101年度判字第1020號｜行政：營造業法｜裁判日期：101 年 11 月 29 日

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第1020號上訴人　華程營造股份有限公司代　表　人　沈福靈訴訟代理人　黃育勳律師被上訴人　新北市政府代　表　人　朱立倫訴訟代理人　吳旭洲律師上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國101年6月20日臺北高等行政法院100年度訴更一字第148號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人為領有乙等營造業登記證（登記證號︰A000000000）之綜合營造業，財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）瑞芳稽徵所汐止服務處以民國95年10月4日北區國稅瑞芳汐三字第0950003806號函知被上訴人，以上訴人涉有未實際承攬起造人為新竹化工實業股份有限公司（下稱新竹化工公司）之「新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程」（下稱系爭工程），卻將營造業登記證提供新竹化工公司申請建築執照（建造執照號碼︰新竹市政府(091)工建字第0380號，使用執照號碼：新竹市政府(094)府工使字第00141號）等情，請被上訴人查處。經被上訴人函請上訴人說明後，提交96年3 月28日臺北縣營造業審議委員會第9601次會議決議，認定上訴人違反營造業法第54條（按，係指該條第1項第2款）規定，處以「新臺幣（下同）100萬元罰鍰，並廢止其營造業許可、通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項案」處分；被上訴人遂以96年4月30日北府工施字第0960275073號函檢附同文號行政處分書、臺北縣營造業審議委員會懲戒決議書、96年4月30日北府工施字第09602750731號公告（合稱原處分）與上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第2175號判決（下稱原審前判決）撤銷訴願決定及原處分。被上訴人不服，提起上訴，經本院100年度判字第1266 號判決廢棄原審前判決，發回原審法院。原審法院更為審理後，以100年度訴更一字第148號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。二、上訴人起訴主張略以： (一)、由89年11月7日行政院89台內字第31930號函訂定「加強營造業之管理方案」之說明及營造業法第54條規定之立法說明可知，訂定該條文乃在健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，遂明定禁止營造業間使用他人證冊或將證冊借與他人使用，故該「他人」必限於營造業，始符文義解釋、體系解釋及立法解釋。本件新竹化工公司非屬營造業，而祥亨營造有限公司（下稱祥亨公司）為領有丙等營造業登記證之綜合營造業，得承攬造價限額為2,250萬元之工程，依祥亨公司與新竹化工公司之承攬契約可知，祥亨公司係承攬「結構及雜項工程」部分工程，非屬「綜理整體性之之工作」，其契約金額為2,803,469元、實際施作金額為2,856,641元，未達2,250萬元，則新竹化工公司自行尋得之祥亨公司根本無需借牌，即可承攬施作，上訴人顯未有透過新竹化工公司使祥亨公司經營綜合營造業務之情。 (二)、依營造業法第42條及同法施行細則第14條規定，行為人若交付承攬手冊與他人經營營造業業務，而承攬手冊應有開工登記竣工註記，然上訴人並未交付承攬手冊或營造業登記證與他人為承攬工程之登記，此有上訴人之承攬手冊並無系爭工程之記載可證。 (三)、上訴人係因原可承攬系爭工程，故配合業主即新竹化工公司之要求，辦理建築執照申請，而後經該公司商請上訴人一併在變更設計、竣工及使用執照申請文件先行用印，俟變更設計核定後，再洽商承攬事宜，上訴人不疑有他，詎該公司竟未告知上訴人，將系爭工程自行發包，其中部分工程由祥亨公司施作，上訴人事後得知，即未曾辦理建築工程後續任何請照、用印、驗收等作為，則上訴人上開建築執照申請、一併用印等情，係在不知情下所為，業經新竹化工公司澄清，故上訴人並無與該公司租借牌照之意思表示合致。且由上訴人未辦理建築工程之驗收及工程安全鑑定，反係由新竹化工公司自行為之等情，益證上訴人確無借牌情事。 (四)、新竹化工公司深知上訴人未能享受系爭工程利益，反受追稅之害，故於94年11月2日將其與上訴人所簽訂之協議書連同切結書一併傳真至上訴人處，其目的僅在澄清上訴人未施作系爭工程，免遭莫名稅捐。又新竹化工公司未給付3,000元與上訴人，業經該公司表明「本案進行中，本公司與貴公司間確實無任何對價及金錢之往來」。 (五)、被上訴人96年4月30日北府工施字第0960275073號函檢附之臺北縣營造業審議委員會懲戒決議書，漏未載明係依營造業法第54條第1項第2款裁罰，亦未載明任何「上訴人如何將營造業登記證書或承攬工程手冊交由新竹化工公司使用」之事實，此等違規之時間、地點等及「與適用法令有關之事項」均付之闕如，而無法達到可得確定之程度，更無法據以與其他行政處分為區別及判斷是否正確適用法律，核屬事實記載不完備，即屬有瑕疵之違法行政處分。 (六)、綜上，新竹化工公司為起造人，擅自將原承造人即上訴人變更為祥亨公司，且未告知上訴人，上訴人對此毫無所悉，而新竹化工公司不知相關規定，未向主管建築機關即新竹市政府申報備案，應依建築法第87條第5款規定處罰新竹化工公司，上訴人無任何違反營造業法第54條第1項第2款之情，原處分認事用法顯有違誤等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人答辯略以： (一)、系爭建築工程92年8月19日之開工申報書、94年1月4日之建築工程基礎勘驗申報書及建築工程放樣勘驗申報書等文件均有上訴人公司負責人簽名及公司大小章，而上訴人所提建築工程「建造執照（號碼：(091)工建字第0380號）」之「承造人」載「姓名：沈福靈」、「營造廠：華程營造股份有限公司」；「使用執照（號碼：(094)府工使字第00141號）」之「承造人」亦載「姓名：沈福靈」、「營造廠：華程營造股份有限公司」，故上訴人未實際施作建築工程，卻以其名義申請開工、建造執照及使用執照等，應可確立。再由上訴人與新竹化工公司之協議書等可知，上訴人借牌、出具其名義而換取相當之金錢，即為其動機所在。另由證人即新竹市政府工務組建管課技士吳明火於原審前程序之證述可知，在新竹市施作工程，欲取得建築工程開工報告，必須檢附營造業承攬工程手冊、營造業登記證及承造人公司大小章，故由新竹市政府工務局市工建字第18292號函核准新竹化工公司開工申報案之結果，足證上訴人交付營造業登記證及承攬工程手冊與該公司使用，該公司始能取得建造執照及申報開工等。上訴人並未實際承攬系爭工程，而係由系爭工程各項工作之雜項工程營造業，借用上訴人之營造業登記證字號經營營造業業務，此即為營造業法第54條第1項規定之營造業借牌情事。 (二)、上訴人有申請系爭建築工程開工報告，自有提出營造業登記證，縱申請建築執照時，形式上不須再提出營造業登記證，然此僅是行政機關之便宜措施，新竹市政府仍須依登記資料核對章，實質即表示營造業登記證之提出。又依營造業法第54條第1項規定之立法目的，係為健全營造業管理，並遏止長期以來營造業租借證照之違法行為，故若狹隘認定該條款之處罰行為，形式上必須有提出、交付營造業登記證之行為，則行為人可能藉行政機關之便宜措施而為脫法行為，致上開立法目的無法貫徹。 (三)、承攬手冊上無系爭工程之記載，並不意謂即無「將承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」之情事。蓋由核准開工之結果可知，上訴人將承攬工程手冊交付他人使用之事實存在，否則於營造業法第42條及同法施行細則第14條之規範下，實無未檢附法定文件卻核准開工的可能性。故上訴人出具名義申請開工及竣工，實無法以其未自行檢附承攬工程手冊而認定無借牌之事實。 (四)、祥亨公司僅承攬系爭工程中「結構及雜項工程」部分，難謂為整體系爭工程之承造人。系爭工程造價縱如上訴人所稱為20,571,631元，則至少應由丙等以上綜合營造業承造，惟系爭工程實際上係由新竹化工公司自行分包給各單項工程承包公司施作，則必須有丙等以上綜合營造業借牌與該公司。祥亨公司與新竹化工公司之承攬金額僅為2,803,469元（實際施作金額為2,856,641元），在無相當代價下，當無意願出具名義為整體系爭工程之承造人等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。四、原判決略以： (一)、揆諸營造業法第54條之立法理由在於為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於該條第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記。基此，營造業法第54條第1 項第2款「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」之行為，解釋上所謂「他人」並不限於同法第4條「業經許可並加入營造公會之營造業」，而所謂「交由……使用經營營造業業務」也非限於提供營造業承攬營繕工程所用；再者，將營造業登記證書或承攬工程手冊「交由」他人行使，也不侷限於實體直接交付，如透過上開證書資料給與及證書所有人之簽章即可表彰某一工程係由特定營造級別、工程實績之營造業所承作，此種「間接交付」亦屬交付營造業登記證書或承攬工程手冊行使之態樣之一。又各地方建築主管機關就申請開工、使用執照核發、建築勘驗等之審查所應檢附施作人之資格證明文件略有不同，但經由營造業證照文件字號及公司大小章之查對，俾使地方建築主管機關得以確認工程是否由具有相當類別、級別之營造業施作，則無二致。故提出營造業證照資料及公司大小章供他人使用，於營造業法第54條第1項遏止牌照租借規範目的之評價上，無異於直接交付營造業登記證或承攬工程手冊供他人使用。據此，營造業登記證資料及公司大小章交付與他人，如係提供為他人充為特定工程由相當類別、級別之營造業施作之證明者，當亦應認係交付營造業登記證書或承攬工程手冊供他人經營營造業業務所用，合於營造業法第54條第1項第2款構成要件，應處100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可。 (二)、上訴人為領有乙等營造業登記證（登記證號︰A000000000）之綜合營造業，新竹化工公司則未領有營造業登記證，且上訴人未承攬起造人為該公司之系爭建築工程，但其建造執照背面（92年8月21日工建字第18292號核准開工申報開工以及放樣、基礎、休閒廣場平台工程勘驗紀錄簿）、現場初驗紀錄表（92年8月21日）、建築工程開工申報書（92年8月19日）、建築工程勘驗（地坪勘驗或基礎勘驗）申報書（94年1月7日）、建築工程勘驗（放樣勘驗）申報書（94年1月10日）、新竹市建築廢棄物處理管制卡（ 94年3月21日）、使用執照申請書（94年1月21日）等文件承造人欄均有上訴人、負責人沈福靈或上訴人專任工程人員龔作唐簽名用印等情，為兩造所不爭執，並有營造業基本資料、上訴人綜合營造業登記（變更登記）申請書以及上開文件等影本可憑。 (三)、系爭建築工程自辦理建造執照至使用執照申請，歷時2年有餘，其間並曾經變更設計，且經證人即變更設計之建築師詹政達於原審結證在案；而變更設計後之系爭工程其實係由新竹化工公司分別與祥亨公司（結構工程）、崇偉企業社（土方工程）、土力工程行（木作工程），全貿水電（水電施工）等十餘家行號締約，由各家行號自行施作，而非統包與任何一家綜合營造業由其規劃、設計等情，亦經新竹化工公司於財政部臺北市國稅局中南稽徵所查核上訴人稅捐時所提出之統一發票、契約書等影本可稽。此間，申報開工、初驗、放樣、基礎及休閒廣場平台工程勘驗、建築廢棄物處理管制、使用執照申請等等，莫不需上訴人證照資料、公司大小章及上訴人專任工程人員龔作唐配合其進度簽名用印始能為之，徵諸上訴人領有乙等營造業登記證之專業，並未參與任何工程施作，卻於開工申請、初驗、勘驗、建築廢棄物處理、使用執照申請時，提出相關證照資料，自知悉相關證照資料於一定時程、一定文件上提出所表彰之特定用意，絕非如上訴人所主張其證照資料及印文係「誤」遭新竹化工公司使用。 (四)、參諸上訴人致北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處之94年6 月20日94華字第940620號函、新竹化工公司與上訴人之協議書記載內容，益徵上訴人交付相關證照資料與該公司並非出於「承攬」系爭工程之意圖。實則，上訴人於新竹化工公司取得建築工程建造執照之初，即知悉該公司自居於綜合營造業之地位，擬自行包辦工程規劃、設計、管控、分包等綜合營造業始得承攬之業務，礙於其無綜合營造業身分，無從完成系爭工程申請開工乃至於使用執照申請等「官方」文件之要求，故由上訴人「協助」提出相關證照資料供為使用，且於協議書上記載「原營造廠商承包部分概由業主自行負責」，即在遂行該公司免於將系爭工程交由一定資格之營造業承攬，而得將系爭工程分包拆由祥亨公司等十餘家公司分別承作之目的，此舉無異於架空營造業法證照核發制度之精神，致令系爭工程陷於無綜合營造業管控而逕為施工之情狀，此與新竹化工公司是否兼為建築工程之起造人或業主無涉。另新竹化工公司於財政部臺北市國稅局中南稽徵所查核上訴人稅捐時所提出之說明，無非係就系爭工程根本無「整體工程管控」單位可言所為之欲蓋彌彰之詞。 (五)、綜上，上訴人之所以提供營造業登記證書資料及公司大小章與新竹化工公司，即在遂行該公司免於將系爭工程交由一定資格之營造業承攬，而得實際從事綜合營造業始得從事之工程規劃、設計、管控、分包業務之目的。質言之，上訴人係提供上開證照資料，以利新竹化工公司充為系爭工程由相當類別、級別之營造業承攬施作之證明，令該公司得實際經營營造業務，其行為自應認係該當於營造業法第54條第1項第2款「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」之構成要件。原處分據此處以上訴人100萬元罰鍰，並廢止其營造業許可、通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項案之處分，於法並無違誤。又原處分就所引用之法條雖略有闕漏（僅記載營造業法第54條，未載明該條第1項第2款），而違章事實部分則於違章時間地點略有未詳，然依其所載上訴人就特定系爭工程、租借牌照與相對人新竹化工公司，以及上訴人用印於特定文書等文字，已可明確判別原處分所處違章事實及所引用之法條，原處分縱未臻於完備，然不因其瑕疵致有無從特定法律、事實之違法，而判決駁回上訴人在第一審之訴。五、本院查： (一)、按營造業法第3條第1款、第2款、第3款、第6款規定：「本法用語定義如下：一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。二、營造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商。三、綜合營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。……六、統包：係指基於工程特性，將工程規劃、設計、施工及安裝等部分或全部合併辦理招標。」同法第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」同法第54條第1項第1款、第2款規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」該第54條第1項規定之立法理由為：「……使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記。」經查，原判決業已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，且對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項均詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用法規不當或不備理由之違法情事；爰就上訴意旨再為論斷。 (二)、觀諸上訴人之負責人沈福靈於95年4月26日在北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處之談話紀錄記載「……（問：貴公司提示與新竹化工公司於91年12月1日簽署之協議書，當中約定貴公司應協助該工程使用執照之申請，並約定代價3,000元，既然貴公司並未實際承攬該工程，為何仍代他人申請使用執照？）答：因本人對相關法令並不熟悉，不知應向主管機關辦理變更承造人之登記，故仍代該工程申請使用執照。……」等語，以及上訴人與新竹化工公司於91年12月1日簽訂之協議書記載「……二、工程名稱：新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程（建造執照號碼91工建字第380號）。三、工程範圍：協助業主（按，係指新竹化工公司）申請使用執照（原營造廠商承包部分概由業主自行負責）。四、代辦費用：新臺幣3,000元整（含稅）。五、付款方式：雙方協議後一次付清。六、工地安全責任及保險：業主應為承包商工程目的、工地及人員安全負責。七、本協議書自簽訂日起，至領到使用執照後自然終止，提出使用執照時視為完工日。……」等詞，足見上訴人至遲於91年12月1日與新竹化工公司簽訂協議書時，即已知悉該公司將系爭工程交由其他承包商承攬，但上訴人猶依其與該公司之協議，為協助該公司申請建築工程使用執照，乃由上訴人及其負責人沈福靈、專任工程人員龔作唐在建造執照背面承造人欄、廠商名稱欄、放樣欄、基礎欄、休閒廣場平台欄用印（參見原處分卷第115頁），並任由該公司將其營造業登記證字號填入建築工程開工申報書（92年8月21日收文）、建築工程勘驗申報書（94年1月7日及10日收文）、使用執照申請書（94年1月21日收文）之承造人登記證等級字號欄內，上訴人及其負責人沈福靈、專任工程人員龔作唐並在上開文件簽名或用印（參見原審前審卷第362頁至第365頁）；是上訴意旨主張上訴人發現新竹化工公司將建築工程交由祥亨公司承攬後，即拒絕再為任何行為云云，尚難採信。 (三)、觀諸營造業法第54條第1項第1款規定「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者」，因該第1 款明定「他人」係擁有營造業登記證書或承攬工程手冊者，故該第1款之「他人」應解釋為限於營造業；但觀諸同條項第2款規定「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者」，因該第2款並未明定「他人」係擁有營造業登記證書或承攬工程手冊者，故無從解釋為該第2款之「他人」限於營造業。又營造業法第54條第1項第2款規定「經營營造業業務」，應解釋為包括經營承攬營繕工程之營造業業務以及經營綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之綜合營造業業務。另內政部89年11月7日(89)台內字第31930號函發布之「加強營造業之管理方案」第貳點第一小點記載「『部分廠商』為了節稅、節省成本，往往租借營造廠之牌照，便宜行事。『營造廠』本身為了爭取工程，亦向其他營造廠借牌參與投標……」等詞，足見該方案所欲加強管理者，乃係營造廠借牌與部分「廠商」或其他「營造廠」，故營造廠出借牌照之對象不限於營造廠。是上訴意旨執上開營造業法第54條第1項第1款規定及內政部89年11月7日(89)台內字第31930號函發布之「加強營造業之管理方案」，主張同條項第2款規定之「他人」限於營造業，新竹化工公司既非營造業或綜合營造業，即不該當該第2款規定「他人」之構成要件；原判決謂該第2款規定之「他人」不限於營造業，新竹化工公司雖非營造業或綜合營造業，仍該當該第2款規定「他人」之構成要件乙節，顯有判決不適用法規及不備理由之違法云云，要難採信。另觀諸營造業法第54條第1項規定之立法理由記載「特明定將證冊借與他人使用者，處以廢止其許可」等詞，足見營造業將證冊借與他人使用，無論是實體直接交付證冊與他人使用，或是間接交付證冊與他人使用（例如本件上訴人將其營造業登記證字號借與新竹化工公司使用，供該公司將之填入建築工程開工申報書、建築工程勘驗申報書、使用執照申請書之承造人登記證等級字號欄內，上訴人及其負責人沈福靈、專任工程人員龔作唐並在上開文件上簽名或用印，俾該公司取得建築工程之使用執照，以及新竹市政府准予備查其申報建築工程開工、勘驗等），均係該條項第2款之規範對象。是上訴意旨主張該第2款規定，解釋上必須是營造業實體直接交付證冊與他人使用；原判決謂該第2款規定不限於營造業實體直接交付證冊與他人使用乙節，違反該第2款規定。且新竹化工公司擅將上訴人之營造業登記證字號填入建築工程使用執照申請書、建築工程開工、勘驗等申報書之承造人登記證等級字號欄內，此屬上訴人或該公司是否違反建築法規之問題，被上訴人尚難憑此推論上訴人有將營造業登記證書交付與該公司使用之事實。且上訴人在91年至94年間，僅於93年3月17日曾至新竹市政府辦理營造廠商出入登記，但既在92年8月21日申報建築工程開工之後，難認該登記與該建築工程有關。況且並無證據證明上訴人究係將營造業登記證書交由新竹化工公司前往新竹市政府登記，或自行前往登記，被上訴人逕認上訴人將營造業登記證書交由該公司使用等情，已難遽採；詎原判決對此有利上訴人之主張，未置一詞，顯有判決不適用法規及不備理由之違法云云，亦難採信。 (四)、營造業法第54條第1項第2款既規定「將營造業登記證書『或』承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者」，則無論是「將營造業登記證書交由他人使用經營營造業業務者」，或是「將承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者」，均該當該第2款規定之要件。原判決因認上訴人有將其營造業登記證書交由他人使用經營營造業業務之情事，已該當該第2款規定之要件，雖未論及上訴人有無將其承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務之情事，尚難遽謂有上訴意旨主張之判決不備理由之違法。又原判決雖謂依據被上訴人所屬工務局建築執照施工計畫標準作業程序、建築執照申報開工標準作業程序，民眾必須攜帶營造業承攬工程手冊及承造人公司大小章等語，惟原判決另謂各地方建築主管機關就申報開工、勘驗、申請核發使用執照等之審查，民眾所應檢附之證明文件略有不同等語，足見原判決並未遽採上開標準作業程序而認上訴人有將其承攬工程手冊交付與新竹化工公司或祥亨公司使用。是上訴意旨主張原判決未察系爭建築工程不適用上開標準作業程序，顯有判決不適用法規之違法云云，委不足採。 (五)、上訴意旨其餘主張，就系爭建築工程，上訴人未曾收受新竹市政府之任何通知，且新竹化工公司申報竣工日在前（94年1月20日），祥亨公司施工、查驗日在後（分別為94 年1月24日及94年2月21日），而監造人詹政達於94年1月 28日拍照，建築工程亦僅完成70%，但仍可取得使用執照。且留存於新竹市政府之臺灣省土木技師公會就建築工程之安全鑑定報告書中所列之承造人，或為新竹化工公司，或為上訴人，或為祥亨公司，而新竹化工公司為取得使用執照，竟誣指祥亨公司為上訴人之下包，並抽換上開安全鑑定報告書之附件。另新竹化工公司之負責人林世文、總經理蘇明宇、監造人詹政達等經隔離訊問後，均證稱上訴人並未交付營造業登記證書或承攬工程手冊供該公司使用，且該公司未支付任何費用與上訴人；詎原判決對上開有利上訴人之主張未置一詞，顯有判決不適用法規及不備理由之違法。原處分漏未記載係依營造業法第54條第1項第2款裁罰，亦未記載上訴人如何將營造業登記證書或承攬工程手冊交由新竹化工公司使用，此等違規時間、地點及與適用法令有關之事項均付之闕如，顯與行政程序法第96條第1項第2款規定之要件不符，而無法達可得確定之程度，為有瑕疵之違法行政處分，且未於訴願程序終結前或向行政法院起訴前補正並送達上訴人，依行政程序法第114條第1項、第2項規定，原處分之瑕疵因無法補正而屬違法，應予撤銷；原判決不察，有判決不適用法規及不備理由之違法云云，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷或理由不適用法規，均不足採。 (六)、綜上所述，原判決駁回上訴人在第一審之訴，本院核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　11　　月　　29　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　林玫君法官　沈　應　南法官　許　瑞　助法官　吳　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　11　　月　　29　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第1020號

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