100年度判字第578號｜行政：營業稅｜裁判日期：100 年 04 月 21 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第578號上訴人　勝創科技股份有限公司代　表　人　劉福洲訴訟代理人　林瑞彬律師張憲瑋律師陳惠明被上訴人　財政部臺灣省北區國稅局代　表　人　吳自心送達代收人　詹瑞禎上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年11月5日臺北高等行政法院98年度訴字第546號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、上訴人於民國（下同）90年9月至11月間無進銷貨事實，與勝開科技股份有限公司（下稱勝開公司）、普民科技股份有限公司（下稱普民公司）及歐越科技股份有限公司（下稱歐越公司）相互循環開立統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，開立統一發票銷售額合計新臺幣（下同）71,966,722元，同時取得虛開之統一發票銷售額合計95,774,415元，致虛報進項稅額1,190,385元，經法務部調查局及被上訴人查獲，經被上訴人審理違章成立，核定補徵營業稅額1,190,385元，並按所漏稅額處以3倍罰鍰3,571,100元（計至百元止）。上訴人對罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院98年度訴字第546號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定、復查決定及原處分（按，應係指罰鍰處分部分）。二、上訴人起訴主張略以： (一)、被上訴人原核定上訴人虛偽交易之情形可彙整為三種類型，上訴人對於其中交易類型3（即上訴人銷貨予歐越公司、歐越公司銷貨予普民公司、普民公司銷貨予上訴人），致虛報進項稅額6,819元，遭被上訴人處以3倍罰鍰20,457元部分，不再爭執。 (二)、交易類型1（即勝開公司銷貨予歐越公司、歐越公司銷貨予普民公司、普民公司銷貨予上訴人）部分，縱被上訴人因歐越公司及普民公司於92年3月擅自歇業他遷不明，而認定上訴人與該二公司間之交易虛偽不實，然勝開公司確實向主要供應商美光公司等外部供應商購進原料Wafer，並經其加工封裝成IC顆粒，將其加工後之IC顆粒實際送交上訴人，上訴人亦已將該購進之IC顆粒經IC測試及加工製造成記憶體模組成品銷售予其他國內外客戶，其進貨事實甚明。 (三)、交易類型2則因主要供應商美光公司對單一公司購貨額度之限制，由上訴人代勝開公司向其購進原料Wafer，惟原本應直接銷貨予勝開公司進行封裝及測試，仍透過銷貨予歐越公司、歐越公司銷貨予普民公司、普民公司銷貨予勝開公司之四角模式為之，因該類型係溢報銷項稅額，應無違章短漏稅捐之情事。 (四)、上訴人已於復查及訴願階段充分提示勝開公司之出庫單、上訴人之入庫單、系爭年度8月份在製品進耗存明細表，足證上訴人於交易類型1確有進、銷貨之事實，被上訴人未能針對上訴人所提示之資料詳加查核，逕認上訴人製作不實之交易憑證、出貨單據及銀行往來證明資料，以規避稅捐稽徵機關之查核，違反行政程序法第9條及第36條應對當事人有利及不利事項一律注意之原則。 (五)、上訴人與勝開公司負責人雖為同一人，惟仍屬不同之法人個體，自不得因負責人為同一人而視其間之交易不存在，進而認定其進項稅額不得扣抵。況被上訴人亦僅稱上訴人資金係流入勝開公司銀行帳戶，除上訴人不爭執之交易類型3部分外，並無證據顯示本案系爭之任何資金有再回流上訴人，且就臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）97年度偵字第5231號檢察官緩起訴處分書可知，此係為避免關係人直接交易所為之安排，並無逃漏稅捐之情事。而有關上訴人已出具承諾書部分，僅係上訴人承諾願補繳本稅及繳清罰鍰以降低裁罰倍數，並不表示上訴人認諾本案全然無進貨事實而致違章之情事。 (六)、系爭年度上訴人與普民公司及歐越公司間之交易類型共有3種，被上訴人不就上訴人不同之交易模式予以認定，而以不同類型之交易證據概論其他類型交易模式，實有不當，且就交易類型3之金額與本案交易總金額觀之，該類型比重所佔比例甚低，被上訴人依少數之不同類型交易作為類推上訴人其他類型交易同屬違章之依據，顯然以偏概全，認事用法顯有違誤。 (七)、經檢視上訴人彙整交易金額，普民公司開立發票予上訴人之銷售額係大於勝開公司開立發票與歐越公司之銷售額，即普民公司須申報之銷項稅額應會大於取自歐越公司得扣抵之進項稅額，在此正常情形下普民公司及歐越公司均無法避免營業稅或所得稅之課徵，上訴人顯然不構成「幫助他人逃漏稅捐」之情事，且本案原查係認上訴人有虛報進項稅額之情事而裁處，而原處分卻認上訴人係有虛偽開立發票之情事，足證原處分認事用法顯然有未瞭解全案交易之全貌之虞，應予以撤銷。 (八)、被上訴人將上訴人與勝開公司視為一體進行分析，無異會認定本案有資金回流之情事，亦無異認定同一負責人之關係企業不能有任何交易，否則將因資金回流而視為無交易之事實。另就物流而言，本案有物流之實，且除上訴人不爭之3筆交易外，其餘均無回流予賣方，被上訴人認定無交易之事實，顯有誤疏。且被上訴人因上訴人與勝開公司負責人為同一人而視為一體，認定其資金有回流之情事，已有違誤，被上訴人於裁罰上訴人時，又只針對上訴人虛進大於虛銷部分予以處罰，而漠視同一交易之相對人勝開公司因虛銷大於虛進已溢繳之營業稅額，如被上訴人認定上訴人與勝開公司為一體，則二家公司應為一家公司，所有被視為虛進、虛銷之金額應合併計算，其結果上訴人（加上勝開公司）並無任何虛進大於虛銷之情事，被上訴人自無由予以上訴人任何處罰。 (九)、上訴人與勝開公司及上游知名廠商及最終消費者均有交易之事實可供查證，如被上訴人僅因普民公司及歐越公司擅自歇業而涉屬虛設，依財政部95年5月23日台財稅第9504535500號函釋意旨，應免予補稅處罰，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）超過20,457元罰鍰部分。三、被上訴人答辯略以： (一)、依被上訴人所屬新竹縣分局刑事案件移送書及新竹地檢署檢察官緩起訴處分書所載可知，劉福洲係上訴人及勝開公司負責人，其與謝明岳（歐越公司負責人）均明知勝開公司、上訴人與普民公司、歐越公司並無簽訂銷售產品之相關契約，且無實際交易，竟為虛增勝開公司、上訴人、普民公司、歐越公司之營業額及規避關係人交易，基於在依法應製作之帳簿、表冊、傳票為虛偽登載、行使業務上登載不實文書及將不實事項填製會計憑證之概括犯意聯絡……由劉福洲指示勝開公司、上訴人不知情之承辦人員製作不實之晶圓片（wafer）訂購單、銷貨單、成品出庫單等業務上所職掌之文書及統一發票，謝明岳亦指示不知情之記帳業者葉齡琇，配合相對應製作不實之訂購單、銷貨單、成品出庫單等業務上職掌之文書及統一發票，以完成勝開公司、上訴人與普民公司、歐越公司間之假交易流程，前開犯罪事實，業據劉福洲、謝明岳坦承不諱，不法情事已載明甚詳。再就其物品流向查核，上訴人當年度銷售0000000000000等5筆貨物予歐越公司，系爭貨物卻以相同品名及數量透過普民公司全數回流至上訴人或勝開公司，又歐越公司與上訴人及勝開公司間交易占其進貨來源99%，與普民公司間交易占其銷項去路100%；普民公司與上訴人及勝開公司間交易占其銷項去路95%，其進貨顯有不實。另本件上訴人為虛偽交易所支付普民公司貨款，經查其資金流程，最後均以相同金額匯回上訴人或勝開公司帳戶，足證上訴人無銷貨事實虛偽開立統一發票情事。 (二)、依法務部調查局94年7月15日調錢壹字第09400328180號函略以，自90年9月起由上訴人及勝開公司帳戶匯款至普民公司後，立即轉帳至歐越公司，再由歐越公司以匯款或轉帳方式，將資金移轉存回至上訴人及勝開公司帳戶，或轉帳至普祥科技籌備處及欣普國際實業有限公司等帳戶，90年9月至11月共計19筆資金，由該等公司帳戶同一筆資金循環轉帳，研判應是用同一筆資金轉帳，製造假交易，虛開統一發票，與逃漏稅捐有關；另歐越公司及普民公司91年度即無營業收入，90年8月及10月申報之營業額約有上億元之多，顯有異常情事；又查上訴人、勝開公司、歐越公司及普民公司等均有互開統一發票情形，顯然該等公司有虛開統一發票，逃漏稅捐之嫌。就上訴人等4家公司之統一發票、銀行帳戶交易明細、資金流程圖等相關資料影本查核，上訴人及勝開公司與歐越公司及普民公司平日並無往來，一經交易，金額高達上千萬、甚至上億元，有違常理，且其交易集中於90年7至8月，並集中於同年9至11 月付款，上訴人及勝開公司為上開交易所支付普民公司貨款，旋即於當日或次日透過歐越公司帳戶，亦均以相同金額匯回上訴人或勝開公司帳戶，又歐越公司當年度與上訴人及勝開公司間交易占其進貨來源99%，與普民公司間交易占其銷項去路100%；普民公司與上訴人及勝開公司間交易占其銷項去路95%，是歐越公司所有進貨均來自上訴人及勝開公司，再透過普民公司以相同品名及數量全數回流至上訴人或勝開公司，依其貨物及付款資金流向，上訴人等4家公司交易模式顯經特意安排，並無實際交易事實，上訴人虛偽開立不實統一發票交付歐越公司充作進貨憑證，同時取得普民公司開立不實統一發票充當進項憑證，致虛報進項稅額情事洵堪認定。上訴人於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面承認違章事實，原按所漏稅額1,190,385元處3倍罰鍰3,571,100元，並無違誤。 (三)、本件上訴人真實之交易及書面資料，係由上訴人作成及掌握，其於涉案期間指示業務人員、財務人員製作不實之訂購單、出庫單、入庫單等資料，並製作資金流向及發票，雖具備正常交易流程所需文件，惟系爭交易既係不實之交易事項，且上訴人當年度直接向勝開公司實際進貨金額高達1,832,406,877元，自難僅憑上訴人倉管人員陳明志於 97年3月28日在法務部調查局新竹縣調查站所作之調查筆錄中陳述其確有點收由勝開公司所出貨品，即核認上訴人係間接透過歐越公司及普民公司進貨之事實，而免其違章之責任。 (四)、我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務，業經改制前本院87年7月份第1次庭長評事聯席會議決議闡釋明確等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。四、原判決駁回上訴人在第一審之訴，係以： (一)、上訴人及勝開公司前、後一年度（89年、91年）均未與普民公司、歐越公司交易，且上訴人及勝開公司與普民公司、歐越公司交易集中在90年7-8月，並集中在90年9-11月付款，上訴人及勝開公司支付進貨款予普民公司之資金，旋即在當日或次日透過歐越公司支付進貨款予上訴人或勝開公司，4家營業人交易模式顯經特意安排。又歐越公司當年度與上訴人及勝開公司間交易占其進貨來源99%[(71,764,273+11,343,156+72,007,921)÷156,508,284=0.9910 ]，與普民公司間交易占其銷項去路100%，有歐越公司營業人進銷項交易對象彙加明細表在卷可稽，普民公司與上訴人及勝開公司間交易占其銷項去路95%，有普民公司營業人進銷項交易對象彙加明細表在卷可稽，足見歐越公司所有進貨均來自上訴人及勝開公司，再透過普民公司以相同品名及數量全數回流至上訴人或勝開公司，依其貨物及付款資金流向，上訴人等4家公司交易模式顯經特意安排。參以普民公司及歐越公司分別於92年3月、91年9月擅自歇業，有營業稅稅籍資料查詢作業附卷可按。普民公司及歐越公司90年度進銷交易金額高達158,879,746元，91年起營業收入明顯驟減（僅普民公司有營業收入61,143元），甚至為0元。而上訴人與勝開公司間當年度直接交易進項金額高達1,834,511,769元，與上訴人等4家公司間交易金額158,879,746元相較，僅佔8%（158,879,746元÷1,83 4,511,769元=0.0866），上訴人實無為此不過8%之交易金額，規避上訴人與勝開公司關係人交易之必要。參以上訴人之負責人劉福洲於新竹地檢署違反證券交易法案件偵訊時供稱：流程是由上訴人出貨給普民公司、歐越公司再回到勝開公司，之後又回到上訴人，最後的結果是普民公司沒有拿到任何上訴人的貨品去銷售，這是因為謝明岳原本要成為伊之代理商，後來謝明岳賣不掉，就要上訴人等買回。嗣謝明岳新公司成立，需要業績，乃如此幫普民公司做業績，這交易是安排好的等語，又上訴人在90年間尚未上市，毋需申報關係人交易等情觀之，足認上訴人、勝開公司、普民公司及歐越公司間，並無實際交易事實。 (二)、原審依職權調閱新竹地檢署97年度偵字第5231號全卷，其檢察官緩起訴處分書犯罪事實欄記載略以：劉福洲、謝明岳均明知勝開公司、上訴人與普民公司、歐越公司並無簽訂銷售產品之相關契約，且無實際交易，竟為虛增勝開公司、上訴人、普民公司、歐越公司之營業額及規避關係人交易，基於在依法應製作之帳簿、表冊、傳票為虛偽登載、行使業務上登載不實文書及將不實事項填製會計憑證之概括犯意聯絡，2人商議由普民公司、歐越公司擔任勝開公司、上訴人間交易之過手公司，惟實際上即由勝開公司、上訴人直接交易，連續自90年8月9日至同年9月24日，由劉福洲指示勝開公司、上訴人不知情之承辦人員製作不實之晶圓片（wafer）訂購單、銷貨單、成品出庫單等業務上職掌之文書及統一發票，謝明岳亦指示不知情之記帳業者葉齡琇，配合相對應製作不實之訂購單、銷貨單、成品出庫單等業務上職掌之文書及統一發票，以完成勝開公司、上訴人與普民公司、歐越公司4家公司間之假交易流程等情，益認上訴人、勝開公司、普民公司及歐越公司間並無實際交易事實。 (三)、被上訴人曾以96年7月2日北區國稅竹縣三字第0960003564號函詢上訴人資金流程異常情事，上訴人於96年7月30日函復內容經被上訴人審酌結果，並無法提供合理說明，尚難認上訴人已盡協力義務；況上訴人於96年9月14日出具承諾書承認本件違章事實。 (四)、上訴人提出之進口報單係勝開公司於90年5月至6月間進口「128MEG SYNOH DRAM DIE-COM IC IN WAFER OR DIE FO-RM DIE IN WAFER FORM」之報關資料，僅能證明勝開公司於90年5月至6月間有進口晶圓片貨物，與本件上訴人於90年9月至11月間，有無自勝開公司進貨之待證事實，尚屬有間。另銷售明細表、成品出庫單、統一發票、銷貨折讓申請單及證明單，均係勝開公司與歐越公司間之往來交易文件，其餘入庫單、統一發票等件均係上訴人與普民公司間之往來文件。而歐越公司之負責人謝明岳、上訴人之負責人劉福洲於新竹地檢署訊問時之陳稱可知，系爭交易是經上訴人、歐越公司、普民公司與勝開公司刻意安排處理，其相互間成立之交易只有書面文件資料。實際上係由上訴人及勝開公司負責人劉福洲指示勝開公司、上訴人不知情之承辦人員製作不實之晶圓片（wafer）訂購單、銷貨單、成品出庫單等業務上所職掌之文書及統一發票，普民公司及歐越公司負責人謝明岳亦指示不知情之記帳業者葉齡琇，配合相對應製作不實之訂購單、銷貨單、成品出庫單等業務上職掌之文書及統一發票，以完成勝開公司、上訴人與普民公司、歐越公司4家公司間之假交易流程，則上訴人、勝開公司、普民公司及歐越公司為配合系爭交易相對應製作之訂購單及成品出庫單等均屬不實，無從據為有利於上訴人之認定。再依上訴人於原審陳稱在製品進耗存明細表之用途可知，上訴人與勝開公司間當年度直接交易進項金額高達1,834,511,769元，自有產出耗存，而上訴人無從區分本案進貨及上訴人與勝開公司其他進貨之數量，自不能以上開在製品進耗存明細表即認定上訴人本案確有進貨事實。 (五)、上訴人提出之交易及書面資料，係由上訴人及勝開公司作成及掌握，其於涉案期間指示業務人員、財務人員製作不實之訂購單、出庫單、入庫單等資料，並製作資金流向及發票，雖具備正常交易流程所需文件，但系爭交易既係不實之交易事項，已如前述。且依上訴人負責人劉福洲、勝開公司行銷處業務部業務管理師謝智雯於法務部調查局新竹縣調查站調查時之陳稱、歐越公司及普民公司記帳人員葉齡琇於新竹地檢署檢察官偵訊時之供稱，益見該等文件均係配合假交易製作之文件，顯屬不實，不可採信。且依上訴人倉管人員陳明志及上訴人負責人劉福洲之陳稱，足認上訴人與普民公司並無簽訂銷售產品之相關契約，且無實際交易，上訴人卻可自行製作虛偽採購驗收入庫單，並安排貨物進出流程，由普民公司出貨予上訴人，再由上訴人倉管人員陳明志簽收，故陳明志縱有在相關單據上簽收貨物，僅係配合不實交易所為之進貨及簽收行為，不能據此認上訴人確有進貨之事實。 (六)、上訴人、勝開公司、普民公司及歐越公司間並無實際交易事實，已經原審認定在案，上訴人與勝開公司負責人是否為同一人，是否為同一公司，均不能推翻前開事實。況依上訴人負責人劉福洲於法務部調查局新竹縣調查站調查時之陳稱可知，上訴人與勝開公司雖為2家公司，但上訴人與勝開公司、普民公司、歐越公司之間進貨、銷貨決策及資金調度均係由上訴人負責人劉福洲自行決定。另上訴人與勝開公司、普民公司及歐越公司等並無交易事實，已如前述，自無財政部95年5月23日台財稅第09504535500號函釋之適用。 (七)、我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務，業經改制前本院87年7月份第1次庭長評事聯席會議決議闡釋明確，是上訴人主張被上訴人僅針對其虛進大於虛銷部分予以處罰，漠視同一交易之相對人勝開公司因虛銷大於虛進已溢繳之營業稅額，其虛進、虛銷金額合併計算結果，並無任何虛進大於虛銷情事云云，容有誤解。 (八)、從而，被上訴人認定上訴人製造假交易，乃核定漏稅額為1,190,385元[計算式:(虛進100,563,136元-虛銷75,565,059元)÷1.05×0.05=1,190,385元]，並無不合。上訴人與普民公司、歐越公司間並無實際交易行為，為其所明知，其既明知與該等公司無交易，猶與該等公司相互循環開立統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，自有違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第5款及稅捐稽徵法第44條之主觀故意，被上訴人按所漏稅額1,190,385元處以3倍罰鍰3,571,100元（計至百元止)，既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法等詞，為其判斷之基礎。五、本院查： (一)、原判決因認上訴人及勝開公司前、後一年度（89年、91年）均未與普民公司、歐越公司交易，且上訴人及勝開公司與普民公司、歐越公司間之交易集中在90年7-8月，並集中在90年9-11月付款，上訴人及勝開公司支付進貨款予普民公司之資金，旋即在當日或次日透過歐越公司支付進貨款予上訴人或勝開公司；歐越公司所有進貨均來自上訴人及勝開公司，再透過普民公司以相同品名及數量全數回流至上訴人或勝開公司；上訴人就資金流程異常情事無法提供合理說明，尚難認上訴人已盡協力義務，況上訴人曾出具承諾書承認本件違章事實，是依資金流程及貨物流向，上訴人、勝開公司、普民公司及歐越公司間之交易模式顯經特意安排。又觀諸普民公司及歐越公司90年度交易進銷金額158,879,746元，僅佔上訴人與勝開公司間當年度直接交易進項金額1,834,511,769元之8%，且上訴人在90年間尚未上市，毋需申報關係人交易，足見上訴人實無規避上訴人與勝開公司關係人交易之必要。參以上訴人之負責人劉福洲、歐越公司之負責人謝明岳、歐越公司及普民公司之記帳人員葉齡琇、勝開公司行銷處業務部之業務管理師謝智雯等人分別於法務部調查局新竹縣調查站調查時或於新竹地檢署偵訊時之供證、新竹地檢署97年度偵字第5231號檢察官緩起訴處分書之內容，足認上訴人、勝開公司、普民公司及歐越公司間並無實際交易事實，且渠等間進貨、銷貨決策及資金調度均係由上訴人之負責人劉福洲自行決定，尚無財政部95年5月23日台財稅第09504535500號函釋之適用，至於渠等為完成該假交易流程所製作之不實的訂購單、銷貨單、出庫單、入庫單、統一發票及在製品進耗存明細表等，均難據以認定上訴人確有進貨事實。另依改制前本院87年7月份第1次庭長評事聯席會議決議意旨，加值型營業稅各個銷售階段之營業人皆為各個銷售階段加值額之營業稅納稅義務人，故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人即上訴人補繳營業稅之義務。上訴人既有違反營業稅法第51條第5款（原判決另誤植稅捐稽徵法第44條）之主觀故意，被上訴人按所漏稅額1,190,385元處以3倍罰鍰3,571,100元（計至百元止)，並未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰，訴願決定予以維持，亦無不合等情，乃判決駁回上訴人在第一審之訴，固非無見。 (二)、惟按「營業人違反本法後，法律有變更者，適用裁處時之罰則規定。但裁處前之法律有利於營業人者，適用有利於營業人之規定。」為營業稅法第53條之1所明文。次按「按85年7月30日修正公布之稅捐稽徵法第48條之3規定……，上開法條所稱之『裁處』，依修正理由說明，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。……」為本院89年9 月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。本件被上訴人據以裁罰及原判決據以判決之84年8月2日修正公布（自84年9月1日起施行）營業稅法第51條第5款：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至 10倍罰鍰，並得停止其營業：……五、虛報進項稅額者。」之規定，業於99年12月8日修正公布（自100年2月1日施行）為：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業：…… 五、虛報進項稅額者。」另於100年1月26日修正公布（自100年4月1日施行）增訂第2項為：「納稅義務人有前項第5款情形，如其取得非實際交易對象所開立之憑證，經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法補稅處罰者，免依前項規定處罰。」即該條款罰鍰倍數，99年12月8日修正後之規定較修正前之規定為低，100年1月26日修正增訂有第2 項免依該條款規定處罰之規定，均有利於營業人即上訴人，依上揭營業稅法第53條之1之規定，本件該法條罰鍰倍數部分即應適用99年12月8日修正公布之營業稅法第51條第5款之規定，至於有無100年1月26日修正增訂之營業稅法第51條第2項規定之適用，亦待斟酌。被上訴人未及適用，原判決亦未及糾正，自有適用法規不當之違法。上訴意旨求為廢棄，雖未執此指摘，惟此為本院應依職權調查之事項，仍應認其上訴有理由。又因罰鍰之裁罰涉及被上訴人之裁量權，爰將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分（即復查決定），由被上訴人另為適法之處分。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　4　　月　　21　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　吳　慧　娟法官　胡　方　新法官　曹　瑞　卿法官　林　金　本以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　4　　月　　22　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第578號

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