最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第787號

• 裁判案由: 聲請假處分
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 最高行政法院(含改制前行政法院)
• 裁判日期: 100 年 03 月 29 日
• 當事人: 十分大瀑布育樂股份有限公司、林克彥

最　高　行　政　法　院　裁　定
100年度裁字第787號抗 告 人 十分大瀑布育樂股份有限公司
代 表 人 林克彥
訴訟代理人 邱靖貽 律師
呂秋 律師
謝良駿 律師
上列抗告人因與相對人新北市瑞芳地政事務所間聲請假處分事件，對於中華民國99年12月16日臺北高等行政法院99年度全字第72號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人在原審法院提出暫時權利保護之請求，請求作成保全及定暫時狀態之假處分，而其請求依據及其具體主張則如下述：
㈠請求作成之假處分內容為：
相對人新北市瑞芳地政事務所於新北市政府（行為時原為臺北縣政府，下同）民國（下同）99年9月9日北府城測字第09908318001號公告「變更十分風景特定區計畫（配合設置縣
定瀑布公園）案樁位新建作業」（下稱系爭公告）確定以及完成地籍逕為分割測量以前，針對附表所示土地不得辦理地籍逕為分割登記。
㈡發生本案爭議之客觀事實經過：
⒈新北市政府以99年6月8日北府城審字第09905307461號函
公告「變更十分風景特定區計畫（配合設置縣定瀑布公園）案」，並自99年6月14日起發布實施。
⒉新北市政府又以系爭公告同時併為以下之行政處置：
⑴函請新北市平溪區公所自99年9月14日張貼公告30日。
⑵副知相對人先行辦理檢測及地籍逕為分割測量作業。
⒊相對人收到上級機關之上開函示後，即為下列之行政作業：
⑴先於99年9月13日以瑞土測字第889號辦理逕為分割測量登記及地價改算。
⑵再以99年9月20日逕為分割土地權利書狀換發通知書及
北縣瑞地價字第0990007639號函通知抗告人，領取分割登記後之文件。
⒋抗告人則不服上開分割登記之行政作為，將之視為「行政處分」，而於99年10月4日提起訴願。相對人收到抗告人
之訴願表示後，則為以下之處理：
⑴經其對原「分割測量登記」處分自為審查後，認定作為該處分合法法基礎之原新北市政府系爭公告尚未確定（應於10月14日方確定），其逕為分割測量登記，於法未合。因此於99年10月7日以瑞土測字第993號函，撤銷原處分，恢復原來之土地登記狀態。
⑵再於99年10月11日作成北縣瑞地測字第0990008077號函陳報原新北市政府，告知相對人業已撤銷原「分割登記」處分之事實，同時副知抗告人。
⒌其間抗告人又與新北市政府間，對土地測量事項，進行交涉，雙方往來經過如下所示：
⑴抗告人以99年10月11日十分樂業字第99000101102號函
向新北市政府申請複測。
⑵新北市政府則以99年10月14日北府城測字第0990985701號函復抗告人稱：
①申請複測R410至R418及C80、C81等11支都市計畫樁，因設置樁點極易毀損或地形地物阻礙，依都市計畫樁測定及管理辦法第5條規定設置虛樁，無法進行複測
。
②另將依該管理辦法第8條規定，辦理R419至R423等5支都市計畫樁複測作業在案。
⒍抗告人則擔心新北市政府拒絕樁位複測或於複測完畢前，再度向相對人要求逕為分割測量登記，而於99年10月22日向事實審法院聲請本件假處分。
⒎但在抗告人提起假處分之申請後，新北市政府又以99年11月2日北府城測字第0991062659號函示相對人，基於下述
理由，要求相對人依上述管理辦法第38條規定，續辦地籍分割作業。
⑴原來之公告案自99年9月14日起於新北市政府公告欄開
始公告，並將公告地點及日期登報周知。
⑵經過30天之公告，該公告已期滿確定，已完成法定公告程序。
⒏相對人乃依新北市政府之指示，逕為分割測量登記，且於99年11月16日登記完竣。
㈢提起上開請求之理由：
⒈相對人明知非依都市計畫樁測定及管理辦法第8條第1項、第10條等規定複測、再複測完成以前，都市計畫樁位公告尚未確定；非依土地登記規則第28條第1項第5款、都市計畫樁測定及管理辦法第42條第1項等規定，不得辦理地籍
逕為分割登記，卻故意於99年9月20日將抗告人之土地辦
理地籍逕為分割登記，並權利書狀換發通知書，俱見相對人已有故意違法侵害抗告人公法上權利之行為甚明。
⒉倘若將來相對人違法登記後，一旦此等土地遭新北市政府違法徵收者，則抗告人對此等土地之固有權利、向地政機關請求塗銷違法分割登記之權利（土地登記規則第28條第1項第5款、都市計畫樁測定及管理辦法第42條第1項），
以及請求新北市政府進行複測、再複測之權利（都市計畫樁測定及管理辦法第8條第1項、第10條）將面臨不能實現或甚難實現之虞，亦將發生重大之損害或避免急迫之危險。
三、原裁定則基於下述事理及法理論點，駁回抗告人在原審之請求：
㈠系爭公告自99年9月14日起公告30天期滿確定，已完成法定
公告程序，而經相對人依都市計畫法授權訂定之都市計畫樁測定及管理辦法第38條、第42條暨土地登記規則第28條規定，逕為分割登記，益徵抗告人之上開惟恐相對人違法處分之聲請原因，要係出於臆測，其所為保全處分之請求，顯無保護之必要。
㈡相對人前雖有未俟系爭公告確定前，即逕為分割登記之違法處分，然該處分既經相對人以系爭公告未經確定即逕為分割測量登記違法為由，而自行撤銷在案，已難認相對人有何再犯同一違法疏失之虞。且由相對人於抗告人對該違法處分提起訴願，即自行撤銷上述違法處分之舉，亦可見其縱復為同一違法行為，仍得即時救濟，要不生抗告人所稱：倘若違法登記而遭新北市政府違法徵收，將致抗告人對此等土地之固有權利及向地政機關請求塗銷違法分割登記權利、及請求新北市政府進行複測、再複測之權利，均將面臨不能實現或甚難實現之虞等問題。再抗告人本件聲請之目的，既在維持現狀，而非請求現狀之暫時改變，是其另以行政訴訟法第298
條第2項為本件聲請之依據，亦有未合。
四、抗告意旨則謂：
㈠依都市計畫樁測定及管理辦法第7條規定，所謂「公告確定
」，意指測定機關之樁位測定無人異議而可確信其測定內容正確無誤。倘若測定機關30天之公告期間屆滿前，權利人已依同法第8條、第10條之規定申請複測、再複測者，其公告
即尚未確定，依該管理辦法第38條、第42條及土地登記規則第28條規定，地政單位自不得於公告確定以前率行辦理地籍逕為分割測量、重行辦理地籍分割等事宜。
㈡本案抗告人不服新北市政府99年11月16日北府城測字第0991100990號函之複測，已於99年12月13日向內政部申請再複測申請之情形下，應待再複測成果確定時，系爭公告始發生確定效力，始得辦理地籍逕為分割登記事宜。詎料，相對人明知上情卻再度於系爭公告確定以前，以99年11月18日北縣瑞地價字第0990009336號函逕為分割，益徵相對人確實有再犯同一違法疏失之事實。
㈡若法院駁回抗告人假處分之聲請，如相對人復為同一違法行為，抗告人僅能消極地嗣後提起行政爭訟予以救濟。不僅抗告人將額外負擔提起行政救濟之勞力、時間與費用，更因行政爭訟程序冗長，無法迅速確保抗告人權利免於遭受違法侵害，自難符合假處分制度之立法旨趣。
五、本院按：
㈠有關權利暫時保護制度法理基礎的一般性回顧說明：
⒈按行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分類，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至
第119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第303條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「
假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
⑴具保全功能之假處分：
此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
⑵具暫時止爭功能之假處分：
即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關）。
⒉而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要求法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：
⑴准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
⑵甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。
⒋又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之概然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保
護制度全然無關。因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指被保全之私權利本身與公共利益之取捨。
⒌簡言之，本院一直認為「行政處分之停止執行」法制與「假扣押假處分」法制，應該是在一套法理基礎下運作，而雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，本院向來將之統合在一個判斷基準來加以說明。其判斷基準即：
⑴先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之概然性有多高。
⑵再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡」等因素，來決定是否要給予聲請人「保全或定暫時狀態之假處分」之暫時權利保護。
㈡又在上開法理基礎下，本件抗告人之具體主張，尚有以下待釐清之部分，本院亦須先予敘明。
⒈本件暫時權利保全請求之類型，應該是行政訴訟法第298
條第1項之「保全假處分」，而非同條第2項之「變更現狀之假處分」。其理由在於：「抗告人之請求保全內容是禁止相對人對其所有之土地逕為分割登記（即將同一地域之人為標示，自原來之一個地號，改為一個以上之地號）」，因此其請求內容即是「維持現狀」之保全。從而本案有無理由之判斷，即與行政訴訟法第298條第2項之規定內容無涉。
⒉其次應說明者，在「權利暫時保護制度」下，首先應確定本案權利之救濟程序已經合法發動，或者因為情況急迫，來不及發動本案權利之救濟程序，而先發動暫時權利保護之救濟程序，但事後也補行本案權利之救濟程序。在這樣的法律觀點下，保全法院對以下數事項一定要先予確定，即：
⑴本案權利受侵犯之具體內容為何。其下又可包含二個部分，分別為：
①在具體時空背景下，個人所關心在意之主觀利害內容，以及該主觀利害內容受到特定實證法規定之保護（最好能列明其規範名稱、條文號次與其項款目，越具體越好）。
②在具體時空背景下，某一特定行政作為對上開受法規範保護之特定個人主觀利害（即公法上權利），予以壓制或剝奪。行政作為之「特定化」要求，除了考量不同類型之行政作為在救濟手段上之差異性外，也是因為該特定行政作為之作成也會有依循之法規範，此時要判斷「有無公法上權利受到違法行政作為之侵犯」，通常即需通過規範體系之觀點，決定二組法規範（一為權利保護規範，一為行政作為之依循規範），在該個案事實中之優先適用順位（即取向於該案事實，何者應優先適用）。
⑵本案權利之救濟程序是否已即時發動，已發動之救濟程序目前處於何種狀態下。而此等事項之所以有待調查確認，其理由在於：暫時救濟程序不可以用來代替本案救濟程序，若當事人只有為暫時救濟之請求，卻沒有為本案救濟之請求，其暫時救濟請求即有「本案化」之可能。而以上「本案化」之現象一經確認，該等暫時救濟請求即會因為違反暫時權利保護制度之立法設計，而被視為違法（民事訴訟法第529條及第533條參照）。
⑶依現行行政訴訟法制設計，本案權利之正確救濟手段為何？因為本案權利應該採取何種救濟手段，會影響到權利保全之救濟途徑。例如當本案權利之救濟應採取撤銷訴訟時，暫時權利保護之救濟手段就只能提起「停止執行」之救濟手段。
㈢總結以上暫時權利保護制度之體系建制說明，基於以下之理由論述，即可確認抗告人本件假處分之聲請，乃是出於對規範體系之錯誤認知，其請求客觀上完全不符合假處分應具備之法定要件，原審法院予以裁定駁回，其結論於法並無不合，本件抗告難認有理由，應予駁回。爰說明如下：
⒈首先其請求權利暫時保護之保護手段，客觀上無法滿足所欲維護之權利。前已言之，抗告人請求之保護手段為「禁止相對人對其所有之土地逕為分割登記」，此等保護手段性質上屬行政訴訟法第298條第1項之「保全假處分」。然而依上述客觀情事之演變，在「其向原審法院聲請假處分，而原審法院尚未作成准駁裁定」之期間內，相對人已對其土地為「分割登記」，原來之「禁止」請求即變的沒有意義，此時抗告人本應變更聲請內容，改為「要求相對人回復到原來未為分割登記之土地登記狀況」，這樣的保護手段性質上應屬行政訴訟法第298條第2項之「變更現狀之假處分」。但抗告人直到提起抗告階段，其聲明之假處分手段卻仍然是「保全假處分」，手段與目的明顯悖離。
⒉就算認為暫時權利保護制度之「保護手段」，可由法院按保護手段之效率性依職權來自行決定，而不受當事人聲明之拘束。但對所謂正確之「保護」手段（即前述要求「相對人回復到原來未為分割登記之土地登記狀況」）而言，鑑於相對人所為之土地「分割登記」行政作為，本來即屬「行政處分」（抗告人之前還曾對之提出訴願），抗告人本來即可對該分割登記提起行政爭訟，請求撤銷，此時其有本案程序可資救濟，當然不能再以僅具後補性之「暫時權利保護」救濟程序來取代。是其在原審提起本件暫時權利保護之聲請，實與假處分請求應具之要件不符。
⒊抗告人又謂：「其提起撤銷訴訟雖可對相對人已作成之『分割登記』處分為救濟，但若相對人在原『分割登記』處分被撤銷後，又再重覆對抗告人作成同一內容之『分割登記』處分，則抗告人將疲於奔命，而有用本案『假處分』之手段，一舉解決權利受不斷受侵犯之困境」云云。然而抗告人此等主張，更可見其有「以權利暫時保護請求來代替本案權利保護」之不當意圖。實則若抗告人以上之顧慮屬實，其根本應該對相對人提起「預防性不作為」之本案訴訟，而不是用「假處分」請求來迴避該本案訴訟之提起。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民
事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　3　　 月　　29　　日最高行政法院第六庭
審判長法官　黃　合　文
法官　鄭　忠　仁
法官　劉　介　中
法官　帥　嘉　寶
法官　陳　鴻　斌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　100　 年　　3　　 月　　30　　日書記官　汪　淑　菁