101年度判字第1095號｜行政：政府採購法｜裁判日期：101 年 12 月 20 日

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第1095號上訴人　遠揚營造工程股份有限公司代　表　人　徐旭松訴訟代理人　謝協昌　律師被上訴人　台灣電力股份有限公司代　表　人　黃重球訴訟代理人　吳文琳　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺北高等行政法院101年度訴字第640號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、上訴人參與被上訴人於民國90年間所辦理「後壁超高壓變電所土建統包新建工程」採購案（下稱系爭採購案），因不服被上訴人所屬輸變電工程處南區施工處以97年8月8日D南區字第0970800226號函（下稱前處分）追繳押標金之通知，上訴人提起異議、申訴，惟因未繳納申訴審議費，經行政院公共工程委員會97年10月24日訴0000000號申訴審議判斷書為不受理之決定，並經被上訴人移送行政執行署臺北行政執行處執行押標金之追繳。嗣上訴人於100年6月7日向被上訴人提出申請書，主張有新事實、新證據，依行政程序法第128 條第1項第2款規定申請撤銷前處分，經被上訴人以100年7月1日電輸字第10006001891號書函否准，上訴人於100年7月8 日向被上訴人提出異議，被上訴人以100年7月28日電輸字第10007003211號書函維持原議（與被上訴人100年7月1日電輸字第10006001891號函合稱原處分），上訴人提起申訴，遭申訴審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人起訴主張：(一)臺灣高等法院97年度上訴字第54413 號刑事判決對上訴人之副總經理郭林已為免訴之諭知，則被上訴人就上開刑事案件繫屬於臺灣高等法院、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）及臺北地院檢察署有關張宏吉、吳永春、黃朝福、郭林之供述，均未經斟酌，故由前處分所憑認定之起訴書之刑事案卷，上訴人確已發現前開新證據者，而各該證據如經斟酌確可使上訴人受較有利益之處分，雖前處分之法定救濟期間已經過，上訴人仍得依行政程序法第128 條第1項第2款規定，請求被上訴人重開行政程序並撤銷前處分。又上訴人係於100年5月間始知悉上開事由，而於知悉後3個月內提出本件申請，自亦符合上述行政程序法第128條第2項之申請期間。(二)政府採購法第31條第2項第8款係規範廠商之行為，既無明文將廠商之人員亦有該條項款規範之該當，縱令上訴人之副總經理郭林有違反貪污治罪條例而受有罪判決之諭知，然上訴人並無受相同之判決，亦非得認為上訴人有該違法行為，被上訴人片面解釋而擴大該條項款適用之範圍，已違反法律保留原則，前處分所為之認定當然違法。(三)系爭採購案上訴人既未得標，且該採購案決標廠商之評選委員會之全數評選委員均未有任何收受賄賂及違背職務之情事，足證系爭採購案之採購公正之結果並未受任何影響。縱上訴人之副總經理郭林有請託或關說之行為，然依政府採購法第16條及政府採購法施行細則第16條規定，關說並未違法，更非得認定係「影響採購公正之違反法律行為」等語，求為判決撤銷原處分及申訴審議判斷，並命被上訴人作成撤銷前處分之行政處分。三、被上訴人則以：上訴人所舉張宏吉、吳永春、黃朝福、郭林之供述，皆係於99年3月25日之供述，均發生於97年8月8日前處分作成之後，不符行政程序法第128條第1項第2款規定所謂「新證據」係指行政處分作成之時業已存在之證據而言。又上訴人舉97年5月13日在臺北地院刑事庭之審判筆錄，適足以證明上訴人之副總經理郭林與黃朝福確有為得標後將取得工程款之2%作為酬庸，分配相關應支付取得評選委員名單之費用、利潤之事實，上訴人執此不利於上訴人之證據，指稱此為有利於上訴人之新證據云云，顯屬無稽。且上訴人所舉吳永春等人調查筆錄，皆不影響上訴人之副總經理郭林與黃朝福約定於得標後將取得工程款之2%作為酬庸之事實認定，自非有利於上訴人之新證據。另上訴人之副總經理郭林之所以獲得免訴判決，乃因貪汙治罪條例第11條第1項所定行賄之對象限於公務員，因許文宏欠缺公務員身分，非貪汙治罪條例規範之對象，故不得以該罪相繩；然此不影響上訴人投標當時之副總經理郭林確有「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事，此一判決縱經斟酌，仍不能使上訴人「受較有利益之處分」，足見本件不符行政程序法第128條第1項第2款所定之要件等語，資為抗辯。四、原判決係以：上訴人於100年6月7日向被上訴人就前處分提出行政程序重開之申請，而前處分前經申訴審議為不受理決定，因上訴人未續為行政爭訟，業告確定。上訴人遲至100 年6月7日始為前揭申請，揆諸行政程序法第128條第2項前段規定，早罹於前處分法定救濟期間經過後3個月之期限。雖上訴人主張其係於100年5月間始知悉新證據，遂於同年6月間提出申請，合於行政程序法第128條第2項後段之適用云云，惟查，上訴人所稱新證據，無非係臺北地院96年度訴字第65號刑事案件97年5月6日、13日審理期日、臺灣高等法院97年度上訴字第5413號99年3月25日審理期日，就上訴人副總經理郭林涉嫌行賄一案審理時，該案被告郭林、黃朝福、吳永春、張宏吉等人否認犯罪及證人陳啟仁等系爭採購案評審委員否認接受關說之證詞。而上開上訴人所謂新證據之揭示，其實均係該案被告或證人於公開審理期日所為之供述或證詞，乃為公眾得共見共聞，上訴人自當時即可得而知悉，是其知悉之日應自上開證據揭示之日起算，距上訴人申請行政程序重開之日，亦顯逾3個月；且上開證據其實於前揭公開審理期日，即已客觀上揭示於公眾，上訴人何時知悉應以斯時為準據，俾以兼顧當事人權益及法之安定性，上訴人既未能提出任何不能於公開審理期日知悉上開證據之正當理由，復又未提出任何證據足資證明其係調閱上開刑事卷宗時始知悉上開證據，任意藉詞調閱卷證時點，延宕主觀認知上開證據之時間，據以任意延長申請程序重開期間之起算點，要無可採。是上訴人申請前處分行政程序重開，顯已逾期，原處分否准上訴人對於前處分行政程序重開之申請，應認於法無違，申訴審議判斷予以維持，核無不合等詞，為其論據，而駁回上訴人於原審之訴。五、本院經核原判決固非無見。惟查： (一)按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為針對已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。上開第1項第2款所謂「新證據」，指行政處分作成時已存在但為當時所不知或未援用者，該新證據證明原行政處分所根據者係不正確之事實，為自始違法之行政處分；而該條第2項所謂之「知悉」有重開行政程序事由，乃主觀上之認知，係指行政處分之相對人或利害關係人已確知行政處分有上述申請重開行政程序之法定事由而言，尚難僅以重開行政程序之事由已客觀發生或揭示於公眾，即謂行政處分之相對人或利害關係人已知悉該事由。 (二)經查，上訴人前不服被上訴人以前處分追繳其押標金，提起異議、申訴，因未繳納申訴審議費，經行政院公共工程委員會97年10月24日訴0000000號申訴審議為不受理決定，上訴人未續為行政爭訟而告確定。嗣上訴人以發現新證據為由，於100年6月7月向被上訴人提出本件行政程序重開之申請，係主張於100年5月間經訴訟代理人謝協昌律師調閱上訴人公司副總經理郭林涉嫌行賄之臺北地院96年度訴字第65號、臺灣高等法院97年度上訴字第5413號之刑事案件卷宗，始知悉臺北地院97年5月6日、同年月13日審理期日、臺灣高等法院99年3月25日審理期日，該案被告郭林、黃朝福、吳永春、張宏吉等人否認犯罪及證人陳啟仁等評審委員之證詞均否認接受關說等新證據，故依行政程序法第128條第1項第2款、第2項規定，請求被上訴人重開行政程序並撤銷前處分等情，為原審確認之事實，則依上揭規定及說明，上訴人既非上開刑事案件之當事人，且本案全卷內亦無其他證據顯示上訴人之代表人曾於上開審理期日（97年5月6日、同年月13日、99年3月25日）經傳喚到庭或在場旁聽而獲悉上情，原判決僅以上訴人主張之新證據，均係上開刑事案件之被告或證人於公開審理期日所為之供述或證詞，為公眾得共見共聞，認上訴人自上開審理期日當時即可得而知悉，進而認上訴人知悉之日應自上開證據揭示之日起算，距其申請行政程序重開之日，已逾3個月之申請期限，自嫌速斷，而有認定事實違反經驗法則及適用法規不當之違法。又查，上訴人主張其代表人於臺灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決作成後，為了解案情，才委由本案訴訟代理人謝協昌律師協助調卷，而經謝協昌律師於處理另案被上訴人與長興電機公司之行政訴訟，由臺中高等行政法院向臺灣高等法院調取上開刑事案卷後，再聲請閱覽該刑事案卷而知悉上開新證據等情，業據上訴人之訴訟代理人謝協昌律師於原審陳明在卷，原審恝置上訴人上開攻擊防禦方法及證據於不論，未說明其取捨之理由，逕謂上訴人未提出任何證據足資證明其係調閱上開刑事卷宗時始知悉上開新證據，而為上訴人不利之認定，亦嫌速斷，並有判決不備理由之違法。 (三)綜上所述，原判決既有上述判決適用法規不當及理由不備之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將該部分廢棄，發回原審法院更為審理。六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　12　　月　　20　　日最高行政法院第五庭審判長法官　林　茂　權法官　楊　惠　欽法官　吳　東　都法官　姜　素　娥法官　蕭　惠　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　12　　月　　21　　日書記官　葛雅慎

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第1095號

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