100年度裁字第1574號｜行政：營業稅｜裁判日期：100 年 06 月 23 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 100年度裁字第1574號上訴人　玉山社出版事業股份有限公司代　表　人　魏淑貞訴訟代理人　魏千峯　律師林俊宏　律師被上訴人　財政部臺北市國稅局代　表　人　陳金鑑上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年3月24日臺北高等行政法院99年度訴字第2467號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、本件原處分以上訴人與吳氏圖書公司訂定合約，於93年度依約出貨與吳氏圖書公司時，依發書單金額全數認列銷貨收入，但並未隨貨開立統一發票，俟吳氏圖書公司每月按實際銷售月結帳款付款時始開立統一發票，並以發書單金額（入帳金額）與實際開立統一發票金額之差額申報為銷貨退回，乃上訴人93年度未依統一發票開立時限表規定開立發票，因查獲時並未發現有漏稅事實，且上訴人未提示相關資料供核復不願出具承諾書，遂依上訴人93年損益表金額處行為罰，依銷貨退回折讓金額15,533,467元處5％罰鍰計776,673元。原判決以上訴人為出版業，依營業稅法第32條第1項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」上訴人係銷售貨物之營業，應於發貨時開立憑證。上訴人雖主張其出貨至吳氏公司係委託代銷或單純寄放，動產所有權尚未移轉。惟上訴人交付之圖書等動產若尚未移轉所有權應無銷貨收入而屬其存貨，則上訴人就發書單金額應全數認列存貨而非列銷貨收入，惟上訴人已就發書單金額全數認列銷貨收入，足見非屬委託代銷或寄放貨；上訴人未依統一發票使用辦法第15條之1第1項規定，經所在地主管稽徵機關申請核准，按月彙總於當月月底開立統一發票；亦未於於送貨時依合約規定銷售價格開立統一發票，並註明「委託代銷」字樣，交付受託代銷之營業人，作為進項憑證。上訴人雖辯稱係處理人員誤將鋪貨與退貨之金額同時申報，造成帳載上之缺失，惟綜觀上情，乃事後卸責之詞，不足採信。上訴人係於月底始按實際銷售金額開立憑證，足見退回部分於銷貨（發書）時並未開立發票，此銷貨退回折讓金額既未於銷貨時開立統一發票，則被上訴人依首揭規定，以上訴人未依規定給與他人憑證，按此經查明認定之銷貨退回折讓總額15,533,467元處5%罰鍰776,673元，即無不合，而駁回上訴人在原審之訴。上訴人對上開判決上訴，主張：上訴人將書籍出貨至吳氏公司，實際上純屬委託代銷、寄放性質，斯時買賣契約尚未成立，上訴人將書籍暫存放吳氏公司倉庫時，亦無所有權移轉意思，此為出版業之常態。原審未察，逕謂上訴人交付動產即生所有權移轉效力，顯係誤解民法動產物權移轉，須兼具主觀上讓與合意及客觀上交付行為二者。原判決違反論理與經驗法則，亦與民法物權法規不符，且未於判決理由詳載如何推論主觀讓與所有權之合意。至於上訴人確係因載帳疏失而誤將鋪貨與退貨金額同時申報，並非故意逃漏稅或不依限開具發票，於94年度仍有相同情形，經申請更正後免予裁罰。被上訴人確對本件93年度部分，逕課以重罰，有悖行政程序法第6條、第7條所揭櫫之禁止差別待遇原則、比例原則，然原判決卻未予審酌。此外，原處分所依據之稅捐稽徵法第44條，未區分主觀違犯意思、客觀違犯情節，悉以總額之5%罰鍰，與行政罰法第18條規定不合，故稅捐稽徵法第44 條適用上之合憲性與合法性均有疑問，原審亦未加審酌。綜上，原判決有行政訴訟法第242條、第243條第1項及第243條第2項第6款之違背法令事由等語。惟查加值型及非加值型營業稅法第3條第2項第4款規定：「．．．有左列情形之一者，視為銷售貨物：．．．營業人委託他人代銷貨物者。」統一發票使用辦法第17條第2項規定：「營業人委託代銷貨物，應於送貨時依合約規定銷售價格開立統一發票，並註明「委託代銷」字樣，交付受託代銷之營業人，作為進項憑證。受託代銷之營業人，應於銷售該項貨物時，依合約規定銷售價格開立統一發票，並註明「受託代銷」字樣，交付買受人。」同條第3項規定：「前項受託代銷之營業人，應依合約規定結帳期限，按銷售貨物應收手續費或佣金開立統一發票及結帳單，載明銷售貨物品名、數量、單價、總價、日期及開立統一發票號碼，一併交付委託人，其結帳期間不得超過2個月。」同辦法第20條規定：「營業人銷售貨物或勞務，於開立統一發票後，發生銷貨退回、掉換貨物或折讓等情事，應於事實發生時，分別依左列各款規定辦理；其為掉換貨物者，應按掉換貨物之金額，另行開立統一發票交付買受人。買受人為營業人者：㈠開立統一發票之銷售額尚未申報者，應收回原開立統一發票收執聯及扣抵聯，黏貼於原統一發票存根聯上，並註明「作廢」字樣。但原統一發票載有買受人之名稱及統一編號者，得以買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單代之。㈡開立統一發票之銷售額已申報者，應取得買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單。但以原統一發票載有買受人之名稱、統一編號者為限。」是依上開規定，上訴人縱係委託吳氏圖書公司代銷貨物，亦應於送貨時依合約規定銷售價格開立統一發票，並註明「委託代銷」字樣，交付受託代銷之營業人，作為進項憑證。受託代銷之營業人，應依合約規定結帳期限，並應不得逾2 個月之期限內，按銷售貨物應收手續費或佣金開立統一發票及結帳單，載明銷售貨物品名、數量、單價、總價、日期及開立統一發票號碼，一併交付委託人。上訴人以其係委託代銷為由，主張其所有權尚未移轉，尚不應開立發票，並稱94年度相同情形，經申請更正後被上訴人未予裁罰云云，於法無據，上訴人不得援引錯誤之法律見解，請求為相同之處理。至於上訴人其他上訴理由，雖以原判決違背法令為由，提起上訴，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　6　　月　　23　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　吳　慧　娟法官　胡　方　新法官　曹　瑞　卿法官　林　金　本以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　6　　月　　24　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第1574號

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