最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第1048號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第1048號上訴人　城邦文化事業股份有限公司代　表　人　何飛鵬訴訟代理人　何愛文　律師黃渝清　律師簡霆霆　律師被上訴人　經濟部代　表　人　施顏祥參加人　奇唯科技股份有限公司代　表　人　范植德訴訟代理人　徐偉峯　律師洪唯真　律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國100年10月20 日智慧財產法院100年度行商訴字第97號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件參加人之代表人已由楊豪變更為范植德，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、上訴人於民國（下同）95年5月22日以「智富Smart」商標，指定使用於原審言詞辯論終結時商標法施行細則（下稱商標法施行細則）第13條所定修正前商品及服務分類表第16類之「期刊、書刊、漫畫、簿本、辭典、手冊、記事本、圖畫簿、廣告畫刊、工商日誌、書籍、雜誌、宣傳冊、百科全書、圖書、口袋書、印刷出版品、刊物、有聲書籍、年鑑」商品、第41類之「書刊之出版、書籍出版、書刊之發行、線上電子書籍及雜誌之出版、電子編輯出版、書刊之查詢、文獻之查詢、提供線上電子刊物服務（不可下載）、代理書籍之訂閱、書刊之翻譯、雜誌之翻譯、文獻之翻譯、書籍出租、影片之製作、影片之發行、錄影片之製作、錄影片之發行、碟影片之製作、碟影片之發行」服務及第42類之「各種書刊之編輯」服務，向經濟部智慧財產局（下稱原處分機關）申請註冊，經其審查，核准列為註冊第1270015號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人以該註冊商標有違原審言詞辯論終結時商標法（下稱商標法）第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，以據以異議諸商標（如附圖2所示）對之提起異議，經原處分機關審查，以99年11月25日中台異字第960808號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願。案經被上訴人審議，並通知上訴人參加訴願程序表示意見，嗣經其以100年5月10日經訴字第10006099220號決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之處分。上訴人不服，遂向智慧財產法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，並經原審法院命參加人獨立參加本件訴訟。嗣經原審法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，乃提起本件上訴。三、上訴人起訴主張：系爭商標與據以異議諸商標相較，二者予人寓目印象迥然不同，二商標自不構成近似，且客觀上已足供相關消費者區分二者之商品／服務係來自不同來源，自無使相關消費者產生混淆誤認之虞；系爭商標之使用或註冊，客觀上實無致相關消費者產生混淆誤認之虞，並且應尊重及維持系爭商標與據以異議諸商標併存十餘年之使用狀態，自應認定二商標無致相關消費者混淆誤認之虞。又上訴人因信賴系爭商標註冊之合法有效而為投注大量資源以廣泛行銷系爭商標所表彰之「Smart智富」財經雜誌等商品，迄今累積投入之相關廣告費用支出已高達新台幣95,312,112萬元，而該等費用支出亦能反應出上訴人已廣泛行銷系爭商標且為相關消費者所熟悉之客觀事證；若遽然撤銷系爭商標，將對上訴人及整體社會交易秩序造成不利之影響，亦違行政程序之信賴利益保護原則，復使他人得任意使用系爭商標，而致相關消費者誤認，反造成消費者之損害。另於西元2000年時，系爭商標經上訴人前手於我國市場上大量密集行銷使用後，早已為相關消費者普遍知悉，乃國內著名商標，此有諸多資料可佐證及上訴人於該年度廣告行銷費用等證據為證，是以系爭商標縱未經註冊，仍應依法受到商標法保護。再者，上訴人已合法提出系爭商標之善意先使用證據（如原證8及原證23），並經原處分機關採納，故應作有利上訴人之重要依據而認二商標無混淆誤認情形。另觀諸參加人提呈之資料，顯具諸多瑕疵而不具證明力，亦不足證明於系爭商標申請註冊時，據以異議諸商標已係商標法第23條第1項第12款所欲保護之著名商標等語，求為判決訴願決定撤銷。四、被上訴人則以：系爭商標與據以異議諸商標相較，均有相同之中文「智富」或外文「Smart」，僅字尾「網」、「Net」或「News」有無之差別，且「Net」與「News」均不具識別性，業經聲明不在專用之列，是兩造商標予人寓目印象深刻之主要識別部分相同，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標。又上訴人所提先使用證據西元2000年6月「Smart智富理財月刊」（原證8）上所揭示之商標圖樣，與系爭商標圖樣並不相同；縱可認上訴人之前手於據以異議諸商標90年8月3日申請註冊之前，已有使用系爭商標主要識別部分「Smart」及「智富」之事實，惟其並未以之作為商標圖樣申請註冊，遲至據以異議諸商標申請註冊後，上訴人才於95年5月22日以近似之商標圖樣指定使用於同一或類似商品申請註冊，自應保護申請註冊在先之據以異議諸商標，如以系爭商標申請註冊前（約5、6年間）之實際使用證據，認為其係相關消費者較為熟悉之商標，而予以保護，並不符合「註冊主義」之立法意旨。再兩造商標圖樣均有相同之主要識別部分中文「智富」或外文「Smart」，近似程度不低，又指定使用同一或高度類似之書籍、雜誌等商品／服務，縱然系爭商標為消費者所較為知悉，仍有致相關消費者混淆誤認之虞。綜上，被上訴人認系爭商標有商標法第23條第1項第13款規定之適用，所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭「智富 Smart」商標圖樣係由外文「Smart」與右方直書之中文「智富」所聯合組成，而據以異議之註冊第1015392、181814、 179065號「智富網」、註冊第177573、174812號「Smart Net」、註冊第177572、174813號「Smart News」等商標圖樣則分別由單純之中文「智富網」、或單純之外文「Smart Net」或「Smart News」所構成，二者相較，均有相同之中文「智富」或外文「Smart」，僅字尾「網」、「Net」或「News」有無之差別，且「Net」與「News」均不具識別性，業經聲明不在專用之列，是兩造商標予人寓目印象深刻之主要識別部分相同，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。又系爭商標指定使用於第16類之「期刊、書刊、...」商品、第41類之「書刊之出版、...」及第42類之「各種書刊之編輯」服務，分別與據以異議之註冊第1015392號商標指定使用於第16類之「書籍、雜誌、...」等商品、註冊第 181814、177573、177572號等商標指定使用第41類之「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行」等服務、及註冊第179065、174812、174813號等商標指定使用於第42類之「各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯」等服務相較，二者商品／服務之內容、性質相同或相近，應屬同一或高度類似之商品／服務。再者，上訴人之前手電腦家庭公司於西元2000年6月即結合「Smart」與「智富」用以表彰其出版之「Smart智富理財月刊」，於西元2000及2001年度雜誌財經類銷售排名第1 名，此有行政院新聞局「出版年鑑」影本等證據資料附卷可稽，是上訴人主張系爭商標為相關消費者較為熟悉之商標，固非無據；惟上訴人所提先使用證據西元2000年6月「Smart智富理財月刊」上所揭示之商標圖樣係由字體較大之外文「Smart」、該外文右下方覆蓋有較小之長條框，長條框內有「一男人以手指轉籃球」圖形及中文「智富理財月刊」所聯合組成，與系爭商標係由外文「Smart」與右方直書之中文「智富」所聯合組成者，並不相同；縱可認上訴人之前手仍有先使用外文「Smart」及中文「智富」作為商標圖樣，惟上訴人之前手並未以該商標圖樣申請註冊，遲至據以異議商標申請註冊後，上訴人才於95年5月22日以近似之商標圖樣指定使用於同一或類似商品申請註冊，自應保護申請註冊在先之據以異議商標，如以系爭商標申請註冊前（約5、6年間）之實際使用證據，認為其係相關消費者較為熟悉之商標，而予以保護，並不符合商標法採「註冊主義」之立法意旨；又縱然系爭商標於申請註冊時可能較據以異議商標為消費者所知悉，然其與註冊在先之據以異議商標構成近似，且指定使用之商品／服務復為同一或高度類似，相關消費者亦有因兩造商標高度近似、商品／服務復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以異議商標商品／服務係來自於上訴人之疑慮，因此，縱然據以異議商標為消費者所較為知悉，仍有致相關消費者混淆誤認之虞。再就本件所爭執之商標法第23條第1項第13款規定而言，其認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件，是兩造商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大；雖在商標近似、指定使用商品類似之前提下，並非絕對必然導出有致混淆誤認之虞之結果，然上訴人所執系爭商標較據以異議商標為消費者所知悉及系爭商標之申請為善意等情，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。又縱上訴人主張有先使用系爭商標之情形可採，但本件所爭執之商標法第23條第1項第13 款之規定，係採註冊保護主義，即便上訴人有善意先使用系爭商標之情形，亦僅係上訴人於被訴侵權時是否能主張商標法第30條之善意先使用，不受他人商標權效力所拘束之問題。至上訴人所舉其他商標圖樣案例，其商標圖樣及使用商品、服務類別等案情與本件不同，各該案所呈現之審酌因素亦不同，且係屬另案是否妥適問題，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。本件綜合衡酌二商標圖樣近似程度高，且指定使用於相同或類似之商品／服務，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，自易產生其商品／服務係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。詎原處分機關未審及此，遽認系爭商標之註冊無商標法第23條第1項第13款規定之適用，即為本件異議不成立之處分，自有未洽；訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關另為適法處分之決定，並無不法，上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回等語，因而將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。六、本院按：㈠商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，關於與個案相關之商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度以及其他個案中具有影響相關混淆誤認之因素及各因素間之相互影響，均屬於綜合判斷時所應斟酌，據以認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。㈡原判決關於兩造商標高度近似、使用商品或服務復屬同一或類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以異議商標商品係來自於上訴人之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞之事實，以及上訴人所主張系爭商標為相關消費者較為熟悉之商標，應受保護云云如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨雖以：原判決於適用商標法第23條第1項第13款規定時，將系爭商標割裂成「Smart」及「智富」兩部分，因而認定系爭商標與據以異議商標構成近似，顯有違「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3點所要求之「商標整體觀察」原則，有判決適用法規不當或理由矛盾之違法云云；惟查，原判決業已說明：系爭「智富Smart」商標圖樣係由外文「Smart」與右方直書之中文「智富」所聯合組成，而據以異議之「智富網」、「Smart Net」、「Smart News」等商標圖樣則分別由單純之中文「智富網」、或單純之外文「Smart Net」或「SmartNews」所構成，二者相較，均有相同之中文「智富」或外文「Smart」，僅字尾「網」、「Net」或「News」有無之差別，且「Net」與「News」均不具識別性，是兩造商標予人寓目印象深刻之主要識別部分相同，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高等情，業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，並不違反「商標整體觀察」原則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。㈢按我國商標法雖採註冊主義，但在商標法第23條第1項第13 款明文規定有混淆誤認之虞為構成要件之一，所以必須考慮到包括實際使用等之其他因素的問題，依「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1點規定尊重兩造商標併存事實，及前揭審查基準第5.6.2點規定應給予消費者較為熟悉之商標較大之保護等文字，即顯與註冊主義一詞，即應保護先註冊商標之意旨相違。特別是：先商標權人於市場上處於弱勢地位，而後商標權人在市場處於強勢地位或著名，此時後商標權人可能會讓消費者產生一種先商標權人所提供之商品或服務是源自在後商標權人的錯誤印象，而致混淆誤認之情形。此時究應保護先註冊之商標權或應容認市場處於強勢地位或著名之後商標權人？原判決已從「註冊主義」與「混淆誤認之虞各判斷因素」綜合考量以解釋上開問題，殊屬的論，玆補允如下。㈣關於此類型問題，論者有以美國判例所建立之「反向混淆」解釋之，但「反向混淆」係在侵權訴訟中，主要慮及後使用商標權人通常無攀附先註冊商標之惡意，但其使用量甚大，所以損害額將甚大，乃將之列為一種類型並討論之，但反向混淆應如美國將之列為為混淆誤認之虞的一種類型，始有討論之價值。其實，商標衝突之爭議，其重心在於混淆誤認之虞，而非正向混淆或逆向混淆之「方向」，是以智慧財產先進國，除美國商標侵權案件外，歐盟及日本商標實務均未將之作為論述重心，我國在商標侵權案件確有以此為論述理由者，但在有效性行政訴訟則仍應以混淆誤認之虞為重心（本院100年度判字第2262、2264號判決），本院重申並無採用所謂逆向混淆之必要，先此敘明。㈤按商標保護之目的之一，在於給予提昇企業商品品質及擴大商品投資之誘因。商標權人藉由商標此一營業標識，因其努力行銷及市場逐步擴大結果，使消費者逐漸就該標識與特定商品或企業相連結，而購入使用該標識之商品，此即商標之發展機能。但不論該商標之先天識別性強弱，在商標使用之初期，或商標權人就商標推廣之拙劣不足，知名度尚無法讓廣大消費者認知或聯想商標與商品或企業，但即使商標權人使用商標處於該階段，亦不能因而否認其商標所具之發展機能，商標權人仍得經由不斷努力行銷推廣或因市場有利變化而達成商標應有之功能。是以若其他具資力或強大行銷手段之企業就該商標大量使用，先註冊商標之發展機能將受剝奪與限制，其發展機能將無以確保，是以若太強調「應給予消費者較為熟悉之商標較大之保護」此單一判斷因素，將形成衝突商標弱肉強食之現象，並非商標法所應認許者。況且若在申請程序階段即強調後商標之使用足以橫奪先註冊商標，則只要後商標大量專擅使用，即足以排除先註冊商標，則商標法之廢止制度亦將形同具文。㈥當然，商標的保護是量的累積，而致質的變異，例如著名商標係累積使用一定量，始成為著名，而作更大的保護；商標近似及商品類似亦同，依近似類似之程度高低，而與混淆誤認之虞其他因素作範圍大小不同之參酌。就是因為商標事件個案案情不同，各項斟酌因素強弱也會不同，所以沒有兩件商標案件是相同的，商標案件難有所謂「客觀標準」亦在於此，判斷混淆誤認之虞之各因素均係以混淆誤認之虞為中心，任何一因素均不能偏廢，也就是在適用任何一因素時，均應以混淆誤認之虞為基本考量，運用在實際案件時，就各因素綜合斟酌，其目的無非藉由愈多考量因素，期能就混淆誤認之虞判斷能愈精確。例如衝突商標得否併存，除商標之使用因素外，更應考量商標標識之近似程度、指定使用商品之類似性以及商標之識別性，同樣是後使用商標其知名度大於前註冊商標，但若其商標近似程度較低或指定使用商品並非類似者，則致消費者混淆誤認之虞之可能性較低，則二商標較有可得判斷為併存，但在個案仍應就相關因素綜合判斷，不可一概而論。㈦上訴意旨以：原判決不採上訴人主張應依「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1點規定尊重兩造商標併存事實，及前揭審查基準第5.6.2點規定應給予消費者較為熟悉之商標較大之保護，卻未說明不採之理由，有判決適用法規不當及不備理由之違法云云；惟查，原判決業已就混淆誤認之虞各種判斷因素，說明：系爭商標於申請註冊時縱可能較據以異議商標為消費者所知悉，然其與註冊在先之據以異議商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，相關消費者亦有因兩造商標高度近似、使用商品或服務復屬同一或類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以異議商標商品係來自於上訴人之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞。又縱使參加人知悉兩造商標併存之事實，仍難排除相關消費者混淆誤認之虞等情節，即係參酌混淆誤認之虞各因素強弱而適用於本案所為之判斷，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。㈧末查，本件之訴訟標的爭議之條款係商標法第23條第1項第 13款（其他據以異議事由同條項第12、14款，已經被上訴人於訴願決定書作有利上訴人之論述），是以系爭商標是否著名並非重要，而是要比較兩造商標有無混淆誤認之虞方為本案之重點。原判決業已說明：縱系爭後商標之使用而致知名度大於先註冊商標，不得據為申請註冊之依據，業如前述，至於上訴人所提證據尚不足以證明系爭商標係屬著名，是以原判決僅於提及系爭商標之知名度，顯係否認系爭商標係著名商標。再者，據以異議商標早於90年8月3日申請，分別於91年9月16日、91年12月16日、92年2月16日、92年3月16日、92年5月16日獲准註冊在案，而系爭商標係於95年5月22日始申請註冊，於96年7月1日始獲准註冊公告，此為原判決所認定之事實，臺灣幅員不廣，商標資訊查詢便利，上訴人之使用殊不值得保護，當無信賴保護原則之適用。上訴意旨以：上訴人已舉證系爭商標係屬著名，符合商標註冊主義例外之情形，且因信賴系爭商標之合法註冊，而積極行銷使用系爭商標迄今之行為，應受信賴保護原則之保護，惟原判決不採納前述主張，又未說明理由，有判決理由不備之違法云云。原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨，並非可採。㈨從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　12　　月　　13　　日最高行政法院第四庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　帥　嘉　寶法官　林　惠　瑜法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　12　　月　　17　　日書記官　張　雅　琴

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