100年度判字第982號｜行政：政府採購法｜裁判日期：100 年 06 月 16 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第982號上訴人　臺北市建築管理處代　表　人　王榮進訴訟代理人　駱忠誠　律師被上訴人　財本一營造工程有限公司代　表　人　王金勝上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年2月10 日臺北高等行政法院98年度訴字第2184號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣被上訴人參與上訴人「98年度臺北市違規廣告物拆除僱工租械，共2區」採購案（下稱本採購案）之投標，開標當日上訴人於資格審查時，查得被上訴人與另一投標廠商易山營造有限公司（下稱易山公司）均有「投標封套」內附南、北2區之價格封，但只附1張押標金「本行支票」之情形，而該2張支票只間隔1號，均係同日由同一銀行華南商業銀行股份有限公司南松山分行（下稱華南銀行南松山分行）開立，2 張「本行支票」之申請人皆為被上訴人，2家廠商投標時間僅差1分鐘等情事，遂認定被上訴人構成政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之事由，而有同法第31條第2項第8款之情形，於98年4月15日以北市都建秘字第09864957900號函通知被上訴人不予發還其所繳納之押標金；經被上訴人向上訴人出異議，上訴人於98年5月19日以北市都建秘字第09867920100號函復不予發還押標金並無違誤等情（下稱原處分），被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷申訴審議判斷及原處分後，上訴人不服，提起本件上訴。二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：被上訴人已遵循「臺北市建築管理處違規廣告物拆除僱工租械作業規定」（下稱作業規定）第六項「決標方式」規定，於開標時，即表示並說明僅投二區其中的北區工程。而本標案屬特別案例的標案，將標案以分區開標，既分區開標，被上訴人於開標時當場明確表明僅投北區工程，一般投標工程，僅一標案，並無分區投標，因屬不同區標案，即屬特例，並不適用政府採購法第50條規定。另依行政院公共工程委員會96年6月25日工程企傳第 P961354號傳真函第二項規定可知，被上訴人係一獨資公司，易山公司係屬另一獨立個體，與被上訴人並無任何關聯，只因同業間資金調度，並未產生競爭對手及利益掛勾，且上訴人與易山公司各投不同項目，無假性競爭情形，與政府採購法第50條等規定無涉，是原處分不發還原保證金即有不法等語，為此請求撤銷申訴審議判斷及原處分。三、上訴人答辯意旨略謂：本採購案為財物採購，上訴人於「中文公開招標公告資料」之決標方式及其他第2點、「臺北市政府（機關全銜）工程、財物、勞務採購投標須知」（下稱投標須知）第36點、「臺北市建築管理處財物採購補充投標須知」第16點、作業規定第5點投標方式及第6點第（一）款、第（二）款等招標文件，均已明確敘明，本採購案為履約期間數量不確定之預約式契約，採總價及複數（共分為南、北等2區）決標，先開啟合格投標廠商之證件封審查資格，再開啟資格合格廠商之價格封審查價格且由南區至北區依序開價格標，廠商承包區域以1區（標）為限，均符合政府採購法第18條、第19條、第52條第1項第4款、政府採購法施行細則第64條之1及第65條、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第13條及臺北市政府「政府採購法施行細則第六十四條之一」執行注意事項等規定，是本採購案為上訴人適用政府採購法等相關法令辦理之招標案，並非特例；又被上訴人經上訴人開標主持人通知說明，始表示投「北區」，而易山公司亦是經上訴人開標主持人通知說明，始表示投「南區」，故被上訴人並非於「開標時」當場明確表明僅投「北區」工程，其所言顯與事實不符；依行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令及會96年5月8日工程企字第09600087510號函說明二（二），上訴人審標人員於資格審查時發現被上訴人另一投標廠商（即易山公司）「均有『投標封套內附南、北2區之價格封，但只附1張押標金支票』，『押標金雖未連號（只間隔1號）但係同日由同一銀行（華南銀行南松山分行）開立』，及『投標時間只差1分鐘』」等情事，並經上訴人向華南銀行南松山分行查證結果，被上訴人及易山公司之押標金等貳紙支票皆由開立轉帳支出傳票取得，申請人皆為被上訴人，易山公司未於該分行開立本行支票。被上訴人所附資料無法作為被上訴人有不該當政府採購法第50條第1項第5款事由之證明或做為被上訴人與易山公司係同業間資金調度之證據，故上訴人就被上訴人與易山公司之押標金經查證確定由同一廠商繳納之事實，依政府採購法及行政院公共工程委員會相關函釋規定，為不予發還上訴人押標金之措置及異議處理結果，於法有據，均無違誤等語。四、原判決撤銷申訴審議判斷及原處分，其理由略謂：㈠依政府採購法第31條、第50條第1項可知，政府採購法第50條第1項於91年2月6日增訂之第5款，主要是用以防止假性競爭行為，至於何謂重大異常關聯內容則於於政府採購法施行細則另為規定，據此，行政院公共工程委員會於91年11月27日作成工程企字第09100516820號函，係主管機關依法令授權並依職權為之，未逾越政府採購法之立法意旨，從而，投標廠商若有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情事，即符合同法第31條第2 項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」不發還保證金規定，並無疑義。然政府採購法第50條第1項第5款，乃係指有異常關係之二廠商於同一區域中均有投標動作，若其不於相同事件區域中者，即無該條款適用情形，蓋以在此種情況，該二廠商，既非相同事件投標，即不會發生假性競爭；行政院公共工程委員會於96年11月19日工程企字第09600431200號函釋，亦再次重申該會96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函釋例，則上訴人針對具體個案為行政處分時，即應注意適用。㈡經查本採購案，區分南區及北區二區，除分開審查資格標、價格標外另亦分開決標，僅規定廠商以承包一標（區）為限，故本採購案北區及南區，投標項目及押標金金額均不相同，即非屬相同事件區域，本屬二個不同之投標案，而被上訴人與易山公司，針對本採購案，分別投標南區及北區工程，是被上訴人與易山公司所為核與政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」所要防止之不同廠商在同一標案間假性競爭行為之立法意旨不相符，行政院公共工程委員會96年11月19日工程企字第09600431200號函釋及96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函釋，亦採相同見解。㈢依投標須知第37條規定內容可知，上訴人審標當時，發現被上訴人與易山公司均有「投標封套內附南、北2 區之價格封，但只附1張押標金」疑問，乃依投標須知第37 條規定，請被上訴人及易山公司提出說明，並同意被上訴人及易山公司於「廠商投標證件審查表簽認」以補正本採購案被上訴人乃投標北區，使之明確；此從被上訴人及易山公司所各附押標金，被上訴人為新臺幣（下同）26萬元，易山公司為25萬元，符合上訴人招標公告南、北二區之押標金；及被上訴人（及易山公司）陳稱因招標公告等本即附南區及北區之價格封，被上訴人不清楚才於投標文件中將二個價格封同時附上等語相符；從而被上訴人主張自始即投北區，與自始即投南區之易山公司，投標項目不同，非相同事件，不會發生假性競爭情事，並非政府採購法第50條第1項第5款所欲規範之假性競爭行為，依法核屬有據。㈣又政府採購法第50條第1項第5款欲禁止之假性競爭乃指形式上二廠商但實質經濟利益相同者，就相同（同一）事件投標而言，然查，本採購案係分南北二個不同標案，被上訴人與易山公司，則分別就北區及南區不同之事件分別投標，不論形式及實質上均不會提高南、北區各標區之得標機會，亦不會發生競標家數不足之假性競爭情事，因此不會影響本採購案效能及政府採購欲達到之公平、公開目的，復為行政院公共工程委員會工程企字第09600431200號及工程企傳字第F961354號傳真函釋所是認；從而上訴人誤解主管機關之上開函令，逕認被上訴人與易山公司有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」情事，符合政府採購第50條第1項第5款，應依同法第31條第2項第8款規定，為不予發還保證金之原處分，有適用法律錯誤之違法等語。五、上訴意旨略謂：㈠依政府採購法第50條第1項第5款之立法理由及其規範意旨、同法第36條、第37條、第87條第3項、第4項、第5項及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第4條及政府採購法施行細則第34條規定可知，本採購法之被上訴人與易山公司雖分投不同標的，但由於被上訴人與易山公司間確有押標金由同一廠商繳納之情形，實質上已有重大異常關連，其背後原因自有可能係被上訴人有利用他人投標，或係由他人代為投標之違法等，當有破壞政府採購秩序，自屬假性競爭，然原判決對此未予探究，即認本採購案係因分項決標就無假性競爭，而不適用政府採購法第50條第1項第5款，構成判決適用法規不當之違背法令。㈡本採購案雖被上訴人與易山公司形式上係不同廠商，且分投不同標的，但由押標金係由被上訴人繳納之情形以觀，不難發現被上訴人似有利用易山公司投標，或被上訴人與易山公司係事先合意不於同區競爭等不法原因存在，因而該二廠商間，不無互為利用，或均係遭他人利用，或其中之一係遭另一廠商利用之情，是原判決僅以被上訴人與易山公司非投同一標案，即認無政府採購法第50條第1項第5款之適用，實有悖於其立法意旨，構成判決適用法規不當之違背法令。㈢依作業規定第6點（二）規定可知，若一廠商縱投二標亦以得一標為限，故本採購案之被上訴人及易山公司為免受此限制，才未由同一公司投二標，反採用虛假方式投標，另行政院公共工程委員會96年6月 25日工程企傳字第F961354號傳真函亦載明「惟仍請查察原招標文件有無限制單一廠商投標或得標之項次數，及同法施行細則第33條規定」，是以若招標文件有限制單一廠商得標之項次時，或有施行細則第33條同一公司不同分公司投一分項時，未排除適用，故原判決未詳加區分本採購案之情形與上開行政院公共工程委員會之函釋情形是否相同，即予以援用，自屬有誤。㈣原判決先認本件不適用政府採購法第50條第1項第5款，又認被上訴人與易山公司間及與高婕瑀甚至業昌營造公司間十分密切疑似有異常關聯云云，其判決理由顯構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之違背法令；又原判決已發現被上訴人與易山公司間有異常關聯，卻未依調查之事實為判決，反認原處分適用法令錯誤，是原判決自屬判決違法等語，為此請求廢棄原判決，並駁回被上訴人於原審之訴。六、本院查：㈠「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」政府採購法第31條第2項及第50條第1項分別定有明文。又「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者』情形，本會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」業經公共工程委員會分別以91年11月27日工程企字第09100516820號函及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋示在案。故投標廠商若有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還」之情事，招標機關固得依據上開函釋，認其屬於政府採購法第50條第1 項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，並符合同法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，而不予發還其所繳納之押標金。但政府採購法第50條第1項第5款係於91年2月6日所增訂，其立法目的係用以防止假性競爭行為，而必須在同一標案（或採購項目）中不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，始可能發生假性競爭行為；如非屬同一標案（或採購項目），不同投標廠商間既無競爭關係，其投標文件內容縱有重大異常關聯之情形，亦不致發生假性競爭行為，自非政府採購法第50條第1項第5款及第31條第2項第8款規制之對象。行政院公共工程委員會96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函釋例謂：「關於政府採購法第50條第1項第5款規定，係為防止假性競爭之情形。依來函所述個案採分項決標，且地址、傳真、電話相同之二家廠商各投不同項目，尚非彼此互相競爭，自無上開條款之適用」等語；嗣以96年11月19日工程企字第09600431200 號函釋示：政府採購法第50條之不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，係指有異常關係之二廠商於同一區域中均有投標動作，若其不於相同事件區域中者，無該條適用情形等意旨，亦採相同之見解。㈡系爭採購案為財物採購，性質上屬履約期間數量不確定之預約式契約，採總價及複數（共分為南、北等2區）決標，先開啟合格投標廠商之證件封審查資格（資格標），再開啟資格合格廠商之價格封審查價格且由南區至北區依序開價格標（價格標），廠商承包區域以1區（標）為限；本件上訴人開標主持人於審查資格標時，發現被上訴人與易山公司均有「1投標封套內附南、北2區之價格封，但僅有1張押標金支票」（押標金26萬元即招標公告上規定之北區押標金金額），乃通知被上訴人說明，被上訴人投標代理人黃能杰則當場表示投「北區」標，並於「廠商投標證件審查表簽認」；另外易山公司提出之押標金支票（金額25萬元即招標公告上規定之南區押標金，又易山公司經上訴人開標主持人通知說明，易山公司投標代理人高婕瑀則當場表示投南區標，並於「廠商投標證件審查表簽認」），與被上訴人上開押標金支票，票號僅間隔1號，均係同日由同一銀行華南銀行南松山分行開立，支票申請人皆為被上訴人等情，為原審合法確認之事實，從而原判決以形式上不同名義但經濟利害相同之廠商，就同一政府採購案投標，雖然不能決定性影響最終開標結果，惟仍可以提高得標機會，或於投標家數不足一家時，補足公告上之法定投標家數，故相對性地亦能發生影響開標結果，而降低公平競標之效能，始為上開政府採購法第50條第1項第5款修正所欲禁止之「假性競爭」。系爭採購案係分南北二個不同標案，被上訴人與易山公司，分別就北區及南區不同之事件投標，不會發生前開假性競爭情事，因此不會影響本採購案效能及政府採購欲達到之公平、公開目的；上訴人誤解行政院公共工程委員會之函令，逕認被上訴人與易山公司有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」情事，符合政府採購法第50條第1項第5款，應依同法第31條第2項第8款規定，為不予發還押標金之處分，有適用法律錯誤之違法等語為由，將申訴審議判斷及原處分均予撤銷，揆諸前開說明，其認事用法均無不合。㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按政府採購法施行細則第33條之規範意旨係在限制同一投標廠商就同一採購之投標，僅能有一標，其目的亦在防止假性競爭，與本件情形無涉。又系爭採購案雖規定廠商以承包一標（區）為限，但政府採購法第50條第1項第5款係為防止假性競爭而設，並非以限制單一廠商投標或得標之項次數為目的，自不能以被上訴人與易山公司，分別就北區及南區不同之事件投標，卻發生其各自押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還之情事，有礙系爭採購案限制同一廠商僅能承包一標（區）之規定為由，援引與此不相干之政府採購法第50條第1項第5款加以規制。至於被上訴人是否有借用或冒用他人名義或證件投標情事，而構成政府採購法第31條第2項第2款、第3款不予發還押標金之要件，則須另行提出積極證據加以證明，尚難僅以其「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還」為由，推測被上訴人與易山公司之間，有互為利用，或均係遭他人利用，或其中之一係遭另一廠商利用等情事，更難以此推測，反過來主張有政府採購法第50條第1項第5款之適用。參以行政院公共工程委員會96年11月19日工程企字第09600431200號函釋說明三謂：「所詢個案之甲、乙二家廠商各投不同區域，非彼此互相競爭之情形，參照本會96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函釋例，無本法第50條第1項第5款規定之適用。另該案招標文件規定單一廠商以得標一區為限，爰應注意查察有無借牌或出借牌照之情形。」等語，可知行政院公共工程委員會並未因招標文件規定單一廠商以得標一區為限，而認為不同標案（或採購項目）中不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，亦有政府採購法第50條第1 項第5款之適用，故僅提示「應注意查察有無借牌或出借牌照之情形」。至於行政院公共工程委員會96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函釋所謂「惟仍請查察原招標文件有無限制單一廠商投標或得標之項次數，及同法施行細則第33條規定」等語，亦僅係提示：原招標文件如有限制單一廠商投標或得標之項次數，則應注意查察單一廠商有無借牌而使用不同名義投標不同標案（或採購項目），以規避限制之情形；或同一投標廠商有無借牌而使用不同名義投標於同一採購案。此對照前揭96年11月19日工程企字第09600431200號函釋意旨自明。上訴人援引該96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函釋後段文句，主張若招標文件有限制單一廠商得標之項次時，或有施行細則第33條同一公司不同分公司投一分項時，未排除適用政府採購法第50條第1項第5款云云，容屬誤解。㈣至於原判決理由末謂：被上訴人與易山公司間及與高婕瑀甚至業昌營造公司間十分密切疑似有異常之關連，應附此敘明云云，經核其所述事證與本件原處分依據之事由無涉，且從形式觀察，亦不符合政府採購法第31條第2項各款之情形，自難作為維持原處分之論據，故原審謂其所述事證對判決結果不生影響，尚無違誤。㈤綜上所述，原審並無判決適用法規不當、不備理由或理由矛盾等違背法令情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　6　　月　　16　　日最高行政法院第五庭審判長法官　藍　獻　林法官　侯　東　昇法官　姜　素　娥法官　林　文　舟法官　胡　國　棟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　6　　月　　17　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第982號

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