100年度判字第803號｜行政：公平交易法｜裁判日期：100 年 05 月 19 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第803號上訴人　瑩碩生技醫藥股份有限公司代　表　人　白麗姿訴訟代理人　翁雅欣　律師被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　吳秀明參加人　輝瑞大藥廠股份有限公司代表人林達宗訴訟代理人　蔣大中　律師牛豫燕　律師莊郁沁　律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國98年12月24日臺北高等行政法院97年度訴字第3109號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人於民國97年2月1日以其與參加人分別持有主成分為 ATORVASTATIN之「凡脂妥」及「立普妥」藥品許可證，彼此處於市場競爭關係，且參加人自89年起即取得藥品許可證，市場佔有率甚高，為遂行增加自身交易機會、排擠同業競爭目的，竟對各醫療院所、醫師及藥師等不當寄發警告函，載述其產品「立普妥」係經行政院衛生署（下稱衛生署）核准並擁有專利保護，主要成分係屬經濟部智慧財產局（下稱智財局）登記有案之第154939號發明專利，泛謂上訴人擬生產銷售之「凡脂妥」藥品為侵權產品，客戶採購即涉侵權行為，且僅檢附該發明專利之專利證書及律師事務所出具之法律意見書影本，未敘明該發明專利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，亦未檢附專利公報或專利說明書及專利侵害鑑定報告，使第三人了解該發明專利之申請專利範圍，俾判斷有無侵權疑慮，違反公平交易法第19條第1款、第3款及第24條規定，向被上訴人提出檢舉。被上訴人以97年2月19日公貳字第0970001382號函復上訴人，謂現有事證尚難認參加人之行為涉有違反公平交易法第19條第1款、第3款及第24條規定。上訴人認被上訴人僅以系爭警告函所附第154939號發明專利證書及法律意見書，認定為依專利法行使權利之正當行為，未就系爭警告函內容是否使競爭者之交易相對人拒絕與該特定競爭者交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭、欺罔或顯失公平、虛偽不實或引人錯誤之虞，及誇示、擴張其專利權範圍情事審究，顯未盡調查之責，違反行政院公平交易委員會（下稱公平會）對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則（下稱警告函處理原則）第4點至第8點規定，於97年2月29日請被上訴人繼續調查。經被上訴人以97年3月17日公貳字第0970002207號函函復上訴人，尚難認參加人之發函行為涉有「以損害特定事業為目的」「以脅迫、利誘或其他不正當方法」之限制競爭或妨礙公平競爭行為或其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，而有違公平交易法第19條第1款、第3款及第24條規定之情事等語。上訴人不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人於原審起訴意旨略謂：系爭警告函對立普妥藥品為虛偽不實或引人錯誤之陳述，且誇示、擴張其權利範圍，復未敘明專利權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，亦未檢附任何法院一審判決或專業機構鑑定報告，即率爾濫發予各醫療院所、醫師及藥師，使彼等知悉系爭專利可能受有侵害情事，致心生恐懼而拒絕採購上訴人生產之凡脂妥藥品，已危及上訴人營業信譽，實有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，顯係以損害上訴人為目的，有違公平交易法第19條、第21條、第22條、第24條及警告函處理原則第3點至第8點規定，詎被上訴人未依職權調查證據及提出相關事證，僅憑參加人之片面答覆，即逕認上開警告函純係被動回應受信者所詢問題之信函，並無違上開規定而未予管制處罰，顯係怠忽職守。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷，與被上訴人應為參加人違反公平交易法第19條、第21條、第22條或第24條成立之處分等語。三、被上訴人則以：依公平交易法第26條規定，並未授予上訴人向被上訴人為一定作為之請求權，上訴人所為檢舉之性質僅對被上訴人為職權調查發動之督促，被上訴人審酌相關事證，認其性質非屬公平交易法之規範範疇，或證據不足以發動職權調查，非全無不作為之裁量餘地；被上訴人以97年3月 17日公貳字第0970002207號函覆上訴人檢舉不成立，該函文純屬事實敘述或理由說明，而非本於行政權對上訴人所檢舉事項為發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分，上訴人提起本件行政訴訟，自於法不合。復按同法第45條規定，旨在調和智慧財產權法對於權利人之保障與公平交易法對於公平交易秩序之維護，倘排除其智慧財產權受侵害之方式，係以非正當行為為之，致影響交易秩序之情事者，則屬濫用智慧財產權之行為，應受公平交易法之規範，而權利行使正當與否，依警告函處理原則，專利權人於發警告信函行為前如已踐行權利行使之正當程序，即可認定為行使權利之正當行為而無公平交易法之適用；本件參加人於發警告函前，已先發函予上訴人，且系爭警告函中已提供參加人經合法授權取得之第154939號發明專利證書影本、專業法律意見及上訴人擬生產之藥品許可證字號，並敘明其專利權之內容、範圍及受侵害之具體事實，足認已踐行相關程序，被上訴人依參加人發函時之相關事證，認參加人尚無涉及限制競爭或妨礙公平競爭行為或其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠按「行政機關對人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分。查公平交易法第1條明定立法目的在於維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭及促進經濟之安定繁榮，因此公平交易法所保護之法益包括保護同業競爭者及交易相對人之利益。而被上訴人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理，亦為同法第26條所明定。公平交易法所保護法益之直接利害關係人，依同法第26條規定檢舉之案件，具有類似刑事告訴人之地位，對檢舉案不予處理之處分，得提起行政爭訟。」本院89年度判字第3024號判決著有明文（本院94年度裁字第113號裁定意旨亦同），本件被上訴人 97年3月17日公貳字第0970002207號函覆認定參加人之發函行為「未涉違公平交易法第19條第1款、第3款及第24條規定」，自應認係行政處分。㈡發系爭警告函之行為雖未檢附法院一審判決或專業機構鑑定報告，但已敘明專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者足以知悉系爭專利可能受有侵害之事實，未違反公平交易法第24條及警告函處理原則第3點、第4點規定：本件參加人於寄發系爭警告函予相關醫療院所前，業於96年8月27日先發函予上訴人，上訴人對參加人之發函行為，可適時對受信者提出澄清，尚非全無防禦之機會。系爭警告函並提供參加人所取得第154939號發明專利證書影本及專業法律意見，亦提供上訴人擬生產之「凡脂妥」藥品的許可證字號（衛署藥製字第048879號）予受信者，受信者即可依該等字號查詢相關公開資訊，如專利公報及衛生署相關網頁，且受信者為具備醫藥專業之機構，自應對該產品有較一般交易相對人有更多的瞭解，可據以研判系爭專利之相關內容及範圍，故可認定參加人已踐行警告函處理原則第4點之程序，且無違反同原則第5點至第8點之情事，自屬依照專利法行使權利之正當行為，難謂違反公平交易法之規定。㈢發系爭警告函之行為，於形式上無法確認已對「立普妥」藥品為虛偽不實或引人錯誤之陳述，形式上亦無法確認有「陳述足以損害上訴人之營業信譽之不實情事」，或「誇示、擴張其專利權範圍，不實陳述、影射上訴人侵害其專利權或其他欺罔或顯失公平之陳述」情事，難認違反公平交易法第21條、第22條、第24條及警告函處理原則第6 點、第7點、第8點規定：查上訴人擬生產銷售之「凡脂妥」藥品之主要成分「Atorvastatin Calcium」是否落入參加人第154939號發明專利範圍及「結晶性Atorvastatin是否等同於Atorvastatin主成分」，及「Atorvastatin Calcium之專利是否自始不存在」等問題，均屬實質上專利侵權事實之認定，被上訴人無從確認系爭警告函是否對「立普妥)」藥品為虛偽不實或引人錯誤之陳述，亦無法確認是否有「陳述足以損害上訴人之營業信譽之不實情事」，或「誇示、擴張其專利權範圍」，原處分因認系爭警告函未違反警告函處理原則第6點、第7點、第8點規定，自無違誤。㈣發系爭警告函之行為並未「促使交易相對人拒絕與上訴人交易並使之與自己交易」，並未違反公平交易法第19條及警告函處理原則第5點規定：系爭警告函主要內容係說明參加人產品「立普妥」之主要成分Atorvastatin為智財局登記有案之發明專利，並提供其所取得第154939號發明專利證書影本，另亦提供上訴人擬生產之「凡脂妥」藥品的許可證字號（衛署藥製字第048879號）予受信者，已言明系爭專利之相關內容、範圍及受侵害之具體事實，受信者可據以了解系爭權利「可能」受有侵害之事實。至參加人檢附理律法律事務所法律意見書，僅說明專利法第56條第1項及第84條第1項及第2項規定，係就專利權人之權利行使及發明專利權受侵害時之請求權行使，陳述專利法上之規定，為法律許可之合法範圍，難認有「恫嚇交易相對人」之情事，難認有違反公平交易法第19條及警告函處理原則第5點情事等由，乃駁回上訴人在原審之訴。五、本院查：（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1項定有明文。（二）所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。公平交易法第26條：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」乃明定任何人對於違反該法規定，危害公共利益之情事，均得向公平會檢舉，公平會則有依檢舉而為調查處理行為之義務。至於對檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行調查後，所為不予處分之復函，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。另查「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」，則該「可得特定之人」得向該管機關請求為特定行為（保護規範理論），司法院釋字第469號解釋足資參照。查「檢舉人」本非「可得特定之人」，而行為時公平交易法第19條、第22條及第24條規定，縱有保護人民生命、身體及財產等法益之目的，惟各該法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項，並未明確規定，難謂該管機關依此規定對人民負有特定作為義務而無不作為之裁量餘地。是檢舉人以第三人違反公平交易法第19條、第22條及第24條規定，而依同法第26條規定向公平會檢舉者，本非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，又縱依前開司法院釋字第469號解釋意旨（保護規範理論），亦難認定該檢舉人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分。是檢舉人如依行政訴訟法第5條之規定，向高等行政法院提起請求主管機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，其起訴亦不備訴訟之要件，應裁定駁回其訴。故而「公平會所為『檢舉不成立』之函文非屬行政處分，檢舉人如對之向行政法院提起撤銷訴訟者，行政法院得以不合法裁定駁回其訴。」（本院99年度6月份庭長法官聯席會議決議參照）。（三）經查，本件上訴人於97年2月1日以其與參加人分別持有主成分為ATORVASTATIN之「凡脂妥」及「立普妥」藥品許可證，彼此處於市場競爭關係，參加人竟對各醫療院所、醫師及藥師等不當寄發警告函，載述其產品「立普妥」係經衛生署核准並擁有專利保護，泛謂上訴人擬生產銷售之「凡脂妥」藥品為侵權產品，客戶採購即涉侵權行為，違反公平交易法第19條第1款、第3款及第24條規定，向被上訴人提出檢舉。被上訴人以97年2月19日公貳字第0970001382號函復上訴人，謂現有事證尚難認參加人之行為涉有違反公平交易法第19條第1款、第3款及第24條規定。嗣上訴人以被上訴人未就系爭警告函內容是否使競爭者之交易相對人拒絕與該特定競爭者交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭、欺罔或顯失公平、虛偽不實或引人錯誤之虞，及誇示、擴張其專利權範圍情事審究，顯未盡調查之責，違反行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函處理原則第4點至第8點規定請被上訴人繼續調查。經被上訴人以97年3月17日公貳字第0970002207號函復上訴人，尚難認參加人之發函行為涉有「以損害特定事業為目的」「以脅迫、利誘或其他不正當方法」之限制競爭或妨礙公平競爭行為或其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，而有違公平交易法第19條第1款、第3款及第24條規定之情事等情，為原審依法所認定之事實；然揆諸上開本院99年度6月份庭長法官聯席會議決議意旨，自應認相對人所為「檢舉不成立」之函文，非屬行政處分，上訴人並不得對之提起訴願或撤銷訴訟或課予義務訴訟。原判決未從程序上予以駁回，更進而從實體上予以審究，理由雖有未洽，結論尚無不合，仍應予維持。六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第 2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　5　　月　　19　　日最高行政法院第四庭審判長法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　黃　秋　鴻法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　5　　月　　19　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第803號

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