保各藥商間競爭機制得以發揮其正面功能。㈦復查，關於被上訴人等質疑上訴人行政裁量權之行使是否適當乙節。所謂行政裁量，係指行政機關經法律授權，於法律構成要件實現時，得決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種效果，如無法律授權即無裁量可言。又裁量之目的在實現個案正義，裁量之行使，自以主管機關就個案作成為原則。因之，行政機關依法行使法律賦予之裁量權，除其裁量有明顯權限濫用或逾越法定之裁量範圍或不符法規授權之目的之情形外，行政法院基本上應予尊重其裁量權（行政訴訟法第201條參照）。按公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰．．．」依此規定，上訴人對於違反公平交易法之事業，「得」對其為下命處分─命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，「並得」裁處罰鍰。而罰鍰處分為行政罰，使違法者承擔因違法行為而生之不利益，並有嚇阻其將來再度違法之功能；命停止、改正其行為或採取必要更正措施之下命處分並非行政罰，係為直接排除一定危險或具體危害，回復公平交易法所管制市場秩序之行政管制措施。至於應採取何種下命處分為必要、適合之行政管制措施或是否併處以罰鍰，係立法者衡量各種有效維護公平交易之相關因素後，合理賦予上訴人裁量之事項。而上訴人為統一裁量基準，訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」（下稱罰鍰額度參考表），係有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，是公平會為行政裁量時原則上固應依據上開「罰鍰額度參考表」而為裁量，以符行政自我拘束之原則。惟非謂所有之案件均應依據該罰鍰額度參考表而為裁量，苟有案情特殊、違法情節重大、或行為人數眾多之情形，仍非不得於該罰鍰額度參考表之外作個別之考量，以符裁量公平適當之原則。基上，上訴人尚無法定「行業警示」之裁量選擇，原判決認本件上訴人既無法證明被上訴人等存在聯合行為之合意，建議以「行業示警」方式取代裁處罰鍰，惟因原判決認定本件聯合行為之合意有瑕疵，已如上述，則其建議已欠缺基礎，容有未合，在此敘明。㈧末查，被上訴人郭米村為電台主持人，為證明自己未要求下游藥局配合聯合行為，亦未對之停止供貨，曾於本件起訴狀附件提出30家藥局簽名之證明書（附原審98年度訴字第1735號卷1），記載「．．．從以前迄今郭米村先生從未拒絕本藥局訂購產品，更從未拒絕供應產品給本藥局。．．．」，即揭示被上訴人郭米村藉其為電台主持人，從事與其他被上訴人藥品供銷營業，而與此30家藥局為經銷交易行為，已難與單純電台員工比擬。原判決未考慮及此，即以被上訴人郭米村為鳳鳴廣播電台節目主持人，承接藥品之廣告播送，為服務藥局，偶有代藥局向藥商訂購廣告藥品，藉此賺取「走路工」，並非販賣藥品與藥商經銷商有別，因認電台廣告藥品銷售之產業結構及經驗法則無不符，容有認定事實未憑證據之違法。而上訴人固主張被上訴人郭米村僅98年存款利息所得即高達39餘萬元，其名下房地產及田地亦高達19筆，其中多筆不動產係於近年取得，其中又有一筆350萬元投資金聲廣播電台，可見所陳個人收入來源及支付能力部分不實等語，固非全然無據。惟上開藥局證明書固可說明被上訴人郭米村有為藥品供銷營業之行為，尚非單純電台員工可資比擬，惟其與該等30家藥局交易次數為何、交易藥品項目為何、交易金額又為多寡、交易時間多長等，均與藥品供銷營業行為有關，但該等資料均付之厥如，仍有待原審再予詳查。㈨綜上所述，原判決既有如上述適用法規不當及不備理由等違法，並其違法又將影響判決結論，本件上訴應認為有理由；又因本件事證尚有未明，仍有上述諸多疑義應由原審法院審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再進一步釐清調查，另為妥適之裁判。七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　15　　日最高行政法院第五庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　劉　介　中法官　帥　嘉　寶法官　陳　鴻　斌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　15　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第2181號

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