100年度裁字第2378號｜行政：綜合所得稅｜裁判日期：100 年 09 月 29 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 100年度裁字第2378號上訴人　籃于鈞被上訴人　財政部臺灣省北區國稅局代　表　人　吳自心上列當事人間綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國100年6月2 日臺北高等行政法院99年度訴更一字第102號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、本件上訴人為「好鄰居藥局」、「保健藥局」、「雙和好鄰居藥局」、「好家人診所」及「雙和好家人診所」之實際出資經營者；另自民國89年1月起至3月止與訴外人吳智權合夥經營「泰山好鄰居藥局」（89年4至9月則由吳智權獨資經營）。被上訴人初查以上開6家診所與藥局89年度綜合所得稅結算申報，未提示帳證供核，故依查得收入資料及費用標準分別核定執行業務所得為新臺幣（下同）505,767元、2,275,855元、1,035,400元、1,749,877元、335,160元及2,721,567元。嗣財政部臺灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）依法務部調查局北部機動組（下稱調查局北機組）查獲通報「泰山好鄰居藥局」實際出資經營者為上訴人及吳智權，遂將該執行業務所得按上訴人合夥經營期間盈餘分配比例1/2核算為453,595元，復經調查局北機組及南區國稅局查獲上訴人為實際出資者，以聘僱他人方式，利用登記負責人林永奢等5人及張學霖（下稱林永奢等6人）名義開設連鎖式診所及藥局，逐月向中央健康保險局申領健保醫療藥費給付，所得悉由上訴人或由上訴人與吳智權提領支用而未據實申報，乃以94年1月18日電防六字第09478001920號函通知被上訴人並轉知其所轄中和稽徵所（下稱中和稽徵所）將89年度核定林永奢等5人之執行業務所得改歸課於上訴人；另「泰山好家人診所」登記負責醫師為吳智權，89年1月至3月份實際為上訴人及吳智權合夥共同經營，南區國稅局遂將原核定吳智權執行業務所得193,488元中13,320元改歸課上訴人，合計為466,915元，通報中和稽徵所歸課上訴人綜合所得稅，該稽徵所乃以94年12月15日第0960000332號綜合所得稅核定通知書檢附稅額繳款書，分別核定其執行業務所得為505,767元、2,275,855元、1,035,400元、1,749,877元、335,160元及466,915元，總計為6,368,974元，綜合所得總額7,104,552元，補徵稅額2,024,026元，被上訴人另以95年1月16日95年度財綜所字第Z0000000000000號處分書檢附罰鍰繳款書，按所漏稅額1,990,699元處0.5倍罰鍰995,300元（計至百元止）。上訴人不服，申請復查，經被上訴人以96年5月21日北區國稅法二字第0960018255號復查決定以原核定上訴人取自泰山好鄰居藥局執行業務所得應為137,778元，准予追減315,817元，變更核定執行業務所得為6,053,157元，重行核算按所漏稅額1,864,373元處0.5倍罰鍰932,100元（計至百元止），其餘申請駁回。上訴人仍表不服，循序提起行政訴訟。案經臺北高等行政法院以96年度訴字第3926號判決（下稱更審前之原判決）駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，經本院以99年度判字第931號判決（下稱本院99年度判決）廢棄更審前原判決，將本件發回原審法院更行審理，復經原審法院以99年度訴更一字第102號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）林惠瑜法官曾參與更審前之原判決，依行政訴訟法第19條第5款及第243條第2項第2款規定，為判決當然違反法令，應予廢棄。（二）林永奢等6人為系爭藥局、診所之執行業務者，而財政部核定之費用標準具相當之客觀性，足以反應成本費用支出情形，上開事實既經原審所肯認，詎原審又認本件並無以費用標準計算成本費用支出之適用，是原判決顯有理由矛盾之違法。（三）依本院99年度判決，上訴人支付予林永奢等6人之工作津貼及執照費，並非薪資所得性質，故未隱含於執行業務者費用標準其中，即應另為扣除，並無重覆扣除之虞，原判決未以本院99年度判決所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，有違行政訴訟法第260條第3項及所得稅法第11條第1項規定等語，為其論據。四、本院查：（一）按87年10月28日修正公布之行政訴訟法（下稱舊行政訴訟法）第19條第5款規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。…」次按99年1月13日修正公布，99年5月1日施行之行政訴訟法（下稱新行政訴訟法）第19條第5款規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。…」其立法理由第2點為：「配合民事訴訟法第32條第7款有關法官自行迴避之事由，刪除本條第5款後段『或更審前之原裁判者』等文字。」再按「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」為新行政訴訟法第20條所規定。復按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。…」為92年2月7日修正公布之民事訴訟法（下稱新民事訴訟法）第33條第1項第1款所明定。經查原審法院於99年10月8日收案（即原審99年度訴更一字第102號），因行政訴訟法第19條、第20條、新民事訴訟法第33條第1項第1款係屬程序規定，依「實體從舊，程序從新」之法律適用原則，有關法官之迴避，自應適用上揭新行政訴訟法第19條、第20條、新民事訴訟法第33條第1項第1款規定。且因該新行政訴訟法第19條第5款已無「或更審前之原裁判者」等文字，則曾參與更審前之原判決之法官林惠瑜自無應自行迴避原審99年度訴更一字第102號事件之情形。（二）經核，原判決業依本院99年度判決發回意旨調查審認，論明系爭所得應屬「其他所得」性質，依所得稅法第14條第1項第10類規定，其所得額之計算方式應「以其收入額減除成本及必要費用後之餘額為所得額」，則依調查所得之收入減除成本、費用後，重新計算上訴人取自系爭藥局及診所之其他所得合計應為55,522,464元，因較原復查決定認定之6,053,157元為高，基於行政救濟不利益變更禁止原則，復查決定所認定之金額6,053,157元，應予以維持等情，尚無不合。上訴人其餘上訴理由，核係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　29　　日最高行政法院第七庭審判長法官　蔡　進　田法官　吳東都法官　陳金圍法官　蕭惠芳法官　江　幸　垠以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　30　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第2378號

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