100年度判字第723號｜行政：營利事業所得稅｜裁判日期：100 年 05 月 12 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第723號上訴人遠傳電信股份有限公司（消滅公司：和信電訊股份有限公司）代表人徐旭東訴訟代理人陳惠明林瑞彬律師被上訴人財政部臺北市國稅局代表人陳金鑑上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國98年11月17日臺北高等行政法院98年度訴字第912號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。訴願決定及原處分（復查決定）有關「中華民國九十年商譽認列爭議」部分均撤銷。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、上訴人和信電訊股份有限公司（下稱原和信公司）於93年1 月1日與上訴人遠傳電信股份有限公司合併，合併後原和信公司為消滅公司，遠和電信股份有限公司為存續公司，並於合併後更名為遠傳電信股份有限公司：㈠90年度營利事業所得稅結算申報，原列報各項耗竭及攤提、購置自動化設備或技術支出及可抵減稅額、研究與發展支出及可抵減稅額，與本年度准予抵減稅額依序為新臺幣（以下同）368,576,150元、8,776,887,104元、439,960,274元、36,832,232元、9,208,058元及134,434,369元；嗣於91年12 月31日申請更正增列各項耗竭及攤提316,714,124元，減列本年度抵減稅額25,733,023元，經被上訴人分別核定為368,576,150元、6,196,365,099元及310,934,179元、0元及0元、134,434,369元，應補稅額0元。㈡89年度未分配盈餘申報，原列報會計師查核簽證依法調整後課稅所得額1,668,714,150元，依證券交易法第41條規定由主管機關命令自當年度盈餘已提列之特別盈餘公積14,186,298元、未分配盈餘1,180,406,833元及本年度抵減稅額118,040,683元，嗣更正減列課稅所得額316,714,127元、未分配盈餘277,124,861元及本年度抵減稅額27,712,486元；被上訴人初查，按上訴人89年度營利事業所得稅結算申報，經核定課稅所得額1,668,714,150元，加計當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額8,631,766元，不計入所得課稅之所得額1,226,115元，減除當年度損益計算項目，因超越規定之列支標準未准列支，而具有合法憑證或能提出正當理由者3,701,145元、應納之營利事業所得稅219,502,503元及彌補以往年度之虧損147,722,624元，依證券交易法第41條規定由主管機關命令自當年度盈餘已提列之特別盈餘公積0元，核定未分配盈餘為1,194,593,131元，依行為時（以下同）所得稅法第66條之9第1項規定就該未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅計119,459,313元，本年度准予抵減稅額118,749,998元，應補稅額709,315元。㈢上訴人就90年度各項耗竭及攤提、購置自動化設備或技術支出及可抵減稅額、研究與發展支出及可抵減稅額、當年度抵減稅額與89年度未分配盈餘等項不服，申請復查，經被上訴人審查作成97年10月28日財北國稅法一字第0970243889號復查決定（下稱原處分），認定：⒈90年度營利事業所得稅部分：追認購置自動化設備或技術支出2,229,706,846元及可抵減稅額111,485,342元。⒉89年度未分配盈餘部分：追認依證券交易法第41條規定，由主管機關命令自當年度盈餘已提列之特別盈餘公積14,186,298元，追減本年度准予抵減稅額709,315元；其餘維持原核定。上訴人就90年度各項耗竭及攤提部分猶表不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠原和信公司因合併產生之商譽6,017,568,372元，確為原和信公司原以出價取得東榮國際電信股份有限公司（下稱東榮公司）後再因合併而產生者，符合營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3款之出價取得規定，原和信公司90年度申報之商譽攤銷數316,714,124元應准予認列。㈡原和信公司申報攤提之商譽確係因現金投資東榮公司後再合併東榮公司，並依財務會計準則公報及相關函釋規定所認列，依查核準則第2條之規定，原和信公司89年度申報之商譽攤銷數316,714,124元應准予認列。㈢退步言之，東榮公司合併日前一日（88年12月31日）之淨資產已經會計師查核簽證，足證其於合併日之各資產負債科目已反映合理價值，是以即便被上訴人認定上訴人應就合併日取得之各資產負債科目逐一按公平價值評估商譽之正確性，亦不表示上訴人所認列之商譽完全不存在，是以被上訴人將商譽全數予以剔除顯有違誤。本件系爭商譽產生之原因係原和信公司於合併東榮公司前以高出東榮公司帳面淨值購入東榮公司82%股權，合併時原和信公司對東榮公司長期投資帳面價值與合併當日東榮公司淨資產公平價值之差異所產生。被上訴人及訴願決定認為本件原和信公司未就合併時東榮公司各資產負債項目逐一評估公平價值，是以長期投資與淨資產之差異（即系爭商譽）在淨資產未經合理評估為公平價值之情形下，否准原和信公司認列商譽。東榮公司合併日前一日（88年12月31日）之淨資產已經會計師查核簽證，足證其於合併日之各資產負債科目已反映合理價值已如前所述，上訴人謹再就東榮公司合併基準日前一日之資產及負債項目一一說明，證明東榮公司被合併之淨資產入帳價值並未低於公平市價，藉以佐證本件系爭商譽之合理性（因在原和信公司對東榮公司之長期投資金額固定之情形下，如對東榮公司淨資產之入帳價值越低，因合併而產生之商譽將越高）。㈣依財務會計準則公報第25號第18段評估東榮公司合併日前一日（88年12月31日）之淨資產已反應公平市價，且其業經會計師查核簽證並出具無保留意見之查核報告，是以原和信公司因合併產生之商譽6,017,568,372元應准予認列。㈤本件之會計處理確實係依照財務會計準則公報第25號購買法之會計處理，且原和信公司合併前投資東榮公司之現金成本，以及依合併契約增資發行新股予東榮公司之少數股權部分，有獨立專家之意見可證，是以原和信公司申報商譽攤提費用316,714,124元依法並無違誤。㈥原和信公司以現金投資東榮公司後再合併東榮公司之會計處理，依財務會計準則公報及會計研究發展基金會函釋之規定確應依「購買法」處理並認列商譽，是以原和信公司合併前投資東榮公司之現金成本，業經證券專家審查人出具合理性意見，東榮公司於合併基準日之各項可辨認資產及負債經會計師專業判斷其財務報表後足以反映當時合理之價值，據以計算原和信公司90年度申報商譽攤提費用316,714,124元依法應無違誤。退步言之，如被上訴人認定上訴人仍須取得專業鑑價資料，被上訴人應進一步說明是否認可上訴人以追溯鑑價之方式補證專業鑑價報告，且是否同意原和信公司之合併成本超過東榮公司於合併基準日之各項可辨認資產及負債之公平價值（追溯鑑價後）部分即可認列為商譽，以維護上訴人之權益。㈦上訴人就原和信公司先收購東榮公司股權再予合併，並按「當時」收購成本超過所取得「當時」可辨認資產公平價值之部分認列商譽，已符合財政部98年2月10日臺財稅字第09700394590號函釋（下稱財政部98年2月10日函釋）意旨。原和信公司既已依會計師出具無保留意見之財務報告為基礎，逐項重新檢視收購東榮公司當時之各項可辨認淨資產是否允當表達其公平價值，且原和信公司合併前投資東榮公司之現金成本，業經證券專家審查人溫堅出具合理性意見，上訴人並業已提示合併計劃書、合併契約書、交通部及公平交易委員會等主管機關之專案核准函等相關關證明文件供被上訴人審查，是以依上揭財政部98年2月10日函釋意旨，上訴人據以計算原和信公司90年度申報商譽攤提費用316,714,124元依法應無違誤。本件上訴人收購東榮公司股權再予以合併，收購對象並無上訴人之關係人或關係企業，收購成本亦經過獨立外部證券分析專家溫堅出具之合理性意見，故關於收購成本之認列應為合理客觀。上訴人取得東榮公司股份不可能是與經營無關之贈與，上訴人是為了擴大電信事業規模，以這樣的價格取得，若被上訴人認為價格不合理，被上訴人應再提出其他事證來證明，法律亦無規定上訴人取得他人股份要提出何種之合理性意見，被上訴人以上訴人所提出溫堅專家意見書意見過於簡略，被上訴人應負積極之舉證責任。雖依據稅捐稽徵法第12條之1規定，上訴人應負協力義務。但協力義務存在，亦為上訴人有法律依據應提出者才算，而本件法律並未規定，上訴人已提出既有帳戶憑證、資金流程等資料，被上訴人不能將協力義務無限擴大。另案原審法院96年度訴字第1940號和解筆錄，被上訴人容許奇唯科技股份有限公司（即該案原告，下稱奇唯公司）就可辨認資產作再次鑑價，其取得時間與財務報表有一段時間差距，本件只有12天的差距而已。㈧綜上所述，本件確應依財務會計準則公報及會計研究發展基金會函釋之規定按「購買法」處理並認列商譽，且原和信公司原始出資取得東榮公司股份之價值確實合理，以及東榮公司於合併基準日之各項可辨認資產及負債亦經會計師專業判斷其財務報表後足已映反當時合理之價值，是以原和信公司90年度申報商譽攤提費用316,714,124元依法應無違誤。退步言之，如被上訴人認定上訴人仍須取得專業鑑價資料，應同意上訴人以追溯鑑價之方式補證專業鑑價報告，且同意原和信公司之合併成本超過東榮公司於合併基準日之各項可辨認資產及負債之公平價值（追溯鑑價後）部分即可列認為商譽，以維護上訴人之權益等語，求為判決撤銷原處分（復查決定）關於90年度營利事業所得稅有關各項耗竭及攤提部分及訴願決定。三、被上訴人則以：㈠系爭商譽6,017,568,372元〔合併基準日前1日帳列長期投資8,843,492,389元－長期投資溢價攤銷317,746,557元－依權益法認列被投資公司本期損失68,848,840元－合併基準日前1日申請人投資東榮公司淨值2,439,328,620元（2,974,791,000×82%）〕，係上訴人以東榮公司87年12月31日財務報告之帳面價值為計算基礎，有卷附上訴人所提示「合併契約書」及「合併案換股比例合理性會計師意見書」可稽，且為上訴人所不爭，上訴人迄未依財務會計準則公報第25號規定及財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋（下稱財政部95年3月13日函釋）意旨，就應收款項、存貨、廠房與設備、其他資產、應付帳款與票據、應計負債及其他負債等，逐項評估公平價值，至其以高於每股淨值7.65元之每股24.55元至27.5元不等價格購買東榮公司股票，除證券分析師溫堅之意見書外，並無詳盡之評估報告，資產與負債及企業價值不明，何以證明其列報鉅額商譽存在之事實，本諸租稅法律主義，並參以本院（89年7月1日改制前為行政法院）36年判字第16號判例，上訴人既無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件，從而被上訴人否准認列系爭商譽攤銷數316,714,124元並無不合，上訴人再事爭執難謂有理由。㈡查原和信公司分別以24.5元至27.5元不等價格，於88年1月12日向東展興業股份有限公司、東雲股份有限公司等買入東榮公司股票327,500,000股及88年9月20日向辜成允等買入東榮公司股票499,995股，原和信公司於合併前收購東榮公司股份，屬長期投資性質，為上訴人所不爭，依財政部98年2 月10日函釋規定，上訴人應分別以88年1月12日及88年9月20日東榮公司淨資產之公平價值與收購成本比較，「當時」收購成本超過所取得「當時」可辨認淨資產公平價值部分始認列商譽。系爭商譽6,017,568,372元，係上訴人「88年1月12日」及「88年9月20日」以8,843,492,389元買入東榮公司股票，減除「87年12月31日」按持股比例計算投資東榮公司股權淨值（帳載金額）2,508,177,460元及88年度攤銷及調整317,746,557元之餘額，與前揭規定即有未合。上訴人既無原和信公司歷次收購股權「當時」東榮公司可辨認淨資產公平價值之客觀合理評價文件，亦無收購初始整體合併計畫，資產與負債及企業價值不明，何以證明其列報鉅額商譽存在之事實，主張核不足採。公司進行合併採「購買法」者，因合併而取得可辨認資產與承擔之負債，應按公平價值衡量，財政部95年3月13日函釋及行為時財務會計準則公報第25號第17段訂有明文，至公平價值應如何決定，行為時財務會計準則公報第25號第18段有詳盡之規定。查原和信公司與東榮公司合併換股比率之計算，係以87年12月31日經會計師查核簽證之「財務報表」為基準，此有原和信公司與東榮公司簽訂之合併契約書、原和信公司與東榮公司合併案換股比例合理性會計師意見書及東榮公司88年12月31日資產負債表可稽，足證原和信公司所取得東榮公司可辨認淨資產非按公平價值衡量甚明。㈢財務會計準則公報第32號及第36號分別於91年6月13日及94 年6月23日發布，本件原和信公司與東榮公司於89年1月1日合併，無各該公報之適用。是應收款項公平價值之決定，以減除無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值，應付帳款與票據、長期負債、及其他應付債務公平價值之決定，按收購當時利率折算現值，既為行為時財務會計準則公報第25號第18段所明定，上訴人應提示原和信公司於收購東榮公司股票時，按公平價值衡量東榮公司淨資產之估價報告供被上訴人查核，是上訴人主張因到期日甚近，88年12月31日東榮公司資產及負債帳面價值應屬「估計」公平價值之合理基礎，核不足採。㈣上訴人行政訴訟補充理由狀有關取得東榮公司淨資產價值之「評估說明」，係本件行政訴訟代理人援引合併（89年1月1日）前1日財務報表所為之敘述，非收購東榮公司股票時獨立專家之估價報告，或收購時東榮公司可辨認淨資產公平價值之詳細評估文件，各項數字之詳細計算過程亦付之闕如，與法條規定及財政部98年2月10日函釋規定仍有未合，揆之本院36年判字第16號判例及司法院釋字第537號解釋意旨，營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，上訴人既無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件，從而被上訴人否准認列系爭商譽攤銷數 316,714,124元並無不合。㈤查原和信公司分別88年1月及9月買入東榮公司股票總計8,842,492,389元，達原和信公司實收資本額6,500,000,000元之136%，茲事體大，原和信公司豈可無任何之投資計畫及對東榮公司之詳細評估資料？雖上訴人於行政訴訟補充理由狀（二）補具原和信公司、東榮公司合併計畫書，惟查該計畫書著重於合併後之經濟利益、合併後資本及股東權益、合併後行銷等計畫，並無投資當時收購成本及東榮公司淨資產價值之詳細評估資料。又公司之投資，有可能為取得被投資之控制權，而支付較高之價格，其溢價即非系爭之「商譽」，是以上訴人主張合併前只要存續公司持有消滅公司之股權，其長期股權投資勢必為合併之一部分，無需提示初始之合併計畫供被上訴人查核，核不足採。至原和信公司與東榮公司合併案報經交通部核備及行政院公平交易委員會許可乙節，係各該目的事業主管機關就其職權範圍所為之審查，要難認定原和信公司於合併前取得東榮公司股權即為合併案之一部分，即可適用「購買法」認列系爭之商譽。又依財政部95年3 月13日函釋意旨，公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。查原和信公司帳列東榮公司之長期股權投資係分別於88年1月及9月間購入，非經由「合併契約」按雙方合意之價格及合併計畫收購，故上訴人主張原和信公司以取得東榮公司成本減除按帳面價值計算東榮公司淨資產之差額，與依購買法合併而認列商譽仍屬有別。㈥查原和信公司與東榮公司合併案，係以各該公司87年12月31日財務報告為合併換股比率之計算依據，此觀之合併契約書及合併案換股比例合理性會計師意見書甚明，雖上訴人擬於本件行政訴訟進行中再委請專業第三人追溯至合併基準日（89年1月1日）評估東榮公司當時之各項可辨認資產及負債之價值，惟其評估結果並非收購或合併當時東榮公司淨資產之真實狀況，即非原和信公司取得東榮公司股權或與東榮公司合併時收購成本之考量因素，換言之，收購成本之決定乃係基於收購當時對消滅公司資產狀況之評價，任何合併後補評價資料即非收購或合併「當時」所考量及經股東會決議通過者，自不許上訴人於本件行政訴訟進行後再追溯對東榮公司淨資產補行鑑價或評估。類此案件有原審法院96年度訴字第1675號及96年度訴字第1676號判決可參。原和信公司於取得東榮公司股權及與東榮公司合併時，既未依財務會計準則公報規定，評定東榮公司有形及可辨認無形資產之公平價值，自無從佐證其真實性。又商譽的產生，乃預計企業具有賺取超額利潤之能力，查東榮公司於86年5月間設立，設若東榮公司具有賺取超額利潤之能力，其股東理應因合併案而有盈餘可分配，惟查東榮公司87年12月31日及88年12月31日每股淨值分別為7.65元及7.44元，各該年度並無盈餘可供分配，自難遽認東榮公司有鉅額商譽之事實等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：本件爭執之重點在於：系爭各項耗竭及攤提316,714,124元，是否係上訴人其與東榮公司合併認列之商譽？被上訴人否准認列，是否適法？上訴人所計算之收購成本價格及可辨認淨資產公平價值是否合理？其評價過程有無瑕疵？上訴人於原審法院審理中所補提之證據可否證明確有系爭商譽存在？若上訴人於原審法院審理中委請專業第三人追溯至合併基準日（89年1月1日）評估東榮公司當時之各項可辨認資產及負債之價值，並補提該專業鑑價資料或評估報告，被上訴人是否認可？原處分所為核定補徵之稅額，有無違誤？茲分述如下：㈠有關課稅處分之要件事實，其為課稅公法關係發生者，如營利事業所得稅有關營業收入，依行政訴訟法第136條及民事訴訟法第277條規定及立法理由說明，固應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟費用、成本及損失等應行扣減之項目，則屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，若納稅義務人不提示憑證或其他其所掌握之事證，從證據掌控或利益歸屬之觀點言之，法院即無職權調查之空間，此時倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任。本件上訴人既主張有系爭商譽之耗竭及攤提，依照前開說明，自應負擔客觀的舉證責任。㈡本件上訴人90年度營利事業所得稅結算申報，原列報各項耗竭及攤提368,576,150元，嗣於91年12月31日具文申請增列 316,714,124元，更正為685,290,274元；被上訴人初查，以系爭增列數316,714,124元，係上訴人就其與東榮公司合併認列之商譽（合併基準日：89年1月1日），按19年計算之攤提數，該商譽非出價取得，否准認列，核定各項耗竭及攤提368,576,150元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人以原處分審認，系爭項目，上訴人89年度以相同理由列報316,714,127元，申請復查，經被上訴人以其僅提示買賣東榮公司股份契約書、支付價款憑證、合併契約書及合併案換股比例合理性會計師意見書等，未就所購各項可辨認資產及承擔之負債，逐項依公平市價評估之詳細報告，證明具鉅額商譽之事實等由，否准認列在案。茲上訴人90年度營利事業所得稅結算申報，仍僅提示證券分析專家意見書（審查人：溫堅），經通知於97年8月20日提示合併案之詳細評估報告，惟上訴人迄未提示，致無從審酌為由，駁回其復查之申請等情，足見原處分並無違誤。㈢系爭商譽6,017,568,372元〔合併基準日前1日帳列長期投資8,843,492,389元－長期投資溢價攤銷317,746,557元－依權益法認列被投資公司本期損失68,848,840元－合併基準日前1日申請人投資東榮公司淨值2,439,328,620元（2,974,791,000×82%），此有原和信公司92年4月14日勤稅字第021號補充說明附原審卷可參〕，係上訴人以東榮公司87年12月31日財務報告之帳面價值為計算基礎，此有上訴人所提示「合併契約書」及「合併案換股比例合理性會計師意見書」可稽，且為上訴人所不爭，上訴人迄未依財務會計準則公報第25號規定及財政部95年3月13日函釋意旨，就應收款項、存貨、廠房與設備、其他資產、應付帳款與票據、應計負債及其他負債等，逐項評估公平價值，至其以高於每股淨值7.65元之每股24.55元至27.5元不等價格購買東榮公司股票，除證券分析師溫堅之意見書外，並無詳盡之評估報告，資產與負債及企業價值不明，何以證明其列報鉅額商譽存在之事實，本諸租稅法律主義，並參以本院36年判字第16號判例意旨，上訴人既無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件。從而，被上訴人否准認列系爭商譽攤銷數316,714,124元，並無不合。足見上訴人此部分之主張，不足採信。㈣原和信公司分別以24.5元至27.5元不等價格，於88年1月12 日向東展興業股份有限公司、東雲股份有限公司等買入東榮公司股票327,500,000股及88年9月20日向辜成允等買入東榮公司股票499,995股。原和信公司於合併前收購東榮公司股份，屬長期投資性質，為上訴人所不爭，上訴人應分別以88年1月12日及88年9月20日東榮公司淨資產之公平價值與收購成本比較，「當時」收購成本超過所取得「當時」可辨認淨資產公平價值部分始認列商譽。系爭商譽6,017,568,372元，係上訴人「88年1月12日」及「88年9月20日」以8,843,492,389元買入東榮公司股票，減除「87年12月31日」按持股比例計算投資東榮公司股權淨值（帳載金額）2,508,177,460元及88年度攤銷及調整317,746,557元之餘額，與財政部98年2月10日函釋即有未合。上訴人既無原和信公司歷次收購股權「當時」東榮公司可辨認淨資產公平價值之客觀合理評價文件，亦無收購初始整體合併計畫，資產與負債及企業價值不明，何以證明其列報鉅額商譽存在之事實。次按公司進行合併採「購買法」者，因合併而取得可辨認資產與承擔之負債，應按公平價值衡量，財政部95年3月13日函釋及行為時財務會計準則公報第25號第17段訂有明文，至公平價值應如何決定，行為時財務會計準則公報第25號第18段有詳盡之規定。然查：原和信公司與東榮公司合併換股比率之計算，係以87年12月31日經會計師查核簽證之「財務報表」為基準，足證原和信公司所取得東榮公司可辨認淨資產，非按公平價值衡量甚明。上訴人此部分之主張，洵非可採。㈤財務會計準則公報第32號及第36號分別於91年6月13日及94 年6月23日發布，本件原和信公司與東榮公司於89年1月1日合併，無各該公報之適用。是應收款項公平價值之決定，以減除無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值，應付帳款與票據、長期負債、及其他應付債務公平價值之決定，按收購當時利率折算現值，既為行為時財務會計準則公報第25號第18段所明定，上訴人應提示原和信公司於收購東榮公司股票時，按公平價值衡量東榮公司淨資產之估價報告供被上訴人查核，是上訴人主張：因到期日甚近，88年12月31日東榮公司資產及負債帳面價值應屬「估計」公平價值之合理基礎，核不足採。又上訴人主張：現金及銀行存款、預付租金及預付貨款等以帳列金額作為公平價值云云，固非無見，其餘參照財務會計準則公報第25號第18段規定，1.應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值，查上訴人並無應收帳款、應收票據之細項及收購當時按利率折算其現值之詳細計算資料。2.存貨：按淨變現價值減正常毛利，上訴人並無存貨明細及按公平價值計算之資料。至上訴人主張：原和信公司88年度會計師查核報告業已評估當時存貨之價值應與帳列之取得成本相當云云。然按原和信公司係89年1月1日與東榮公司合併並取得東榮公司之存貨，與原和信公司會計師查核報告無涉。3.廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，上訴人主張：東榮公司86年起正式營運，固定資產大部分於87至88年間購置，合併基準日帳列金額與重置成本相當云云。惟查：上訴人未詳列固定資產明細，該固定資產如為房屋、土地等不動產，縱於合併數月前購置，仍有因市場因素等外在經濟情況變遷有所波動，要非上訴人片面主觀認定其帳列金額即公平價值。綜上，足見上訴人上開有關取得東榮公司淨資產價值之「評估說明」，係本件上訴人援引合併（89年1月1日）前1日財務報表所為之敘述，非收購東榮公司股票時獨立專家之估價報告，或收購時東榮公司可辨認淨資產公平價值之詳細評估文件，各項數字之詳細計算過程亦付之闕如，與法條規定及財政部98年2月10日函釋，仍有未合，揆諸本院36年判字第16號判例意旨及司法院釋字第537號解釋意旨，營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，上訴人既無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件。從而被上訴人否准認列系爭商譽攤銷數316,714,124元並無不合。足見上訴人此部分之主張，並非可採。㈥原和信公司分別於88年1月12日向東展興業股份有限公司、東雲股份有限公司等買入東榮公司股票327,000,000股及同年9月20日向辜成允等人買入東榮公司股票499,995股，帳列長期投資，上訴人如係基於「收購」意圖取得東榮公司股權之交易，依財務會計準則公報第25號規定，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值部分列為商譽。而原和信公司分別88年1月及9月買入東榮公司股票總計8,842,492,389元，達原和信公司實收資本額6,500,000,000元之136%，茲事體大，原和信公司豈可無任何之投資計畫及對東榮公司之詳細評估資料？雖上訴人於原審法院審理中補具原和信公司、東榮公司合併計畫書，惟查：該計畫書著重於合併後之經濟利益、合併後資本及股東權益、合併後行銷等計畫，並無投資當時收購成本及東榮公司淨資產價值之詳細評估資料。又公司之投資，有可能為取得被投資之控制權，而支付較高之價格，其溢價即非系爭之「商譽」。是上訴人主張：合併前只要存續公司持有消減公司之股權，其長期股權投資勢必為合併之一部分，無需提示初始之合併計畫供被上訴人查核云云，核不足採。至上訴人主張：原和信公司與東榮公司合併案報經交通部核備及行政院公平交易委員會許可乙節，係各該目的事業主管機關就其職權範圍所為之審查，要難認定原和信公司於合併前取得東榮公司股權即為合併案之一部分，即可適用「購買法」認列系爭之商譽。又依財政部95年3 月13日函釋意旨，公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。查原和信公司帳列東榮公司之長期股權投資係分別於88年1月及9月間購入，非經由「合併契約」按雙方合意之價格及合併計畫收購，故上訴人主張原和信公司以取得東榮公司成本減除按帳面價值計算東榮公司淨資產之差額，與依購買法合併而認列商譽仍屬有別。上訴人此部分之主張，不足採信。㈦依財政部98年2月10日函釋意旨，公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司之長期股權投資於合併基準日沖銷時，應將所取得可辨認資產於「當初」收購時之公平價值與收購成本比較，按「當時」收購成本超過所取得「當時」可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽，從而上訴人主張系爭長期投資係為「收購」股權所為，即需就收購當時東榮公司有形及可辨認無形資產之公平價值詳為衡量，即便財務報表所載即為公平價值，依財政部95年3月13日函釋意旨，亦應有詳細計算過程，是上訴人主張會計師專業判斷東榮公司財務報表足以反映當時合理之價值，其評估依據、有形及無形資產之明細及計算過程為何？並無足資證明帳列金額即為公平價值之相關文件，何以證明東榮公司87年12月31日帳載各項資產、負債之金額即為公平價值，上訴人主張核不足採。查原和信公司與東榮公司合併案，係以各該公司87年12月31日財務報告為合併換股比率之計算依據，此觀之合併契約書及合併案換股比例合理性會計師意見書甚明，雖上訴人擬於原審法院審理中再委請專業第三人追溯至合併基準日（89年1月1日）評估東榮公司當時之各項可辨認資產及負債之價值，惟其評估結果並非收購或合併當時東榮公司淨資產之真實狀況，即非原和信公司取得東榮公司股權或與東榮公司合併時收購成本之考量因素，換言之，收購成本之決定乃係基於收購當時對消滅公司資產狀況之評價，任何合併後補評價資料即非收購或合併「當時」所考量及經股東會決議通過者，自不許上訴人於原審法院審理中再追溯對東榮公司淨資產補行鑑價或評估。原和信公司於取得東榮公司股權及與東榮公司合併時，既未依財務會計準則公報規定，評定東榮公司有形及可辨認無形資產之公平價值，自無從佐證其真實性。又商譽的產生，乃預計企業具有賺取超額利潤之能力，查東榮公司於86年5月間設立，設若東榮公司具有賺取超額利潤之能力，其股東理應因合併案而有盈餘可分配，惟查東榮公司87年12月31日及88年12月31日每股淨值分別為7.65元及7.44元，各該年度並無盈餘可供分配，自難遽認東榮公司有鉅額商譽之事實。㈧原審法院96年度訴字第1940號案件，所附之奇唯公司與智富網科技股份有限公司（下稱智富網公司）簽訂之合併契約書第5點載明，乙方（智富網公司）按每1.86股換發甲方（奇唯公司）1股，其換股比例係以智富網公司股權公平價值換算而得，與本件原和信公司以87年12月31日會計師簽證之財務報表為換股比例之計算依據，顯然不同，不可比附援引。又企業因收購而取得被收購公司有形及可辨認無形資產，不論是否列示於被收購公司之財務報表，均應按收購日之公平價值衡量，為財務會計準則公報第25號第17段所規定，至公平價值之衡量，該公報第18段也有詳盡之規定，本件原和信公司並未就東榮公司財務報表所載及未於財務報表記載之有形、無形資產於收購日逐一衡量其公平價值，且為上訴人所不爭，至取得成本部分，原和信公司僅憑證券分析專家溫堅之1紙意見書，並未就東榮公司股權價值逐一詳盡及合理的評價，其收購成本之決定即有可議之處，是以任何合併後補行評價之資料即非收購或合併「當時」所考量及經股東會決議通過者。再者，按收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分為商譽，固為財務會計準則公報第25號第4段所規定，惟本件合併案，系爭之收購成本及取得被收購公司淨資產之價值，既無公平價值之評估資料，究為正商譽抑或為負商譽不明，何以證明系爭合併案即有鉅額商譽之存在？從而原處分否准認列系爭商譽並無不合。足見上訴人此部分之主張，亦非可採。㈨綜上所述，上訴人主張各節，均無可採，本件被上訴人所為原處分關於上訴人90年度營利事業所得稅有關各項耗竭及攤提部分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷原處分（復查決定）關於90年度營利事業所得稅有關各項耗竭及攤提部分及訴願決定，為無理由，應予駁回。五、上訴人上訴意旨略以：㈠原和信公司因合併產生之商譽，係源自於合併前出價投資東榮公司股份而來，與嗣後換股無涉，原判決卻以原和信公司與東榮公司合併換股比例計算係以會計師查核簽證之財務報表為準駁回上訴人之訴，有判決涵攝之錯誤及應適用法規而不適用之違法。㈡本案原和信公司取得東榮公司之股份價格係向非關係人以支付現金之方式取得，亦業經證券專家出具合理意見，並經各主管機關核准在案，原判決漠視非關係人間之交易事實，並僅以證券專家評估文件內容之多寡為評定東榮公司價格合理性之依據，而未針對專家評估意見是否違誤提出任何理由，逕認其認購價格不合理，實有判決違背經驗及論理法則之違法。㈢本案系爭商譽確依財務會計準則公報及相關函釋規定所認列，並經會計師出具無保留意見之查核報告，原判決實有誤解財務會計準則公報之違法。㈣原和信公司收購東榮公司當時之淨資產已反映公平市價（上訴人已逐項分析之），若被上訴人認其價值偏低，應由其負擔舉證責任，是原判決實有違行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定之違法。㈤原判決將導致一方面上訴人商譽被否准認列，另一方面卻需以被低估之東榮公司淨資產攤提折舊等情事，實有違反行政程序法第8條及第9條所定之誠實信用原則與有利不利一律注意原則之違法等語。六、本院查：㈠程序事項：本件上訴人原為和信電訊股份有限公司，惟於本件上訴後之99年1月1日，與遠傳電信股份有限公司合併而為消滅公司，故遠傳電信股份有限公司為存續公司，茲經該公司具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡本案爭點涉及「商譽」之認列，然而所謂「商譽」，最簡單的觀點，即是企業完整買入（併購）另一家企業時，其支付價金數額與被買入企業在買入時點依市場評價而得之「公平價格」間之正差額。可是如果把企業想成單一商品，則對企業而言，買入該商品多少錢，該價金數額即是該商品之歷史成本，亦為資產負債表上所列該商品之「入帳價格」，為何一家企業的買入卻不能以其買入之歷史成本入帳﹖本院認為其關鍵在於經濟學理上之「雙方獨占理論」與「搭售觀念」（後詳），只有從這樣的思考角度出發，才可對商譽概念之功能及其稅上爭訟之處理，予以正確之認識，在此爰說明如下。 ⒈有關「商譽」概念之實證功能說明： ⑴按企業併購之模式，特別是在「非敵意併購」（我國金管機關目前尚未開放「敵意併購」）之情形，基本上有二個實證特徵，即： ①其交易談判原則上是在「雙邊獨占」的架構下完成，最多也是「一邊寡占（買方），一邊獨占（賣方）」之架構，而絕對不會是自由競爭市場架構下之交易。在獨占或寡占架構下之交易，因為沒有多數之買方及賣方，因此也沒有透過供需曲線決定的市場客觀均衡價格，其最終之約定價格取決於併購買方對被併購企業價值之主觀認知與買賣雙方之談判能力。進一步言之： A.社會上之所以會有交易產生，一定是交易雙方對交易標的之資產有不同的偏好（或評價），雙方才會各自在可量化、不同偏好之差額中成交。例如一個蘋果對蘋果的持有者Ａ有50單位的價值，對Ｂ有100單位的價值，若一單位價值即等同一元貨幣，則Ａ、Ｂ雙方會在50元與100元間進行交換，交換結果社會整體獲得50元之利益。至於這50元之獲利在Ａ、Ｂ間是如何分配，取決於雙方之談判能力。而這個例子可清楚地說明，交易建立在對資產之評價差異。 B.在企業併購之情形，買方與賣方對企業資產之評價差異性更大，因為傑出的企業家往往可以發掘出特定企業透過組合所具有之獨特價值，或者有眼光預知一個當下有高度榮景企業之黯淡遠景。所以企業併購之成交價格有時會被社會認為偏低或偏高。 C.而在這樣的實證背景下，若併購成本之真實性可以確定，又無法證實有「關係人交易」（即買方與賣方有特定關係使人懷疑雙方交易目的不是單純之併購，而是另有欺瞞社會或規避稅負之意圖）之情況下，實無理由再要求交易之買方或賣方去證明成交價格之合理性。 ②併購交易另一實證特徵則是具有「搭售」之性質，買賣雙方不是將企業內之各別資產拆解開來議價，而是所有資產合併成一個標的，作為議價基礎，而併予出售（而負債則可視為負資產，一樣有負的買入價格，就如同政府以補貼方式出售中興銀行一般）。在這樣的交易模式下，企業內各別資產之買入價格即無法特定並各別計算。 ⑵在以上之併購實證特徵基礎下，會計學為了「允當表達企業價值」之實證需求，因此產生「商譽」之概念。詳言之： ①當併購者買入企業後，若每筆資產都可獨立計價，則併入企業之原始取得成本，即是各該獨立資產價值之加總。 ②可是購入企業之各筆資產自始即非獨立計價，也無法以比例方式分攤併購價予各別資產中。因為各項資產之歷史成本並無法反應併購時點之客觀價格，以致缺乏分攤比例時所須之權重，更何況併購之買方對不同資產有隱藏在內心之各別評價（國外私募基金所慣行之「併購企業再分解出售」交易活動，更有此等情形），依權重分攤資產價格，也會因為各種資產之折舊、攤提或耗竭標準不一，而開啟「扭曲資產價格、而為稅捐規劃」之空間。 ③此時為允當表達併購後被併購企業之資產價格，首先要求重新檢查及評估被併購企業在併購時點各項資產，查明有無因併購而新生之資產，既有資產之客觀價值有無因為併購而增減。因此要求重新評估各該新、舊資產之公平價值。然而需注意者為： A.所謂併購時點之資產「公平價值」，大體上是指該資產在自由競爭市場下，透過供銷法則所決定之市場均衡價格。 B.但並不是所有資產之價格都可以由自由市場來決定（某些資產或許根本沒有自由市場存在），而均衡價格即使存在，也必未能輕易找出，因此其評估多少有主觀成份，難以要求絕對精準。 C.何況資產存在企業中，其市場價格或許也要從與其他資產搭配之組合觀點來判定，評估作業之主觀性也更強烈。 D.至於因合併而新創之資產，大體上都是無體資產，其是否存在常常難以證明，更難對之為估價。另外此等無體資產之攤提或耗竭速度，一般而言，也非常快速。 E.最後需強調者，負債同樣可以想成負資產，一樣會有負的出售價格。 ④在確定併購後被併購企業之各項公平價值後，再用金額較高購入成本減除該公平價值，其餘額理論上言之，即屬併購買方對被併購企業主觀評價與客觀市場價格之差額，在會計上將之列為「商譽」，再給予長達20年之攤提時間，讓時間來證明併購者主觀評價之正確性（如果併購者判斷正確，在長達20年的時間內，會有超越市場預期之每期收益流入企業，證明原來之投資選擇正確）。 ⒉在上開「商譽」實證特徵下，發生稅務爭訟時，其對應之規範安排： ⑴在「商譽」上開實證特徵基礎下，有關「商譽」有無及大小（即評價金額）在稅捐爭議上之此等規範事項，可以運用以下簡單說理模型來解析。即X-Y=Z其中： ①X代表併購所付之成本價格。 ②Y則代表被併購公司各項資產之公平價格，其下又可再分為： Y1代表被併購公司之既有資產（包括負債之負資產）Y2則代表因合併而生之新創資產 ③Z則代表商譽。 ⑵其中與X項目有關之待規範事項有二，分別為： ①其一在徵納雙方對此等待證事實如有爭議時，應由何方負舉證責任，證明X之存在及其金額大小。就此本院認為：商譽攤提為計算所得稅額之減項，故原則上應由納稅義務人負擔證明責任。 ②其二為負舉證責任之一方，究竟要證明那些事項，除了成本支出之真實性外，是否還要證明支出之合理性。就此本院認為，鑑於併購雙邊談判之實證特徵，納稅義務人原則上只要證明成本支出之真實性即可，不需進一步證明成本支出之合理性。除非稅捐機關先舉反證，證明併購雙方為關係人或有其他利害關係，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑，納稅義務人方有進一步證明X合理性之必要。而且合理性之證明是「主觀評估」之證明，證明高度亦應適度降低。⑶其中與Y項目有關之待規範事項，則如下述： ①Y1部分： A.其存在固屬自明之理，不需證明，但其在併購基準時點之估價金額（資產中雖內含負資產之負債，以致有負的出售價格，但在併購之情形，其最後總額仍為正數），如果納稅義務人已為估價，但稅捐機關對之有爭議，認其數額偏低者，應由何人對金額之正確性負擔舉證責任。就此本院以為，Y為計算所得減項之減項，故應由稅捐機關負擔舉證責任（換言之，當稅捐機關不能證明納稅義務人之估價偏低，即應以納稅義務人之估價為準）。就此被上訴人雖謂：「從何人較接近證據方法，能以較低成本證明待證事實之角度言之，此等舉證責任應由納稅義務人負擔」云云。但查： (A).依前所述，此等資產公平價值之證明介於客觀發現與主觀評價之間，有其證明上之難度，若稅捐機關對此視而不顧，納稅義務人將面臨怎樣證明都被挑剔之困境，因此此等情形不應容許舉證責任之轉換。 (B).是以此等情形，稅捐機關最多只能在職權調查過程中，要求納稅義務人履行協力義務，命其提出證據方法而已。 B.另外稅捐機關之證明事項，除了各別Y1之正確估價外，還要進一步證明，各該Y1之偏低估價結果，會使各期營業成本或費用總額增加。因為： (A).個別Y1估價偏低之結果，在其他條件不變之前提下，固然會使商譽增加，每年得攤提營業成本也跟著增加。但是Y1估價提高，雖然能使每期攤提之商譽營業成本減少，但是Y1資產本身也會有折舊、耗竭或攤提之可能，若其折舊、耗竭或攤提之速度較商譽為快者，反而會因此而增加每期之營業成本或費用，如此會減低納稅義務人之稅負，納稅義務人自然沒有偏低估價之誘因，國家亦無調整必要。 (B).對此被上訴人雖謂：「基於爭點原則，以上因素不需被考量」云云，然而本院認為被上訴人上開論述顯係出於對爭點原則之誤會。實則「爭點原則」只是劃定法院審理案件之事實範圍，但在爭點原則所劃定之事實範圍內為法律適用時，法院仍需由單一稅捐債權之合法性及正確性觀點為全面考量，而一併斟酌與爭點相牽連之一切因素。簡言之，爭點主義之採行並不表示法院只能「鋸箭式」地處理案件。 ①Y2部分： A.其中有關Y2項目存在上之真實性，既然是由稅捐機關所主張，自應由其證明該項目之存在。最多只能在證明過程中要求納稅義務人盡協力義務而已。 B.至於Y2存在之真實性被證明後，其估價應先由納稅義務人為之，若稅捐稽徵機關認為估價偏低者，後續之舉證責任配置及其證明程度均如上開Y1部分之說明。 ⒊另外在此應予以特別說明者為： ⑴就上開模型之買入價格X而言，買方可能是分批買入被併購者之股權，因此X之組成可能有多次不同時間、不同數量之不同買入價格。而隨著買受人持股數量的累積，買入時點愈後，其「關係人交易」之性格也愈明顯，其買入價格之合理性也越會被稅捐機關質疑。但是此等價格合理性之判斷，必須通觀全局，如果買方之持股絕大部分都是在不具關係人身分時買入，並反應X中99%之金額，即不能以極少比例之關係人交易為由，完全否認X價格形成之合理性。 ⑵又企業併購時，不一定要買入被併購者之全部股權，只要能取得股東會或董事會之主導權即可，因此X中之對應股權，也不一定就是被併購企業之全部，被併購企業不在併購者手中之剩餘股權，同樣必須在企業合併時進行轉股比例之換算，折算為存續公司之股權，並為其餘小股東所有。不過這個部分基本上都與商譽之認列無關，更不會導出所謂「因為在此併購時點，併購者已持有被併購公司股權之多數股權，所以併購者為關係人，而要對X價格之合理性為證明」之結論，其道理在於：就X價格之形成而言，併購者不是關係人。 ⑶此外對Y公平價格之評量，固然如同上訴人所言，要以合併時點之資產市價為主要標準，而與編制資產負債表時主要採取之「歷史成本法」不盡一致，但其間之差異應該不致於太大（後詳）。退而言之，就算併購者當時沒有依此標準編列，事後也不是不可以補編，稅捐機關若僅以當時未編，事後任何情況下也不許可補編，並因此否准商譽之認列，實有違「有利不利一律注意原則」（後詳）。 ⑷至於事後之演變，發現X價格過高，而合併之公司並無法創造對應商譽之利潤時，稅捐機關可以採取之作法為，要求併購者承認決策錯誤，一次認列「商譽減損」之損失，甚至可以移送公司治理之主管機關，追究為「併購決策」主事者之決策錯誤責任，但從稅捐之中立性言之，實無立場要求併購公司之小股東承擔此等不利益。㈢在上開實證及規範論點基礎下，針對本案之商譽認列爭議，爰先將確認無誤下列之客觀事實及對應之法律爭議，與原判決採取之法律見解，臚列如下。 ⒈兩造所不爭執之客觀事實： ⑴本案中遭上訴人合併之原和信公司曾以8,843,492,389 元之成本價買入東榮公司82%之股權（上開成本價格中除了實際支付賣方之8,842,107,365元價格外，另外包括其他資本化支出1,475,024元），而後原和信公司於 89年1月1日合併東榮公司。 ⑵又因為原和信公司購得之上開東榮公司股權中，有99.8%是在88年1月12日所取得者，因此以該日為合併基準日，計算東榮公可辨認資產之公平價值。 ⑶而上開股權買入成本與合併基準日東榮公可辨認資產公平價值間之差額即屬「商譽」，可以分20年予以攤提。因為其中88年間應攤提之金額已在88年由原和信公司以「帳列投資損失」之科目予以處理。故原和信公司只就其餘額，分19年予以攤提。上訴人則承受原和信公司之法律地位。 ⒉在上開客觀事實基礎下，兩造爭執內容實集中在商譽之有無及金額計算上，爰說明如下： ⑴就原和信公司買入成本之部分： ①上訴人主張之金額為8,843,492,389元。 ②被上訴人則不否認上開購入成本之真實性，但對其合理性為爭執，主張原和信公司買入價格過高，有違常情。 ⑵就合併基準日東榮公可辨認資產公平價值之金額部分：①上訴人主張其該公平價值之計算，在經過會計專業人員評估後，可以依東榮公司以87年12月31日為基準日之資產負債表上記載之資產項目及評價為準，按原和信公司之股權比例82%計算，其金額為2,508,177,460元。 ②被上訴人則認為，上訴人沒有在88年1月12日之合併基準日對東榮公司之各項資產為評價，因此其公平價值即無從得知，因此商譽即無從計算。 ⑶就商譽總金額及每年得攤提金額之認定： ①上訴人主張商譽金額為買入成本8,843,492,389元減除合併基準日之公平價值2,508,177,460元，其商譽金額為6,335,314,929元。扣除88年當年度以「帳列投資損失」認列之317,746,557元後，其餘額為6,017,568,372元，按19年攤提，每年可攤提316,714,124 元。 ②被上訴人則認為上開公平價值無從形成，商譽金額亦無法確定，因此上訴人不得主張商譽攤提。 ⑷而以上爭執內容表現在本案中，上訴人有關商譽爭訟項目，即為原和信公司90年度營利事業所得稅額之計算，在營業成本減項，可否加計316,714,124元之商譽攤銷金額。 ⒊原判決採用被上訴人之法律主張，而駁回上訴人在原審提起之撤銷訴訟（其理由詳前所述）。㈣而本院認為，原判決上開之判斷於法不合，有適用法令錯誤之違法事由存在，故無可維持。本院則基於下述理由，本案應將訴願決定及原處分撤銷，發回被上訴人，依本院上開見解重為審理，爰說明如下： ⒈就上開模型中之X部分而言，被上訴人始終爭執原和信公司買入東榮公司股權價格之合理性。而謂：「除了證券分析師之意見書外，別無其他資料，因此其出價可能偏高，而違反公司治理」云云。但查： ⑴正如前述，在雙方獨占架構下之交易，沒有市場價格可為價格合理性之判準，要求上訴人去證明併購價格之合理性，非常不合理。當然如果被上訴人認為上開交易有「本人與代理人」之「道德風險」議題存在，因此產生「公司治理」風險，首應舉反證證明「併購雙方為關係人或有其他利害關係」之客觀事實，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑。而不能只是從價格本身是否合理之抽象、空泛角度立論，因為交易價格之合理性實在很難證明。 ⑵更何況稅法具有附從性，不僅稅捐構成要件之法律涵攝要尊重民商法之安排，甚至交易價格之合理性也一樣需尊重主管機關之監管，如果企業併購已經各主管機關（交通部、公平交易委員會、證期局與經濟部）接受，而財政部門還可以從稅收之角度去懷疑交易價格之合理性，對人民而言過份不利，畢竟在社會常態上，併購者不會為了免稅利益以高價購買超過其主觀評價之企業，此時要求被上訴人先舉具體反證，證明交易有違反常情之可能，自屬公平。 ⑶事實上從一個背景事實可以推知，本院為關係人交易之可能性甚小，本案被合併之公司原屬「東帝士集團」，與上訴人所屬之「和信集團」，其資本主應非相同，關係人之可能性自然大幅度降低。 ⒉就上開模型中之Y1部分而言，被上訴人爭執之重點為：「原和信公司不是在合併基準點（88年1月12日）重新評估東榮公司之各別資產，而是以直接以東榮公司87年12月31日為基準日之資產負債表上之資產價格為準，違反『稅務會計準則公報第25號』之規定」等情。經查： ⑴就資產評估時點而言，鑑於公平價值之衡量，原則上是以市場價格為準，而市場均衡價格之變更當不致於過於波動，而87年12月31日與88年1月12日前後相差僅有12 日，則上訴人從降低評估成本之角度出發，以87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格，也不是沒有其一定程度之合理性。 ⑵又就「東榮公司87年12月31日資產負債表之資產價值記載，實質上是否可以反應對該資產在合併時點之公平價值」一節，本院則認為： ①依前所述，所謂之「公平價值」並不是合併時點併購者之主觀價值，而是當時之市場均衡價格。而合併是否會使特定資產之市場價格發生變化，必須進一步加以考量。 ②前已言之，併購是經濟上之搭售行為，多數資產合併計價，無法分開計價。此時為何又要重新計價﹖其道理在於被併購企業之某些資產，可能因為與併購企業本身之資產結合，而產生加成之經濟效益（即1+1>2 ），而這種不同資產結合所形成之「新資產組合」本身即有獨立之市場，而有市場價格可循，因此有新價格之產生。 ③但必須強調者，這樣的情形並不多見（甚至是非常少見），其實在大部分情形，企業併購前後之資產客觀價值大多無變化。則原和信公司在經會計師出具報告，以東榮公司在合併前12天之87年12月31日資產（含負債）評價，做為合併基準日之公平價值，也有其合理性。 ④事實上上開財務會計準則僅強調「在合併時點，併購者有客觀合理評價被併購公司，可辨認資產價值」，並無如被上訴人所稱：「一定要重新啟動繁複之估價程序，重新對各項資產（含負債）重為估價」。被上訴人在此只是鎖住上開財務會計準則之文字要求上訴人，而不是從實證上之事務本質來詮釋該準則，其主張自非可採。 ⑤另外更重要的是，就算被上訴人對上訴人之Y1資產估價有意見（認為低估），也不可因此將商譽攤銷全然剔除，因為被上訴人在決定上訴人各期稅負時，其資產之折舊、攤提、耗竭，莫不是以「其認為被上訴人低估」之資產價格為準。如果其認為該資產應高估，讓商譽減少，則上訴人各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高。而被上訴人在此挑剔資產之客觀估價金額，又同時用低估之資產來為折舊、攤提、耗竭，也違反行政程序法第8條及第9條所定之「誠實信用原則」與「有利不利一律注意原則」。 ⑥更何況Y2估價偏低之舉證責任原本即在被上訴人，若其認為認定有困難，亦可要求上訴人履行協力義務，以為進一步之調查。不得僅因懷疑，即無視於原和信公司原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓上訴人資產耗損費用化之常態機制被無故扭曲。這樣實體上之扭曲，是無法用程序法上，為便利審查之「爭點原則」來予以正當化。 ⑦另外該等案件中，上訴人並不是沒有請求被上訴人，而謂：「如果其原來之評價不讓被上訴人滿意，是否可以事後再對Y予以重新鑑價」。但卻遭被上訴人完全拒絕，這樣的做法過於苛刻，有失行政機關執行公務之立場公正性。 ⑶就上開模型中之Y2部分而言，依前所述，被上訴人應先證明其存在，上訴人才有估價義務產生。而上訴人踐行該估價義務後，被上訴人才能在上訴人估價基礎下，舉本證證明上訴人之估價偏低（如同Y1部分之說明），但本案被上訴人從未說明原和信公司併購東榮公司之結果有何新生之Y2資產產生，是其此部分主張亦非可採。 ⒊又因為以上調查事項，均涉及會計專業，由被上訴人進行調查，遠比由事實審法院進行調查為妥，故有發回被上訴人重為審查之必要。㈤總結以上所述，本件原判決適用法令錯誤，且事實不明，又涉及會計專業，有待於被上訴人進行行政調查予以查明，爰將原判決廢棄，並將訴願決定及原處分（復查決定）予以撤銷，發回被上訴人另為適法之處分。七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款，第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　5　　月　　12　　日最高行政法院第六庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　劉　介　中法官　帥　嘉　寶法官　陳　鴻　斌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　5　　月　　13　　日書記官　葛　雅　慎

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第723號

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