101年度判字第183號｜行政：營利事業所得稅｜裁判日期：101 年 02 月 23 日

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第183號聲請人　皇盛農產物股份有限公司（上訴人）代　表　人　林秀郎訴訟代理人　潘正芬　律師陳修君　律師相對人　財政部臺灣省南區國稅局（被上訴人）代　表　人　蕭樹村上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國100年5月31日高雄高等行政法院100年度再字第20號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。理由一、緣上訴人民國82至86年度營利事業所得稅結算申報，經被上訴人初查82年度依其帳證資料核定營業收入淨額新臺幣（下同）10,736,781元，全年及課稅所得額323,879元；83年度依書面審查核定營業收入淨額13,423,522元，全年及課稅所得額159,035元；84年度依擴大書面審查核定營業收入淨額 16,154,769元，全年及課稅所得額1,633,391元；另85年度上訴人列報營業收入淨額13,021,732元，全年及課稅所得額虧損5,589,926元；86年度列報營業收入淨額14,890,724元，全年及課稅所得額虧損2,971,146元。嗣法務部調查局屏東縣調查站依據檢舉資料查獲，上訴人所組設之屏東縣九如鄉果菜市場（下稱九如果菜市場）82至86年度收取市場管理費收入分別計23,414,096元、21,979,056元、26,945,980元、27,477,570元及6,996,983元，均未依規定開立統一發票，案經被上訴人依屏東縣稅捐稽徵處通報資料查證屬實，乃核定（一）82年度漏報營業收入23,414,096元，重行核定營業收入淨額34,150,877元，並就漏報收入部分按其他行紀業同業利潤標準毛利率78%，核定漏報課稅所得額18,262,995 元，漏稅額4,565,750元；（二）83年度漏報營業收入21,9 79,056元，重行核定營業收入淨額35,402,578元，並就漏報收入部分按居間業同業利潤標準毛利率78%，核定漏報課稅所得額17,143,664元，漏稅額4,285,916元；（三）84年度漏報利息收入32元及營業收入26,945,980元，並就漏報營業收入部分按居間業同業利潤標準淨利率33%，核定漏報課稅所得額8,892,205元，漏稅額2,223,049元；（四）85年度漏報利息收入2,967元及營業收入27,477,570元，並就漏報營業收入部分按居間業同業利潤標準毛利率78%計算，核定漏報課稅所得額21,435,472元，漏稅額4,191,420元；（五）86年度漏報利息收入1,711元及營業收入6,996,983元，並就漏報營業收入部分按居間業同業利潤標準毛利率78%計算，核定漏報課稅所得額5,459,358元，漏稅額702,558元，被上訴人就各年度所漏稅額除發單補徵外，並依所得稅法第110 條第1項規定，按其所漏稅額各處1倍罰鍰分別為4,565,700 元、4,285,900元、2,223,000元、4,191,400元及702,500元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院以98年度訴字第291號判決(下稱原確定判決)駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，提起上訴，經本院以99年度裁字第1951號裁定駁回其上訴確定。上訴人因認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由，向原審提起再審之訴經駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張略以：㈠、原確定判決駁回上訴人之訴，無非係以上訴人行業代號為「居間業」為由，而以「居間業」同業利潤標準核定上訴人所得額，為相關處分。惟上訴人於100年3月間經專業人士之指引，登入財政部所屬「財政部稅務入口網」查詢，得知與上訴人從事相同業務三崙鄉果菜市場等39家同業其營業項目若非由各地稅捐稽徵機關歸為「市場管理」，即為「水果批發」、「蔬菜批發」，或為「農產品批發市場承銷」(詳如原判決附件)，該等業別82年度營利事業各業所得額同業利潤標準中之同業毛利率標準分別為16%（青果批發）、15%（蔬菜批發）、7%（農產品批發市場承銷）均遠低於「居間業」之78%，顯然被上訴人對上訴人業別之認定與課稅之標準不同於其他同業，顯有差別待遇。是上訴人於100年3月間發現原確定判決未經斟酌之上開證物，足以佐證上訴人行業代號不應認定為「居間業」，自得提起本件再審之訴。㈡、上訴人係依「農產品市場交易法」規定申請核准經營之「果菜批發市場」，與上訴人自前開網站查得之上述果菜市場皆屬農產品市場交易法第13條所稱之「農產品批發市場經營主體」，業務相同，故於認定「行業別」時當然應一視同仁，訴願決定及原處分為不同認定，顯有重大瑕疵。況被上訴人既自承該等年度未有相當同業類別之訂定，應即無從認定「同業」利潤標準並進而核定所得額，否則即有違租稅法律主義等語。並聲明求為判決：⒈廢棄原審法院98年度訴字第291號判決。⒉訴願決定及原處分均撤銷。三、被上訴人則以：九如果菜市場係上訴人依行為時農產品市場交易法第12條至第14條規定所組設，其所收取之管理費收入係上訴人依該法第27條前段規定，居間提供九如果菜市場場地，供市場供應人與承銷人進行磋商買賣，按每日交易額5%收取之管理費，顯具居間性質，乃經被上訴人核認其屬「居間業」，與其他果菜市場之業別為何無涉，是上訴人提示之「財政部稅務入口網」查詢資料，縱經斟酌，亦未能受較有利益之裁判，自非屬行政訴訟法第273條第1項第13款規定之再審事由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。四、原審駁回上訴人再審之訴，係以：上訴人據以指摘原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，無非執其於100年3月7日自財政部所屬「財政部稅務入口網」查詢所得三崙鄉果菜市場等39家之營業項目，若非由各地稅捐稽徵機關歸為「市場管理」，即為「水果批發」、「蔬菜批發」，或為「農產品批發市場承銷」(如原判決附件)云云，為其論據。然查，原確定判決就上訴人所經營之九如果菜市場，其營業項目應屬居間業，而非屬「青果批發」、「蔬菜批發」、「農產品批發市場承銷」或「市場管理業」，業於該判決事實及理由四、㈢㈣㈥中載明：「㈢、次查，原告（即上訴人）所組設之九如果菜市場82年度收取管理費收入23,414,096元，83年度收取管理費收入21,979,056元，84年度收取管理費收入26,945,980元，85年度收取管理費收入27,477,570元，86年度收取管理費收入6,996,983元，均未依規定開立統一發票，致逃漏營業稅，遭被告（即被上訴人）補徵營業稅並裁處罰鍰等情，業經本院（即原審法院）95年度訴字第485號判決駁回…提起上訴，經最高行政法院97年度裁字第3655號裁定駁回上訴確定在案，亦經本院依職權調閱上開卷宗核閱無誤，被告（即被上訴人）據以核定原告（即上訴人）營利事業所得稅(1)82年度漏報營業收入23,414,096元，重行核定營業收入淨額34,150,877元，並就系爭漏報管理費收入23,414,096元部分，按其他行紀業（行業標準代號：8320－99）同業利潤標準毛利率78%計算，核定調增營業毛利及課稅所得額各為18,262,995元，發單補徵所漏稅額4,565,750元；(2)83年度漏報營業收入21,979,056元，重行核定營業收入淨額35,402,578元，並就系爭漏報管理費收入21, 979,056元部分，按居間業（行業標準代號：7300－14）同業利潤標準毛利率78%計算，核定漏報課稅所得額17,143,664元，發單補徵4,277,673元；(3)84年度漏報利息收入32元及營業收入26,945,980元，並就漏報營業收入部分按居間業同業利潤標準淨利率33%，核定漏報課稅所得額8,892,205元，補徵稅額3,192,190元；(4)85年度漏報利息收入2,967元及營業收入27,477,570元，並就漏報營業收入部分按居間業同業利潤標準毛利率78%計算，核定漏報課稅所得額21,435,472元，補徵稅額3,971,615元；(5)86年度漏報利息收入1,711元及營業收入6,996,983元，並就漏報營業收入部分按居間業同業利潤標準毛利率78%計算，核定漏報課稅所得額5,459,358元，補徵稅額679,771元，復查決定就82年度漏報部分，改按居間業（行業標準代號：8320－14）同業利潤標準毛利率計算結果，全年及課稅所得額仍不變，乃維持原核定，依行為時所得稅法第24條第1項及第71條第1項規定，洵屬有據。㈣、原告（即上訴人）雖主張被告（即被上訴人）依所得稅法第83條規定按同業利潤標準核定其所得額時，其行業代號應認定適用『農產品批發市場承銷』或『蔬菜批發』或『市場管理』云云。惟查，九如果菜市場係原告（即上訴人）依行為時農產品市場交易法第12條至第14條規定所組設，其所收取之管理費收入係原告（即上訴人）居間提供九如果菜市場場地，供農民與承銷人進行磋商買賣，如雙方完成買賣交易，則依農產品市場交易法第27條前段：『農產品批發市場得分向供應人及承銷人收取管理費。』規定，按每日市場供應人與承銷商之交易額5%收取管理費，倘雙方未完成交易，則無法收取管理費，是該管理費收入顯具居間性質，被告（即被上訴人）依居間業同業利潤標準核定所得額，即無不合。又依財政部統計處編印之中華民國稅務行業標準分類所載，農產品批發市場承銷（行業代號：4539－12）係指凡從事農產初級產品批發之行業均屬之，蔬菜批發（行業代號：4541－11）係指凡從事生鮮、冷藏或保藏蔬菜批發之行業均屬之，市場管理（行業代號：6891－12）歸屬為不動產管理業，係指凡從事為他人管理不動產之行業均屬之。管理係指確保收租金並監督其他服務（維修、保全、清潔）等不動產運作相關服務之完成。基此，本件系爭管理費收入，如前所述，既為原告（即上訴人）按每日市場供應人與承銷商之完成交易額5%所收取之管理費，則非屬原告（即上訴人）自任批發農產或蔬菜承銷之收入，自難主張得適用『農產品批發市場承銷』或『蔬菜批發』行業代號之同業利潤標準；且原告（即上訴人）向經濟部登記之營業項目中，不包括市場管理業務，亦難比照適用『市場管理』行業代號之同業利潤標準。故原告（即上訴人）前揭主張，洵無足採。…㈥、又查原告（即上訴人）84年度營利事業所得稅，申報及查獲漏報部分，原告（即上訴人）全部未提示帳證供核，被告（即被上訴人）乃依所得稅法第83條及台灣省政府財政廳60年9月7日財稅一第95314號令規定，按同業利潤標準『淨利率』核定該年度之所得額。而原告（即上訴人）系爭其他年度之營利事業所得稅，申報部分係依原告（即上訴人）所提示之帳證資料核實認定其所得額，至查獲漏報部分，則因原告（即上訴人）無法提示漏報管理費收入之相關成本帳證資料，被告（即被上訴人）依營利事業所得稅查核準則第112條及財政部70年9月19日台財稅第38012號函釋規定：『營利事業漏報營業收入，有關其核定所得額，不適用營利事業所得稅結算申報查核準則第6條之規定。』乃按同業利潤標準『毛利率』核定短漏報之所得額，並核定各該年度之所得額。故系爭其他年度之核定狀況及適用法令依據與84年度有別，從而原告（即上訴人）主張系爭其他年度亦應比照84年度按同業利潤標準『淨利率』核定乙節，難以採據。」等語，詳予認定。是上訴人所提證物，僅能證明三崙鄉果菜市場等39家之營業項目確為「市場管理」、「水果批發」、「蔬菜批發」，或為「農產品批發市場承銷」，尚無從證明所營之九如果菜市場，其營業項目非屬居間業，而應與三崙鄉果菜市場等39家之營業項目同屬「青果批發」、「蔬菜批發」、「農產品批發市場承銷」或「市場管理業」，是上述證物，縱經斟酌，仍無從為上訴人有利之判決等詞，為其判斷之基礎，固非無見。五、惟本院查：㈠、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判者。但其迴避以一次為限。」、「有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：…二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。」行政訴訟法第19條第6款、第243條第2項第2款定有明文。是法官如有曾參與該訴訟事件再審前之裁判，而未自行迴避，仍參與判決，該判決即屬當然違背法令。㈡、經查，原判決法官詹日賢曾參與該訴訟事件再審前之原審法院98年度訴字第291號事件之裁判，業有該等判決在卷可憑；其未自行迴避，猶於原審參與本件再審之訴之裁判，程序即有重大瑕疵，依上開規定，原判決當然違背法令，自應廢棄發回原審，以保障其審級利益。至上訴人有關原確定判決具再審事由之主張，則應於發回原審重審時再為審究論明。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　2　　月　　23　　日最高行政法院第四庭審判長法官　藍　獻　林法官　廖　宏　明法官　林　文　舟法官　胡　國　棟法官　林　玫　君以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　2　　月　　24　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第183號

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